智慧財產法院民事判決
107年度民商訴字第19號
原告漢記股份有限公司
法定代理人楊維漢
訴訟代理人黃慧萍律師
被告大鼎活蝦餐廳股份有限公司
兼法定代理人紀英妃
被告戴勝堂
共同
訴訟代理人謝秉錡律師
複代理人李秉哲律師
上列當事人間排除侵害商標權行為事件，本院於民國107年9月2
1日言詞辯論終結，並判決如下：
主文
被告大鼎活蝦餐廳股份有限公司、○○○、○○○（下稱被告等）不得使用「正月初一」或其他相同或近似於原告第01641512號註冊商標之文字或圖樣於同一或類似於餐廳或提供餐飲之商品或服務。
訴訟費用由被告等負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告等如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
1同或近似於原告第01641512號註冊商標之文字或圖樣於同一
01641512號「初一」商標（下稱據爭商標，如附圖1所示）之商標權人，指定使用於第43類之餐廳、提供餐飲等服務（原證1），並自民國106年9月6日起於新北市環球購物中心地下一樓使用據爭商標提供餐飲服務（原證7）；被告○○○現為被告大鼎活蝦餐廳股份有限公司（下稱被告公司）之法定代理人，被告○○○為被告公司正月初一公益分公司之經理（原證2），渠等未得原告同意，自105年12月17日起以「正月初一」（下稱系爭商標，部分「初」字係使用「示」字邊，如附圖2所示）為名於臺中市西區公益路288號經營餐廳並提供餐飲服務迄今，經原告於同年12月30日發函通知被告等立即停止使用系爭商標或其他相同或近似於
據爭商標之文字或圖樣（原證3），被告等仍持續使用系爭商標經營餐廳，有該餐廳之網頁、106年12月16日結帳單及發票等可證（原證4至6），整體觀之，系爭商標與據爭商標予人之寓目印象極為相彷，且均使用於餐廳及餐飲服務，足以使相關消費者誤認二者之商品或服務為同一來源，或誤認二者之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致相關消費者混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第3款之侵害商標權行為，原告自得依同法第69條第1項規定，請求排除並防止被告等之侵害商標權行為。
天，而據爭商標則為每月第一天應祭祀祖先，二者之文字、觀念不同云云，惟目前臺灣地區已少有家庭維持初一、十五吃素祭祖之習俗，且常將農曆新年第一天簡稱為「初一」，少有人
2全稱為「正月初一」，是二者意涵有重疊之處，並非截然二分之概念，被告等所辯，顯不足採。又被告等辯稱據爭商標為慣用語，其識別性不高云云，然據爭商標之「初一」雖為中文常用字詞，卻鮮少作為商標使用，於原告取得據爭商標前，僅有註冊第01554767號「初一檳榔」商標指定使用於第31類商品或服務（被證1項次8、14），尚非廣泛為人使用於商標上，又「初一」對於餐廳及餐飲服務並無暗示說明之意味，非屬暗示性商標，被告等諉稱「初一」指每月第一天，依習俗需祭拜祖先神明，而有祭品，即與食品、飲食有關云云，乃穿鑿附會之詞，實屬牽強，與一般消費者對於「初一」之通常理解亦相去甚遠，應不足採。另被告等辯稱消費者對系爭商標較為熟悉，應受較大保護云云，惟我國商標法係採「先申請註冊原則」，據爭商標既申請在前並獲准註冊在案，即應受商標法之保護，被告所辯洵屬無稽。
106年9月6日起即於新北市板橋環球購物中心地下一樓使用據爭商標提供餐飲服務（原證7），已如前述，亦為被告等所自認，被告公司係於同年10月7日始就據爭商標向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請廢止（原證8），原告固未於取得據爭商標註冊後3年內使用據爭商標，惟於被告申請廢止之時，原告已為使用據爭商標，且原告使用據爭商標時，尚不知悉被告將申請廢止，故依商標法第63條第3項之規定，應不構成同條第1項第2款之廢止事由。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
稱其於106年9月6日始在新北市板橋環球購物中心經營小吃店舖，距據爭商標註冊日即103年5月1日已逾3年4個月，依商標法第63條第1項第2款之規定，智財局得
3依職權或申請廢止其註冊，被告已對原告另註冊第01630300號「初一」商標申請廢止，並經智財局作成107年2月26日中台廢字第L01060503號廢止處分書廢止其註冊（本院卷第189至190頁），併供參酌。
第一天」，有祭拜祖先及神明之民間習俗，因而需有祭品，即與「食物」、「飲食」有關，亦有他人使用相同詞語作為商標，指定使用於各類商品或服務（被證1），是據爭商標之識別性並不高；相較於據爭商標係泛指「每月第一天」，通常與「十五」相對，所強調之意義為「祭祀神明、祖先」，系爭商標則指「農曆新年第一天」，所強調之意義為團圓，二者於文字內涵有所差異；又原告以據爭商標經營小吃類之店鋪，僅提供過路客外帶之服務（被證2），而系爭商標則用以經營餐廳，主要提供消費者於餐廳內享用中式餐飲（被證3），二者之經營型態顯不相同，所提供之服務亦有重大差異，故消費者不會有混淆誤認之虞。
105年12月17日盛大開幕
，於開幕前4日即召開記者會（被證4），並投入諸多資源進行宣傳，諸如106年1、2月間委託大千廣播電台播送廣告（被證5）、同年5、8、12月間於臺灣高鐵刊物上刊登廣告訊息（被證6）、在臺中公車上放置廣告（被證7）等，而於Google網站以關鍵字「初一、餐廳」、「初一、美食」、「初一、地點」、「初一、聚餐」之搜尋結果，均是有關被告之相關介紹（被證8），準此可知，系爭商標確已廣為人知，但於同一時間點卻未見據爭商標有任何宣傳或銷售產品之資料，縱使被告等有侵害據爭商標之情形，惟衡諸實際經營情況，被告等之行為並不足以構成對原告之侵害，原告請求排除侵害自屬無
4據。
三、本件不爭執事項（本院卷第267頁）：
01641512號「初一」商標（即據爭商標）之商標權人。
105年12月17日起於臺中市○區○○路000號使用「正月初一」（即系爭商標）經營餐廳提供餐飲服務。106年9月6日起在新北市板橋環球購物中心地下一樓使用據爭商標提供餐飲服務。
四、協商兩造整理本件爭點如下（本院卷第267頁）：63條第1項第2款之廢止事由？
否有理由？
五、得心證之理由
據爭商標是否有商標法第63條第1項第2款之廢止事由：年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊；於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3個月內開始使用者外，不予廢止其註冊，商標法第63條第1項第2款、第3項分別定有明文。又商標權人證明其有使用之事實所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3項準用第57條第3項規定復有明文。
係於103年5月1日註冊公告，有智財局商標註冊簿影本在卷可參（本院卷第275頁），原告於106年9月6日在新北市板橋環球購物中心使用據爭商標設立第一家營業據點，有店面實景照片、活動旗幟照片、環球板橋車站Fac
5ebook粉絲專頁擷圖、初一Facebook粉絲專頁、LINE@官方帳號頁面等在卷可查（本院卷第141頁至第145頁、第147頁至第162頁、第164頁），且為兩造所不爭執（本院卷第267頁），而被告公司係於106年10月7日申請廢止據爭商標，有商標註冊證、商標單筆詳細報表、智財局商標註冊簿在卷可稽（本院卷第21頁、第205頁、第275頁），堪認於廢止申請日即106年10月7日前據爭商標已有使用之事實，被告等亦未舉證證明原告係因知悉據爭商標將被申請廢止而開始使用，則依前開規定，據爭商標尚不具有前開廢止註冊之情形。
或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。而判斷有無混淆誤認之虞可參酌：商標識別性之強弱、商標是否近似暨近似之程度、商品或服務是否類似暨類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、被控侵權之商標使用人是否善意、其他混淆誤認之因素等相關因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
6
系爭商標與據爭商標是否近似
所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。經查：
系爭商標係由類似圓形窗框置入略經設計
上下排列之「正月」、「初一」（「初」字書寫為「示」字邊）組成或係直書或橫寫之「正月初一」，有被告公司之網頁資料、結帳單影本在卷可稽（本院卷第35頁、第37頁、第39頁、第43頁、第45頁）；而據爭商標則係略經設計之「初一」二字，是系爭商標與據爭商標均有近似之「初一」二字，只是系爭商標增列「正月」或框飾，二者外觀低度近似。
，系爭商標與據爭商標均傳達時間之概念，
只是據爭商標「初一」傳達每個月份的第一天的概念，而系爭商標「正月初一」係傳達農曆正月的第一天的概念，二者觀念有近似之處。
而言，據爭商標讀音為「初一」，系爭商標讀音為「正月初一」，二者讀音皆有「初一」，於交易連貫
7唱呼之際讀音近似。
由系爭商標與據爭商標外觀低度近似、觀念及讀音近似等情觀之，系爭商標與據爭商標構成近似。標與據爭商標指定使用之服務是否類似
按服務類似，係指服務在滿足消費者需求上以及服務提供者或其因素上，具有共同或關聯之處，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易之情形，易使接受服務者誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。經查，據爭商標分別指定於附圖1所示之飯店、餐廳等餐飲服務，有據爭商標註冊證影本在卷可參（本院卷第21頁），而被告等將系爭商標使用於中式餐廳之餐飲服務
，有被告等提出之菜單、電子報及記者會照片、廣告等資料附卷可按（本院卷第225頁至第245頁、第249頁至第255頁），可知系爭商標使用於餐飲服務與據爭商標指定使用之飯店、餐廳服務，二者服務具同一目的性，且滿足相同需求，雙方服務之鄰近性高，易使相關消費者認為二者之服務來自相同或關聯來源，故二者之服務類別同一或存在高度類似關係。被告等雖辯稱原告將據爭商標用於經營小吃類之店鋪，僅提供過路客之外帶服務，與系爭商標用以經營餐廳，二者經營型態顯不相同，所提供之服務亦有重大差異，消費者不會有混淆誤認之虞云云。惟查，系爭商標用於中式餐廳服務與據爭商標所指定使用於飯店、餐廳之餐飲服務性質相同，已見前述，縱原告目前僅將據爭商標使用於小型店鋪外帶餐飲服務，亦不排除其未來將據爭商標使用於餐廳經營，是不以原告目前經營態樣與被告等不同，即認被告等使用系爭商標於中式餐廳與據爭商標所指定使用之服務不類似。
8商標與據爭商標之強度
由概念強度及商業強度判斷。關於商標之概念強度，按商標本身識別性之強弱決定，創意性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之任意性商標及以商品/服務相關暗示性說明為內容之暗示性商標，其識別性較弱。然而商標之強度非僅觀其識別性，尚須衡其商業強度，即申請註冊時或訴訟時之市場強度，亦即當時相關消費者對商標之熟悉程度。商標之強度愈強，即應受到較大範圍之保護。
系爭商標與據爭商標均係使用既有之詞彙，並略加設計變化，均與其等所使用或指定使用之服務本身無關，不具有服務說明之意義，係「任意性商標」，消費者均會直接將其等視為指示及區別來源之標識，二者均具有概念強度；兩造並均使用系爭商標與據爭商標行銷，且有行銷之事實，有據爭商標之店面暨活動照片、商品餐單、臉書等網頁資料（本院卷第141頁至第171頁、第221頁、第223頁）及系爭商標之商品餐單、電子報、記者會、廣告等資料（第225頁至第260頁）在卷可稽，足見系爭商標與據爭商標在營業區域均有相當之市場強度，是由系爭商標與據爭商標之概念強度及市場強度，堪認其等之商標強度相當。
構成近似，且系爭商標使
用之服務與據爭商標指定使用之服務同一或高度類似，又二者商標之強度相當，有致相關消費者誤認二商標之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情
9事。
按商標權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文。上開規定之適用，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，不以侵權人主觀上有故意、過失為必要。查被告等經營餐廳使用系爭商標表彰其所提供之餐飲服務，係於同一或高度類似之服務使用近似於註冊商標之商標，並有致相關消費者混淆誤認之虞，乃構成侵害據爭商標權之行為，業據本院審認如上，又無事證顯示被告等已停止其侵害行為，足認被告等有繼續為侵害據爭商標之虞，是原告依前揭規定，請求被告等不得使用系爭商標或其他相同或近似於據爭商標之文字或圖樣於同一或類似於餐廳或提供餐飲之商品或服務，即有理由。
六、綜上所述，原告依商標法第68條第3款、第69條第1項等規定，請求被告等不得使用系爭商標或其他相同或近似於據爭商標之文字或圖樣於同一或類似於餐廳或提供餐飲之商品或服務，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保宣告假執行及免假執行，參酌本件訴訟標的之價額，並衡酌本件涉及同業競爭行為，爰酌定原告以165萬元供擔保後，得假執行，且被告等得供同額擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年9月27日
10智慧財產法院第三庭
法官杜惠錦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年9月28日
書記官林佳蘋
11附圖：
附圖1（據爭商標）
註冊第01641512號
商標權人：漢記股份有限公司
申請日：102年7月24日
註冊日、註冊公告日：103年5月1日
專用期限：103年5月1日至113年4月30日指定使用商品或服務：
冷熱飲料店；火鍋店；咖啡廳；咖啡館；啤酒
屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦雞尾酒會；
備辦宴席；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖
第43
啡餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；速食
類
店；早餐店；漢堡店；日本料理店；燒烤店；
牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳；提供
餐飲服務；備辦餐飲；旅館。
（本院卷第21頁、第275頁）
附圖2（系爭商標）
（本院卷第35頁、第249頁）
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