商標異議
智慧財產法院(行政),行商訴字,107年度,43號
IPCA,107,行商訴,43,20180920,2

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智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第43號
原   告 中嘉網路股份有限公司
代 表 人 江德銓 
訴訟代理人 羅明通律師
朱秀晴律師
白杰立律師
被   告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏(局長)
訴訟代理人 孫重銘 
參 加 人 美商微軟公司Microsoft Corporation )
代 表 人 瑪卡麗卡.納和羅瓦(Makalika Naholowaa)
訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師(兼送達代收人)
上列當事人間因商標異議事件,原告不服經濟部中華民國107 年
3 月30日經訴字第10706302710 號訴願決定,提起行政訴訟,並
經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟,本院判決如下:
  主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
  事實及理由
一、事實概要:
原告前於民國104 年12月11日以「數位天空設計圖⑵」商標 ,指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分 類表第38類之「有線電視播送;有線電視頻道之出租;電視 播送;加值網路之電信傳輸;網際網路之電信連結;線上資 訊傳輸;電子佈告欄(電信通訊服務);訊息和影像的電腦 傳輸;提供連接全球電腦網路之電信通訊服務;提供使用者 進入全球電腦網路通路;為電話購物服務提供電訊頻道;光 纖網路通訊傳輸;衛星電視頻道之出租;視訊會議服務;衛 星轉頻器租賃;通訊之資訊服務;電信通訊設備租賃;訊息 傳送設備租賃;提供線上論壇;網路電視播送」服務,向被 告申請註冊。經被告審查,准列為註冊第1789462 號商標( 下稱系爭商標,如本判決附圖一所示),權利期間自105 年 9 月1 日至115 年8 月31日。嗣參加人以系爭商標有違商標 法第30條第1 項第10款之規定,檢具註冊第1628995 號「MI CROSOFT DESIGN(COLOR )」、第1650507 號、第1595570 號、第1076153 號、第1015345 號商標(下合稱據以異議商 標,如本判決附圖二所示),對之提起異議。經被告審查, 認系爭商標確有違該條款規定,以106 年10月30日中台異字



第1050674 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之 處分。原告不服,提起訴願,經經濟部107 年3 月30日經訴 字第10706302710 號為訴願駁回決定,原告仍未甘服,遂向 本院提起行政訴訟,並聲明:訴願決定及原處分均撤銷。因 本院認本件判決之結果,倘認原處分及訴願決定應予撤銷, 將影響參加人之權利或法律上之利益,爰依職權命參加人獨 立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定,並主張: ㈠系爭商標與據以異議商標不近似:
⒈兩商標圖樣之內容:
系爭商標係由黃、紅、藍、綠四個彩色圓角方塊圖形(由左 上角起依順時鐘排列),內置中文「數」、「位」、「天」 、「空」4 個白色粗體大字(由左上角起依順時鐘排列)聯 合組成。然據以異議第1628995 號商標則係由紅、綠、黃、 藍4個彩色正方塊圖形(由左上角起依順時鐘排列)組成。 ⒉兩商標外觀不近似:
兩商標雖均有顏色相同的彩色方塊,惟其除有圓角及直角之 差異及顏色排列順序之不同外,系爭商標之彩色方塊內尚結 合中文「數」、「位」、「天」、「空」4 個白色粗體大字 ,內置於4 個彩色方塊內呈現,字體比例與彩色方塊大小相 當,極其醒目,與據以異議商標為單純填滿顏色之正方塊圖 形顯有不同。是以,兩商標之構圖、排列及文字,均有明顯 差異,足認兩商標外觀不近似。
⒊兩商標觀念不近似:
就觀念而論,系爭商標將原告經營之有線電視中文名稱「數 位天空」作為商標設計之元素,而據以異議商標則未將參加 人中文或英文名稱納入商標之一部。因公司名稱為區別商品 與服務來源之主要依據,故相關消費者能憑藉原告之名稱, 認知標示有系爭商標之服務為原告所提供,自與據以異議商 標未標示任何參加人名稱予消費者僅為單純色塊組合,有觀 念之差異,足證兩商標觀念不近似。
⒋兩商標讀音不近似:
系爭商標含「數」、「位」、「天」、「空」4 個中文大字 ,據以異議商標則無任何可供發音之部分,存在一有讀音與 一無讀音之懸殊差異,是以,兩商標讀音不近似。 ⒌相關消費者無致混淆誤認之虞:
異時異地就兩商標之外觀、觀念及讀音等因素,作整體觀察 時,予人寓目之印象均屬有別,對具有普通知識經驗之消費 者而言,於購買時施以普通之注意,應無混淆誤認兩商標係 屬同一來源或雖不相同而有關聯之虞。被告雖辯稱兩商標均



由紅、綠、藍、黃等4 個彩色方塊所排列組合而成之圖形構 成其圖樣整體,整體構圖意匠十分相近云云。然系爭商標圖 樣有多元素設計,彩色方塊僅占一部,並非特別顯著突出部 分。職是,總體觀察兩商標之所有設計元素後,縱使兩商標 均有彩色方塊,兩商標亦不構成近似。
㈡系爭商標指定使用之部分服務、指定之其他部分服務與據以 異議商標指定之服務均不相類似:
兩商標指定使用之服務,雖均屬第3804組群,但此類服務之 提供,通常有一定期限,並非隨選隨購之服務。且此類服務 具有特殊專業性,消費者購買時,必須先到業者門市申辦簽 約,並有專人到府安裝,相關消費者之注意程度,應較選購 一般服務之普通消費者為高。況系爭商標將原告之中文名稱 融入系爭商標圖樣之設計,故相關消費者自能藉由商標圖樣 中原告之中文名稱,辨識系爭商標、據以異議商標各自表彰 原告、參加人所提供之服務。相關消費者應不致誤認兩商標 之服務為同一來源,或誤認兩商標之使用人間存有關係企業 、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。退步言之,縱 認上開服務可能使消費者誤認兩商標相同或有關聯(假設語 ,原告否認之),亦僅得就系爭商標指定之此部分服務撤銷 ,而不得撤銷系爭商標指定之全部服務。
㈢系爭商標之識別性明顯較據以異議商標為強: 系爭商標係由黃、紅、藍、綠4 個彩色圓角方塊圖形(左上 角起依順時鐘排列),內置中文「數」、「位」、「天」、 「空」4 個白色粗體大字(由左上角起依順時鐘排列)聯合 組成;據以異議第1628995 號商標係由紅、綠、黃、藍4 個 彩色正方塊圖形(由左上角起依順時鐘排列)組成。以商標 構圖而言,兩商標使用之方塊圖形為基本幾何圖形,且四方 塊組成之中文「田」字形四方格圖樣長年來已為眾多商標所 採用,難認其有何獨創性。再者,以商標取色而言,兩商標 四格方塊內使用之紅、藍、綠、黃為電視四原色,係由夏普 公司於99年所研發,並於99年4 月26日將四色方塊申請商標 註冊,經被告於100 年7 月1 日審定註冊第01462671號商標 公告在案,明顯早於據以異議商標之申請日期101 年10月17 日。又目前各廠牌之電視遙控器廣泛置有此4 種顏色之功能 按鍵。民視電視台子公司「鳳梨傳媒公司」建置之「四季線 上影視」亦使用此四原色作為其商標之一部。足徵紅、藍、 綠、黃四色組合實非參加人獨創發想,且已為電視產業所普 遍使用,並無特殊性。被告雖辯稱據以異議商標經參加人長 期行銷使用,自具有相當識別性云云,惟參加人於異議階段 提出之使用證據,均未見其單獨於其商品或服務上使用據以



異議商標之證據,而係結合其公司特取名稱「Microsoft 」 或「Windows 」使用,顯見據以異議商標之圖樣並無單獨長 期行銷使用之事實。職是,兩商標所使用之方塊圖形田字組 合及四色顏色組合部分,均為一般社會大眾所熟悉者,並非 獨創性商標,其先天識別性不高,亦未因參加人單獨使用據 以異議商標而強化其後天識別性。反觀系爭商標因另結合「 數」、「位」、「天」、「空」4 字,使用於有線電視播送 及電信傳輸等服務,其中「天空」2 字與其提供之服務並無 關聯,具有與其他商品或服務相區隔之識別性,且經報章媒 體大幅報導,足認系爭商標為任意性商標,整體觀察兩商標 之結果,系爭商標之識別性明顯較據以異議商標為強,不致 使相關消費者混淆誤認。
㈣參加人之經營領域並未與原告重疊:
先權利人有多角化經營,而將其商標使用或註冊在多類商品 或服務者,在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時,不應 僅就各類商品或服務分別比對,而應將該多角化經營情形納 入考量。反之,先權利人僅經營特定商品或服務,無跨越其 他行業者,則其保護範圍得較為限縮。參加人雖從事軟體、 個人電腦和設備、電腦遊戲、大型企業解決方案、資料平台 、資訊儲存、雲端、軟體開發等服務,然均屬電腦硬體及軟 體產業等服務範圍。參加人旗下的msn 影音網站亦未使用據 以異議商標。職是,無論參加人是否有多角化經營之情事, 因其並無跨足原告經營之「有線電視播送服務」及「寬頻上 網服務」,不致使消費者誤認兩商標指定之服務來自同一來 源或相關聯。
㈤兩商標無實際混淆誤認之情事:
所謂實際混淆誤認者,係指相關消費者對於商品或服務,誤 認後案商標之商品或服務,為源自先權利人之情形。此事實 應由先權利人提出相關事證證明之。參加人迄今均未提出事 證,證明兩商標有實際混淆誤認之事實。職是,應認兩商標 並無實際混淆誤認之情事。
㈥相關消費者並未較熟悉據以異議商標:
原告就系爭商標目前由旗下數位天空服務股份有限公司實際 使用於「有線電視播送」及「網際網路之電信聯結」服務, 依國家通訊傳播委員會公布之「有線電視系統一0七年第一 季全國總訂戶數統計表」(含數位服務普及情形),原告經 營之數位天空有線電視市占情形,原告市占率為20.69 %, 在開播區域內,原告提供訂戶使用之數位機上盒有張貼系爭 商標,且對外分發的廣告傳單亦有使用系爭商標,並廣為新 聞媒體報導,當地有線電視相關消費者相當熟悉「數位天空



」有線電視服務及其商標。然參加人於異議階段提出之使用 證據,並未見其有單獨於其商品或服務上使用據以異議商標 之證據,而均係結合其公司特取名稱「Microsoft 」或「Wi ndows 」使用,其旗下的msn 影音網站亦未使用據以異議商 標,顯見消費者單就據以異議商標觀察,實無從聯想到參加 人提供之商品或服務。況參加人從未經營有線電視服務,有 線電視服務之相關消費者並不熟悉據以異議商標。 ㈦申請系爭商標為善意:
兩商標共通之紅、藍、綠、黃為電視四原色,為電視產業之 習見顏色,原告經營有線電視播送相關服務,除該4 種顏色 外,並無其他足以替代之顏色,使相關消費者輕易知悉原告 所提供之服務內容。再就該4 個方塊部分,不僅已為諸多商 標所採用,且原告是參考並簡化其所提供之電視播放服務開 機畫面之九宮格意象而來,有暗示其提供服務內容多元性之 概念,況原告在系爭商標圖樣中置放中文「數位天空」4 個 白色粗體字,相關消費者可輕易區辨兩商標之差異處。職是 ,足認原告無意圖引起混淆誤認之主觀要件,其申請系爭商 標為善意。參加人雖稱原告明知有據以異議商標之存在,仍 申請系爭商標,顯非善意云云。然兩商標實際使用之服務實 為相異,行銷方法與行銷場所並無重疊,且消費族群亦有差 異,已如前述,原告實無攀附據以異議商標之必要性。 ㈧綜上所述,兩商標不成立近似、提供服務之功能及消費族群 不同、系爭商標有較高識別性(除彩色四格方塊外,並具有 數位天空4 個大字)、參加人並無經營有線電視及寬頻上網 服務、兩商標未實際混淆誤認、相關消費者未較熟悉據以異 議商標、系爭商標申請人為善意。職是,系爭商標無致相關 消費者混淆誤認之虞者,並未違反商標法第30條第1 項第10 款本文之規定。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回,並抗辯: ㈠判斷是否有致混淆誤認之虞,審酌如下:
⒈商標是否近似暨其近似之程度:
系爭商標係由黃、紅、綠、藍4 個彩色方塊圖形分別內置中 文「數」、「位」、「天」、「空」所組成,據以異議第16 28995 號商標則由紅、綠、藍、黃4 個彩色方塊圖形所組成 。兩商標相較,均由紅、綠、藍、黃4 個彩色方塊所排列組 合而成之圖形構成其圖樣整體,僅其各設色方塊擺放之順序 位置及是否內置中文字之些微差異,整體構圖意匠十分相近 。故兩商標整體予消費者之寓目印象仍極相彷彿,異時異地 隔離觀察,實不易區辨,應屬構成近似之商標,且近似程度 不低。




⒉商品/服務是否類似暨其類似之程度:
 ⑴系爭商標指定使用於「加值網路之電信傳輸;網際網路之  電信連結;線上資訊傳輸;電子佈告欄(電信通訊服務) ;訊息和影像的電腦傳輸;提供連接全球電腦網路之電信 通訊服務;提供使用者進入全球電腦網路通路;為電話購 物服務提供電訊頻道;光纖網路通訊傳輸;衛星電視頻道 之出租;視訊會議服務;衛星轉頻器租賃;通訊之資訊服 務;電信通訊設備租賃;訊息傳送設備租賃;提供線上論 壇;網路電視播送」部分服務,與據以異議商標指定使用 於第38類之「電信傳輸服務」相較,二者均係提供電信傳 輸服務,其性質、用途、服務提供者、行銷管道或消費者 相同或相近,於滿足消費者之需求上相同或具有關聯之處 ,如標上近似之商標,依一般社會通念及市場交易情形, 易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源 ,應屬構成同一或類似程度高之服務。
 ⑵系爭商標指定使用之「有線電視播送;有線電視頻道之出  租;電視播送」部分服務,與據以異議商標指定使用於第  038 類之「電信傳輸服務」、第042 類之「應用服務供應 商,即為他人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用 軟體,電腦作業系統,軟體及網站…電腦服務,即由遠端 管理他人之資訊科技系統…提供電腦軟體及雲端運算相關 技術資訊;電腦軟體設計;為他人開發電腦軟體及電腦程 式;軟體設計相關諮詢;資訊科技相關諮詢;為企業提供 電腦資訊系統設計及分析相關諮詢服務…提供電腦系統、 軟體、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊 」等服務相較,衡酌數位匯流乃當今產業之趨勢,而所謂 數位匯流,即是將電信、網路、廣播及電視等各種不同性 質的資訊內容數位化後,透過寬頻網路加以整合、傳輸及 接收,是以現今電視節目除可透過傳統有線或無線方式進 行公開播送外,消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式 及網際網路設備接收觀看,故二者服務於功能、用途、服 務提供者、行銷管道及消費族群等因素上具有共同或關連 之處,依一般社會通念及市場交易情形,應屬構成類似之 服務。
 ⑶商標識別性之強弱:
 據以異議第1628995 號商標係由紅、藍、綠、黃4 個彩色 方塊所組成之圖形,其設計非屬習見,且與指定使用之電 腦軟硬體相關商品/服務無直接關聯性,並經參加人長期 行銷使用,自具有相當識別性。
 ⑷相關消費者對各商標熟悉之程度:




 依參加人於異議階段所檢送之維基百科資料、商標註冊資 料及媒體報導等證據資料,可知參加人為一電腦科技公司 ,自創立以來即以研發、製造、授權及提供廣泛之電腦軟 體及周邊商品為主,並以Windows 作業系統、Office文書 軟體及X -Box 遊戲機等軟硬體商品為消費者所熟知,其 中Windows XP更曾經是全球銷量最大及使用人數最多的作 業系統。又參加人自西元2012年起即以據以異議商標及其 公司名稱特取部分之外文「Microsoft 」作為表彰其公司 及相關電腦軟體商品/服務之標識,並持續使用迄今,除 於我國取得商標註冊外,且陸續有多家網路媒體報導,凡 此,有參加人檢送之維基百科資料、商標註冊資料及媒體 報導等證據資料(異議證1 、2 、3 、6 至26)附原處分 卷可稽,堪認據以異議商標於系爭商標註冊日(105 年9 月1 日)前,於電腦相關商品及網路相關服務上已行銷使 用多年。至於系爭商標之使用情形,觀諸原告於異議答辯 及訴願階段所提證據資料,則未見任何系爭商標之實際使 用事證。是依現有證據資料,堪認據以異議商標較系爭商 標為相關消費者所熟悉,而應給予較大之保護。 ㈡本件衡酌系爭商標指定使用之服務與據以異議商標指定使用 之服務構成類似,且兩商標近似程度不低,據以異議商標具 有相當識別性且較系爭商標為相關消費者所熟悉等因素加以 綜合判斷,相關消費者有可能誤認兩商標之服務為同一來源 ,或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加 盟關係或其他類似關係,而產生混淆誤認情事,自有商標法 第30條第1 項第10款規定之適用。
㈢至原告於行政訴訟起訴狀提出之原證1 、2 號,經核與據以 異議商標之使用無涉,而原證3 號之案外人鳳梨傳媒股份有 限公司註冊之「四季線上影視及圖」商標,其商標圖案與系 爭商標或據以異議商標均不同,係屬另案,均無法作為原告 有利之論據。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回,並主張: ㈠據以異議商標為我國一般公眾所普遍認知的著名商標而享有 極高的識別性,應給予較大的保護:
參加人公司名稱及商標「MICROSOFT 」本為我國一般公眾所 普遍知悉,而參加人於2012年8 月間開始使用的據以異議商 標即使有時與「MICROSOFT 」一起連用,但這樣的合併使用 不但不會降低據以異議商標的識別性,反而會更快速地讓我 國一般公眾將四色方塊圖與參加人「MICROSOFT 」加以聯想 。因此,從早先的數位化的時代到目前數位匯流的風潮下, 參加人事業版圖早已擴展至各式數位化商品及服務,不僅立



足IT產業(Information Technology)及消費性電子產業( Consumer Electronics),旗下的Skype 、Xbox遊戲機、MI NECRAFT 電玩軟體及msn 網站更是跨足電信產業(Telecomm unication )和娛樂產業(Entertainment )(包括娛樂內 容的製播)的明證。再者,參加人的據以異議商標已廣泛地 進入我們的生活中,而不論老少、求學或就職時、工作或娛 樂時,我國一般公眾皆能接觸到據以異議商標。據以異議商 標於系爭商標申請日104 年(西元2015年)12月11日前已廣 為一般公眾所普遍認知,而成為著名程度極高的商標並具有 極強的識別性。
㈡系爭商標高度近似於據以異議商標:
系爭商標圖樣為中文「數位天空」組合一彩色四方塊設計圖 而成,其中該彩色四方塊設計圖部分予人寓目印象深刻,為 系爭商標的主要部分,與參加人據以異議第1628995 號商標 比較,兩商標之構圖設計及設色意匠極相彷彿,僅設色四方 塊擺放之左/右、上/下位置稍有不同之些微差異。而從原 告另案申請的註冊號數第01789562號商標,第41類(目前繫 屬於本院審理中,107 年度行商訴字第42號商標異議事件) 及註冊號數第01789461號商標(目前繫屬於本院審理中,10 7 年度行商訴字第38號商標異議事件)可知原告的確將彩色 四方塊設計圖作為系爭商標的主要部分。而系爭商標所含中 文「數位天空」,其中「數位」乃不具識別性的文字,而「 數位天空」與參加人所提供的各式數位化電子商品及服務, 包括著名的網路通訊服務SKYPE (天空)、各式網路及雲端 服務〔包括參加人曾以SkyDrive(天空)名稱所提供雲端儲 存服務,如證14號〕等,在概念上亦為相同或極度類似。「 數位天空」4 字不但不能減少反而加強我國公眾對兩商標的 聯想。以具有普通知識經驗之消費者,購買時施以普通之注 意,一見到與據以異議商標極為類似的彩色四方塊設計圖, 即會與參加人加以聯想,再加上「數位天空」所傳達意涵與 參加人著名之商品服務密切相關,消費者極可能會有所混淆 而誤認二者來自同一來源或極有可能誤認兩商標之商品/服 務為同一來源之系列商品/服務,或誤認兩商標之使用人間 存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係,因此 ,雙方商標應屬構成極度近似之商標。
㈢兩商標指定商品/服務為相同或高度類似之服務: 系爭商標屬3804組群的服務與據以異議商標之第38類指定服 務同屬3804組群而為相同或類似服務固然無誤,由於在目前 電視節目播送數位化的風潮下,電視節目除了透過有線或無 線播送外,透過網際網路在各式播放用硬體(例如行動電話



、電腦、平板電腦、數位網路電視)也成為常態。誠如原告 網頁所言,「隨時代變化,數位匯流為全球趨勢,數位家庭 服務的發展為未來的主流服務…」。而所謂的數位匯流,便 是打破各種傳播媒體/產業的界限,通常被理解為傳統上相 對獨立的三種業務-電信、網路和廣播電視的互相融合,數 位匯流下一個重大趨勢將是內容的匯流,把一般個人創作的 內容與具有版權的專家創作內容融合在一起,如Google旗下 的YouTube ,讓使用者上傳、觀看及分享及評論影片。而38 02「電視播送、電台廣播」組群與現今電信傳輸服務業者常 為相同(例如原告「中嘉網路股份有限公司」即為「網路公 司」),原告提供高速寬頻上網服務,透過數位有線電視網 路所進行的高速數據傳輸裝置,結合新一代CableModem(寬 頻數據機)技術,用戶可以同時收看數位有線電視、享受高 速上網服務,且該等服務之目的與電信傳輸服務都在滿足消 費者接收資訊及娛樂之需求。此外,參加人亦提供娛樂相關 商品服務包括娛樂節目的製作播送。因此據以異議商標指定 於第38類的「電信傳輸服務」服務與系爭商標的其餘服務38 02「有線電視播送;有線電視頻道之出租;電視播送」亦為 類似服務。
㈣至於原告原證6 所引「電視使用行為及滿意度調查報告」、 原證7 所引「貝立德周報報導」及原證8 所引「Ettoday 新 聞雲報導」,充其量或許可以證明有線電視的收視者有減少 的趨勢,而在年輕族群此情況更為明顯。但參加人認為前述 資訊並不客觀,因為有線電視的承租者通常是較有經濟實力 者(例如父母),但有線電視承租後各年齡層的一家人都可 觀看,且各年齡層透過非有線電視的媒介例如行動電話、電 腦、平板電腦、數位網路電視收看各式節目者到處可見,原 告相關論述明顯為模糊焦點。況如前所述,參加人的據以異 議商標商標已廣泛地進入我們的生活中,而不論老少、求學 或就職時、工作或娛樂時,我國一般公眾皆能接觸到據以異 議商標。因此系爭商標的註冊顯有造成混淆誤認之虞。 ㈤原告一再強調其為經特許的事業所以不會有造成混淆誤認之 虞,然參加人認為原告的消費者是否僅局限於特定區域,與 我國消費者是否有混淆誤認之虞無涉。所謂的「消費者」, 係指已購買及將購買該商品或服務之人,故不論為「一般消 費者」抑或是「相關消費者」,皆仍係指有意願使用相關商 品或服務之人,且商標法所欲保護之消費者,絕非僅指已接 受該商品或服務之人,對於可能之消費者、未來之消費者, 均係商標法所欲保護之對象。我國人民有遷徙的自由,不住 在原告提供有線電視及網路的區域的消費者仍有可能移居



訪問親友而初次接觸到系爭商標,而因為兩商標的高度近似 而有造成混淆誤認之虞。因此界定消費者的範圍不可僅限於 原告目前提供服務的區域。
五、本件法官依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第463 條準 用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3項 規定,整理兩造及參加人不爭執事項並協議簡化爭點如下: ㈠不爭執事項:
原告前於104 年12月11日以「數位天空設計圖⑵」商標,指 定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表 第38類之「有線電視播送;有線電視頻道之出租;電視播送 ;加值網路之電信傳輸;網際網路之電信連結;線上資訊傳 輸;電子佈告欄(電信通訊服務);訊息和影像的電腦傳輸 ;提供連接全球電腦網路之電信通訊服務;提供使用者進入 全球電腦網路通路;為電話購物服務提供電訊頻道;光纖網 路通訊傳輸;衛星電視頻道之出租;視訊會議服務;衛星轉 頻器租賃;通訊之資訊服務;電信通訊設備租賃;訊息傳送 設備租賃;提供線上論壇;網路電視播送」服務,向被告申 請註冊。經該局審查,准列為註冊第1789462 號商標(即系 爭商標),權利期間自105 年9 月1 日至115 年8 月31日。 嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款之規定 ,對之提起異議。經被告審查,認系爭商標確有違該條款規 定,以106 年10月30日中台異字第1050674 號商標異議審定 書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服,提起訴願 ,經經濟部107 年3 月30日經訴字第10706302710 號為訴願 駁回決定,原告仍未甘服,遂向本院提起行政訴訟,並聲明 :訴願決定及原處分均撤銷。本院認為本件訴訟之結果,倘 認訴願決定及原處分應予撤銷,參加人之權利或法律上之利 益將受損害,故裁定參加人獨立參加本件被告之訴訟。 ㈡本件爭點:
系爭商標是否違反商標法第30條第1 項第10款之規定?六、得心證之理由:
㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者」不 得註冊,為商標法第30條第1 項第10款本文所規定。所謂「  有致相關消費者混淆誤認之虞」者,係指兩商標因相同或構  成近似,致使同一或類似商品/服務之相關消費者誤認兩商 標為同一商標,或雖不致誤認兩商標為同一商標,但極有可 能誤認兩商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務, 或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係而言。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞,



則應參酌:⒈商標識別性之強弱;⒉商標是否近似暨其近似 之程度;⒊商品、服務是否類似暨其類似之程度;⒋先權利 人多角化經營之情形;⒌實際混淆誤認之情事;⒍相關消費 者對各商標熟悉之程度;⒎系爭商標之申請人是否善意;⒏ 其他混淆誤認之因素等,而「混淆誤認之虞」之參酌因素必 須綜合認定,方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產 生混淆誤認之虞,非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消 費者混淆誤認之虞。
㈡商標是否近似及其近似之程度:
⒈按商標圖樣予人之寓目印象,一般係就其整體為觀察,此乃 因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前,而 非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣,有可 能其中某部分為設計之重點,或其外觀內容較易引人注目, 此部分即所謂之「主要部分」,為消費者關注或事後留存印 象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別,惟該 主要部分仍為構成商標整體之內容,主要部分最終仍是影響 商標給予消費者之整體印象,是以,就商標圖樣是否具有「 識別性」為判斷時,商標圖樣之主要部分雖具有重要地位, 惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷,非可割裂觀 察(參照最高行政法院55年判字第262 號、第265 號判例意 旨)。
⒉系爭商標係由黃、紅、綠、藍等4 個彩色方塊圖形分別內置 中文「數」、「位」、「天」、「空」所組成,據以異議註 冊第1628995 號「MICROSOFT DESIGN(COLOR )」商標則由   紅、綠、藍、黃等4 個彩色方塊圖形所組成。上揭兩商標相 較,均由紅、綠、藍、黃等4 個彩色方塊所排列組合而成之 圖形構成其圖樣整體,僅系爭商標各色塊四周係圓角,據以 異議第1628995 號商標各色塊係直角(其他據以異議商標有 4 個墨色方塊或波浪狀塊)、各色方塊擺放之順序位置及是 否內置中文字之些微差異,整體構圖意匠十分相近;又據以 異議商標呈墨色方塊或波浪狀塊者,其商標權之涵蓋範圍較 系爭商標由黃、紅、綠、藍等4 個彩色方塊圖形為廣,系爭 商標雖有中文「數」、「位」、「天」、「空」分別內置於 黃、紅、綠、藍等4 個彩色方塊圖形內,惟其外觀內容較易 引人注目,為黃、紅、綠、藍等4 個彩色方塊圖形,此部分 即所謂之「主要部分」,為消費者關注或事後留存印象中者 ,文字「數」、「位」、「天」、「空」4 字係消費者在上 開主要部分之關注後之非主要部分,上開黃、紅、綠、藍等 4 個彩色方塊圖形最終仍是影響商標給予消費者之整體印象 ,故系爭商標圖樣之主要部分為4 個彩色方塊圖形,具有重



要地位,再以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷,兩商標 整體予消費者之寓目印象仍極相彷彿,異時異地隔離觀察, 實不易區辨,應屬構成近似之商標,且近似程度中等。 ㈢兩商標指定服務是否相同或類似及其類似之程度: ⒈依被告制定的「混淆誤認之虞審查基準」第5.3.1 點規定, 服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或 其他因素上,具有共同或關聯之處,如果標上相同或近似的 商標,依一般社會通念及市場交易情形,易使接受服務者誤 認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。而該基 準第5.3.8 點復規定,服務之目的在於滿足消費者特定之需 求,因此,其所能滿足消費者的需求越相近,服務的類似程 度就越高。例如英文補習班與數理補習班。
⒉系爭商標指定使用之「加值網路之電信傳輸;網際網路之電 信連結;線上資訊傳輸;電子佈告欄(電信通訊服務);訊 息和影像的電腦傳輸;提供連接全球電腦網路之電信通訊服 務;提供使用者進入全球電腦網路通路;為電話購物服務提 供電訊頻道;光纖網路通訊傳輸;衛星電視頻道之出租;視 訊會議服務;衛星轉頻器租賃;通訊之資訊服務;電信通訊 設備租賃;訊息傳送設備租賃;提供線上論壇;網路電視播 送」部分服務,與據以異議商標指定使用之「電信傳輸服務 」服務相較,二者均係提供電信傳輸或相關應用功能之服務 ,於功能、用途、服務提供者、行銷管道及消費族群等因素 上具有共同或關連之處,依一般社會通念及市場交易情形, 應屬構成同一或高度類似之服務。
⒊系爭商標指定使用之「有線電視播送;有線電視頻道之出租 ;電視播送」部分服務,與據以異議商標指定使用之「電信 傳輸服務」、「應用服務供應商,即為他人代管、管理、開 發、分析、更新及維護應用軟體,電腦作業系統,軟體及網 站…電腦服務,即由遠端管理他人之資訊科技系統…提供電 腦軟體及雲端運算相關技術資訊;電腦軟體設計;為他人開 發電腦軟體及電腦程式;軟體設計相關諮詢;資訊科技相關 諮詢;為企業提供電腦資訊系統設計及分析相關諮詢服務… 提供電腦系統、軟體、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體 設計相關資訊」等服務相較,衡酌數位匯流乃當今產業之趨 勢,而所謂數位匯流,即是將電信、網路、廣播及電視等各 種不同性質的資訊內容數位化後,透過寬頻網路加以整合、 傳輸及接收。由於在目前電視節目播送數位化的風潮下,電 視節目除了透過有線或無線播送外,透過網際網路在各式播 放用硬體(例如行動電話、電腦、平板電腦、數位網路電視 )也成為常態。而誠如原告網頁所言,「隨時代變化,數位



匯流為全球趨勢,數位家庭服務的發展為未來的主流服務… 」。而所謂的數位匯流,便是打破各種傳播媒體/產業的界 限,是4 種傳統上相對獨立的產業的融合過程。這4 種傳統 產業指的是IT產業(Information Technology)、電信產業 (Telecommunication )、消費性電子產業(Consumer Ele ctronics)、和娛樂產業(Entertainment )。整個數位匯 流過程乃是根據市場的需求而產生跨產業的融合。「數位匯 流」通常被理解為傳統上相對獨立的3 種業務-電信、網路 和廣播電視的互相融合,而整個通訊、傳播及資訊之數位匯 流,基本上包含法令之匯流、營運平台之匯流、傳輸平台之 匯流、多元內容之匯流、數位終端之匯流以及應用服務之匯 流。從上定義可以看出,匯流(彙整與合流概念)是從電信 、網路和電視三個原本獨立的產業類別整合而來,包括官( 政策)、產(營運模式)、學與研界均希望在此數位化浪潮 中,將原本獨立或是分開的產業整合成一較大產業類別,取 得更大商機與產業發展。整個數位匯流過程乃是根據市場的 需求而產生跨產業的融合,例如微軟出產Xbox遊戲機及MINE CRAFT 電玩軟體並提供直播節目及各式資訊、由IT產業轉戰 娛樂產業; 又如蘋果電腦出產iPhone智慧型手機、由IT產業 走進了電信產業。藉由數位科技(digital technologies)

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參考資料
數位天空服務股份有限公司 , 台灣公司情報網
中嘉網路股份有限公司 , 台灣公司情報網
美商微軟公司 , 台灣公司情報網