臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第591號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡丁財
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度毒偵字第561 、1159、1359號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零肆玖玖公克），沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器壹個，沒收之。刑之部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丙○○㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年 2 月7 日某時，在其位於雲林縣○○鎮○○○路00巷00○0 號住處，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一 級毒品海洛因1 次。施用完畢不久，在同一地點，丙○○㈡ 另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安 非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1 次。嗣經員警持臺灣雲林地方法院檢察署 （下稱雲林地檢署）檢察官核發之強制採驗尿液許可書，命 丙○○於翌（8 ）日至警局接受採尿送驗，檢出嗎啡、可待 因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、丙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年 3 月18日2 時許，在其父母位於雲林縣○○鄉○○村○○○ 00號之住處，以將甲基安非他命置入扣案之玻璃球吸食器內 燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 。嗣於同日7 時50分許，為警持本院核發之搜索票至上開處 所執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.14 公克、驗餘淨重0.0499公克）、丙○○所有供施用毒品所用 之玻璃球吸食器1 個，同日並經丙○○同意採尿送驗，檢出 安非他命、甲基安非他命陽性反應。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒
及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20 條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年 內再犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規 定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法 追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治， 縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最 高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告丙○ ○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品 傾向，由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年4 月 30日停止強制戒治付保護管束出所，迄同年10月14日期滿未 經撤銷，以執行完畢論，並由雲林地檢署檢察官以88年度戒 偵字第26號為不起訴處分確定。被告復於上開強制戒治完畢 後之5 年內即90年間，再因施用毒品案件，經本院裁定送強 制戒治，所犯施用毒品罪，並經本院以90年度訴字第375 號 判決判處有期徒刑10月確定等情，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份附卷可考（見本院卷第207 至237 頁），因被 告於首次強制戒治執行完畢後之5 年內，又再犯施用毒品罪 ，是檢察官就被告本案施用毒品犯行均提起公訴，核無違誤 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。經查，本判決後開所引用被告以外之人於審判外之 陳述，被告表示同意作為證據使用等語（見本院卷第73至74 頁）本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中均 坦承不諱（見毒偵1159號卷第24至25頁；本院卷第73至75頁 、第199 頁），並有分別下列證據可佐：
㈠犯罪事實：
代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局北港分局委託檢驗尿 液代號與真實姓名對照認證單、應受尿液檢驗人尿液檢體採 集送驗紀錄表、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業 管制紀錄、詮昕科技股份有限公司106 年6 月8 日濫用藥物 尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）各1 紙（見警0639 號卷第4 至8 頁）。
㈡犯罪事實
雲林縣警察局北港分局106 年3 月18日搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、雲林縣警察局北港分局委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、衛生福利部草 屯療養院106 年4 月7 日草療鑑字第1060300654號鑑定書、 詮昕科技股份有限公司106 年6 月8 日濫用藥物檢驗報告（ 報告編號：00000000號）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿 液採驗作業管制紀錄、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記 錄各1 份（見警0247號卷第7 至12頁、第14至15頁；毒偵56 1 號卷第31頁、第40至42頁），以及扣案之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.0499公克）、玻璃球吸食器 1 個。
二、綜上，被告前開自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依 據。本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實㈡、所為，均 係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 被告基於施用之目的而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收， 均不另論罪。
㈡被告所犯之1 個施用第一級毒品罪、2 個施用第二級毒品罪 ，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈢按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其 成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢 ，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依 刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年 ，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑 ，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行 ，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨 立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間
結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應 分別觀察與適用。尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就 累犯之規定另作例外之解釋。而上揭徒刑之執行，應以核准 開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立 執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於5 年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方得認為與上開累犯規 定之要件相當（最高法院105 年度台非字第197 號判決意旨 參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院 以100 年度聲字第662 號裁定應執行有期徒刑4 年確定（下 稱甲案），另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第341 、349 號合併判決判處應執行有期徒刑1 年 10月確定（下稱乙案）。上開甲、乙兩案經接續執行，甲案 於104 年3 月7 日執行期滿，於104 年3 月8 日接續執行乙 案，原執行期滿日為106 年1 月7 日，嗣法務部於104 年12 月18日核准被告假釋，本院於104 年12月23日以104 年度聲 字第1092號裁定被告假釋中付保護管束，被告於104 年12月 24日縮短刑期假釋出監，再於105 年12月27日撤銷假釋而於 106 年4 月19日入監執行殘刑等情，有前揭臺灣高等法院被 告前案紀錄表、本院104 年度聲字第1092號裁定各1 份、執 行指揮書2 份在卷可考（見本院卷第239 至244 頁），被告 本案雖係於前揭假釋撤銷後所犯，然原核准開始假釋之時， 甲案業已執行期滿，且被告於甲案執行期滿後5 年內故意再 犯本案之3 罪，依上開說明自均應論以累犯，皆依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告曾因施用毒品案件經有期徒刑之執行（見前揭臺 灣高等法院被告前案紀錄表），猶未戒除毒癮，再犯本案施 用毒品犯行，自我控制能力顯然欠佳，惟考量施用毒品僅戕 害己身之健康，並未對他人造成實害，且施用毒品者具有病 患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦 應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，且被告坦承犯行， 犯後態度尚可，兼衡其自陳國中畢業之教育程度、未婚亦未 育有子女、入監前與父母同住、從事地磚工作、日薪約新臺 幣1500元、無負債之生活狀況（見本院卷第198 頁）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文 。
四、沒收：
㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘 淨重0. 0499 公克），為被告本案犯罪事實施用第二級毒 品犯行所剩餘等情，業經被告供述明確（見本院卷第75頁） ，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在該次主
文項下宣告沒收銷燬之，而用以包裹該第二級毒品甲基安非 他命之包裝袋1 只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微 量毒品，無法將之完全析離，爰併依上開規定諭知沒收銷燬 之。至鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬 。
㈡扣案之玻璃球吸食器1 個，為被告所有、供其本案犯罪事實 施用第二級毒品所用之物等情，亦經被告坦承在案（見本 院卷第75頁），考量該玻璃球吸食器與被告該次施用毒品犯 行密切相關，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於該次主文 項下宣告沒收之。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 106 年1 月22日10時許接受警察採尿之時點回溯72小時內某 時，在不詳處所，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒內注 射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。被告於106 年1 月 22日10時許之採尿時點回溯72小時內某時，在不詳處所，又 另行基於基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將第二 級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被告另涉犯施用第 一、二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之 積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於 卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪 之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、雲林 縣警察局臺西分局查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓名對照表、 雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕 科技股份有限公司106 年6 月8 日濫用藥物檢驗報告（報告
編號：00000000號）各1 紙（見警0517號卷第3 至5 頁）等 為其主要論據。
肆、被告雖然承認公訴意旨所指之施用第一、二級毒品犯嫌，惟 辯稱：我並未同意警察採驗我的尿液等語（見本院卷第196 至197 頁）。按最高法院刑事判決96年度台上字第7684號判 決意旨謂：「實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得 之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌 該等公務員違背法令程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及 其輕重，犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制 違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然 性，及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予 以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平，苟該違背法 定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾 越必要之手段，如不予以排除證據能力，對於公共利益既無 助益，又難以維護司法之公信力，應認其不具證據能力。又 司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者，固有立即蒐集、調查證 據之義務，然其等行使蒐證之職權時，手段必須合法正當純 潔，不得以引誘、教唆等之手段達其蒐集證據之目的，此為 法理所當然，復為警察職權行使法第3 條第3 項所明定。本 件原判決事實欄記載……等語，而預備購買毒品，並不犯罪 ，則警方將上訴人帶至警局採尿，有無施以強制力，是否違 背法定程序，攸關其因此取得之尿液檢驗報告有無證據能力 ，自應予詳查究明。」是以，本案此部分之爭點厥為：警方 對被告採尿過程是否合乎法律規定？倘若採尿過程違法，所 採得之尿液暨其檢驗報告得否作為證據？如不得作為證據， 是否仍有其他積極之證據足以證明被告犯罪？經查：一、被告並未同意警察採取其尿液：
㈠強制處分之同意以自願性為要件，即涉及基本權捨棄或個人 自主權的問題，以使國家的干預行為合法化。嚴格而言，所 謂捨棄，應解為捨棄原可行使的權利，而非喪失權利，也因 此，作為「行使權利的方式」之一，權利人於捨棄後，自然 仍可以隨時撤回而繼續行使（參閱蕭宏宜，同意搜索的自願 性判斷標準－評最高法院100 年度台上字第376 號刑事判決 ，法令月刊，第63卷第8 期，101 年8 月，第40頁）。惟對 於已因同意完成之強制處分，既已喪失撤回同意之標的，自 無從撤回或反悔。
㈡被告陳稱：我被警察盤查時，並沒有同意警察採取我的尿液 ，跟警察回到派出所之後，我也沒有同意警察採尿。警察採 集我尿液後，要拿同意採尿書給我簽名，我拒簽，我從頭到 尾都沒有同意警察採尿等語（見本院卷第196 至197 頁）。
經查，卷內並無採集尿液同意書，且經本院當庭勘驗被告接 受採尿當日（106 年1 月22日）之警詢筆錄錄影錄音光碟， 勘驗結果略以：「問：警方提供的這尿齁，是不是你排的？ 尿、尿啦。答：嘿。問：阿瓶子有乾淨嗎？你有洗過嗎？答 ：有。問：警方是不是在你面前親自封印的？答：嗯。問： 你有同、同意警方對你採尿嗎？巴結點啦！答：不同意啊。 問：不同意啦齁。因為我是強制驗尿，所以警方對我採尿， 你打這樣。今天警方齁，因為我強制驗尿啦，警方把我帶回 來驗尿這樣。」（見本院卷第77頁勘驗筆錄）足認被告所言 非虛。
㈢公訴檢察官表示：依上開勘驗結果，應該是採尿前被告有同 意採尿，後來已經採集完尿液、警察製作筆錄之時，被告才 稱不同意等語（見本院卷第188 頁），如此等主張為真，則 依上開說明，警察已先得被告同意採取尿液，被告自無在警 方採取尿液完畢後始反悔、撤回同意之餘地。惟查，被告固 不否認警察是先採取其尿液才製作筆錄乙情，但仍堅稱其自 始至終均未同意警方採取尿液等語（見本院卷第197 頁）， 而證人即當日負責採集尿液及詢問被告之員警乙○○到庭證 稱：（問：現場被告有同意讓你們採驗尿液嗎？）本來現場 是有，但到派出所之後他就不同意，他跟我們講說他不願意 尿等語（見本院卷第185 頁），可見被告在警察採取尿液之 前，已表示不同意警方採尿，則不論是被告原先同意又撤回 ，抑或被告從未同意，警方均無從依被告之同意採取其尿液 。雖然證人又證述：（問：在被告真正接受採尿前，他已經 表示不同意驗尿嗎？）應該是驗尿後云云，惟經本院再次向 證人確認，證人答稱：（問：你有辦法確認是採尿前或採尿 後被告說不同意驗尿？）我不記得了等語（見本院卷第185 至186 頁），其證詞之證明力自有可疑，當不可採作對被告 不利之認定，是警方並非得被告之同意採取其尿液乙情，應 可認定。
二、本案此部分，並不符合強制採尿之規定：
㈠刑事訴訟法第205條之2 規定：
按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐 集證據之必要，對於「經拘提或逮捕到案」之犯罪嫌疑人或 被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋 、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認 為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時 ，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 固有明文。惟證人 證稱：當天被告在廟裡，那間廟是平常沒有人去的地方，所 以我們過去找他，因為他精神緊張，我們問年籍資料他都不
願意講，耗了1 、20分鐘後，他才願意提供身分證字號，我 們一查才發現他是強制驗尿人口，後來他同意跟我們回派出 所等語（見本院卷第184 、187 頁），又卷內並無檢察官簽 發拘票，而當日被告經警察詢問後，亦未被解送檢察官，足 認其並非經拘提或逮捕到案，與刑事訴訟法第205 條之2 強 制採樣規定之要件不合，警察自不得依該規定違反被告意思 而採取尿液。
㈡毒品危害防制條例強制採尿相關規定：
⒈按毒品危害防制條例第25條第1 項規定：「按犯第10條之罪 而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付 保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管 束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定 之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或 少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒 絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請 檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」； 同條第2 項規定：「依第20條第2 項前段、第21條第2 項、 第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依 第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁 定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內， 警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」；同條第3 項規定 ：「前2 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。」。又 採驗尿液實施辦法第9 條規定：「警察機關依本條例第25條 第2 項規定執行定期尿液採驗，每3 個月至少採驗1 次（第 1 項）。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應 載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨（第2 項 ）。」；同辦法第10條規定：「於應受尿液採驗人有事實可 疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2 條規 定執行定期採驗外，得隨時採驗」。
⒉依上開規定可知，警察機關通知毒品危害防制條例第25條第 1 、2 項規定之應受尿液採驗人到場接受採驗尿液之情形有 二，一者為「定期採驗尿液」，另一者則為「有事實可疑為 施用毒品之採驗尿液」，上開兩種情形，如應受尿液採驗人 無正當理由不到場，警察機關得報請檢察官或少年法院（地 方法院少年法庭）許可後，強制採驗；倘應受尿液採驗人已 到場卻拒絕採驗，警察機關得違反其意思強制採驗，但於採 驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 補發許可書，始屬合法。
⒊查被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以100 年 度聲字第662 號裁定應執行有期徒刑4 年確定（下稱甲案）
，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字 第341 、349 號合併判決判處應執行有期徒刑1 年10月確定 （下稱乙案）。上開甲、乙兩案經接續執行，甲案於104 年 3 月7 日執行期滿，於104 年3 月8 日接續執行乙案，原執 行期滿日為106 年1 月7 日，嗣法務部於104 年12月18日核 准被告假釋，本院於104 年12月23日以104 年度聲字第1092 號裁定被告假釋中付保護管束，被告於104 年12月24日縮短 刑期假釋出監，再於105 年12月27日撤銷假釋而於106 年4 月19日入監執行殘刑等情，已如前述，而甲案包含毒品危害 防制條例第10條之罪，亦有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可考，是被告當日接受採尿之時（106 年1 月22 日），屬毒品危害防制條例第25條第2 項「犯第10條之罪經 執行刑罰或保護處分完畢後2 年內」之情形，核與雲林縣警 察局北港分局製作之列管人口基本資料查詢1 紙所載「列管 類別：犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內者」相符（見本院卷第87頁），自堪認定，是被告係毒 品危害防制條例第25條第2 項規定之應受尿液採驗人無誤。 ⒋查證人乙○○證稱：本件之所以對被告採尿，是因為經查詢 被告屬於強制驗尿人口，且被告自稱在106 年1 月8 日在住 家施用毒品，所以警方可以隨時對他採驗尿液等語（見本院 卷第184 頁），觀其證詞，所謂「強制驗尿人口」，應謂被 告是毒品危害防制條例第25條第2 項規定之應受尿液採驗人 ，而被雲林縣警察局列管中；至被告陳稱有施用毒品、警方 可以隨時採驗尿液等節，則是屬於「有事實可疑為施用毒品 」之情形。惟：
⑴就前者而言，雲林縣警察局北港分局於106 年1 月11日14時 送達通知書給被告，通知被告應於106 年1 月15日18時到場 接受採尿，但被告並未遵期到場，北港分局乃報請檢察官核 發強制到場（強制採驗尿液）許可書，雲林地檢署檢察官於 106 年2 月3 日核發，強制被告到場、採驗尿液之期間自10 6 年2 月3 日迄同年月28日止等情，有卷附列管人口基本資 料查詢（採驗通知書編號：Z0000000000000號）、雲林地檢 署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（案號：106 年 警聲強字第4 號）各1 紙（見本院卷第107 頁；警0639號卷 第3 頁）可憑，則被告接受本次採尿之時（106 年1 月22日 ），雖有未依警方定期採尿通知到場採驗尿液之情形，警方 盤查發現上情，固可通知被告到場接受採尿，惟斯時檢察官 既尚未核發強制採尿許可，若被告拒絕到場，警方仍必須報 請檢察官核發強制採驗許可，如被告到場但拒絕採驗，警方 固得違反其意思強制採驗，但於採驗後，仍應即時報請檢察
官補發許可書，而被告本案並未同意警方採驗尿液業已認定 如前，則證人乙○○證稱：本件事前或事後均未報請檢察官 許可強制採尿等語（見本院卷第186 頁），顯然與毒品危害 防制條例第25條第1 項之強制採驗尿液規定不合。 ⑵就後者而言，查被告雖自承在106 年1 月8 日在住家施用毒 品等語，但亦強調自該次施用之後，就未曾再施用毒品等語 （見警0517號卷第1 頁反面至第2 頁），如此情形可否謂「 有事實可疑為施用毒品」？至證人乙○○雖又證稱：（問： 現場有看到任何施用毒品的跡象？）看出來被告神色緊張等 語（見本院卷第184 頁），惟一般人見到警察展露緊張神色 的原因多端，絕不僅止於因施用毒品而心虛，此亦難認屬於 可懷疑被告施用毒品之客觀事實，且縱不論警方依「有事實 可疑為施用毒品」發動採驗尿液之正當性，對於不同意採驗 尿液之被告，警方事前、事後均未報請檢察官核發、補發強 制採驗許可書（至上開檢察官核發之106 年警聲強字第4 號 強制採驗許可書，被告另於106 年2 月8 日經警持該許可書 強制到場接受採尿），自不符毒品危害防制條例第25條第1 項之強制採驗尿液規定。
三、公訴檢察官雖稱：依照實務經驗，如果警察從頭到尾都沒有 得到被告同意採驗尿液，且當場又無扣得毒品，此情形警方 多半會向檢察官聲請強制採驗許可書等語（見本院卷第199 頁），似指從反面推論，被告當時應有同意警方採驗尿液， 惟證人乙○○證稱：我已經忘記被告是在採尿前或採尿後表 示不同意採尿，但就我的理解，如果被告是應受尿液採驗人 口、有事實懷疑他施用毒品，警方就可以對他強制採尿等語 （見本院卷第186 頁），可見其誤會毒品危害防制條例第25 條第1 項關於「得通知應受尿液採驗人到場採驗尿液」與「 得違反應受尿液採驗人意思強制採驗尿液」兩種程序規定， 本案應只符合「得通知被告到場採驗尿液」之情形，如警方 要違反被告意思採驗尿液，尚須事前或事後報請檢察官核發 、補發強制採驗許可書。而在警方如此誤解下，自不會認為 有報請檢察官核發、補發強制採驗許可書之必要，公訴檢察 官之主張即難謂有據。
四、警方本件違法採取尿液無證據能力：
㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明 文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為 保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實 施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個
人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其 不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當 法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴 訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至 於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序 違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言， 難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之 證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定 程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外 ，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公 平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律 另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於 個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護 ，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就 ⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即 實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違 背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之 情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯 罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取 得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據 之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程 度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93 年台上字第664 號判例意旨參照）。
㈡本案承辦警員未經被告同意採取其尿液，雖無證據證明警員 係明知違法而故意為之，然警員之取證，已違反上開刑事訴 訟法、毒品危害防制條例有關強制採尿之法定程序，該尿液 雖由被告自行排放，並非侵入被告之身體作穿刺性或侵入性 之檢查所取得，但被告當時如未配合採取尿液，恐無法任意 離去，人身自由受有一定限制，且被迫排放尿液，受侵害之 權益尚非輕微，且被告所涉犯者為施用第一、二級毒品罪嫌 ，法定本刑分別為6 月以上5 年以下有期徒刑及3 年以下有 期徒刑之罪，衡其罪刑非重，均非屬重罪，且施用毒品屬戕 害自身之行為，並未對於他人或國家社會之法益造成實害， 犯罪所生危害非鉅；又施用毒品後，於數日內均能於尿液或 毛髮中檢出毒品成分，尚無保全證據之急迫性，警員自可通 知被告接受調查，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官 聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第205 條之2 規定，對被告強制採取尿液送驗，況本件被告屬毒品 危害防制條例第25條第2 項規定之應受尿液採驗人，且有不 依通知到場採尿之情形，如有急迫情形，被告又不願配合到
場，警方本可即時報請檢察官許可強制採驗；若被告雖收受 通知到場但拒絕採尿，警方亦可先違反被告意思採尿後，即 時報請檢察官補發許可書，如此便可合法取得本案此部分被 告施用毒品之證據，然本案承辦員警捨此不為，未依法定程 序採取被告之尿液，該尿液之檢驗結果攸關被告此部分是否 施用毒品之判斷，自不利被告本案此部分之訴訟防禦權甚鉅 ，本院考量本案承辦員警雖非惡意違法取證，實係因對於上 開刑事訴訟法、毒品危害防制條例有關強制採尿規定有所誤 會，但身為第一線面對人民之執法人員，如不瞭解該等規定 即貿然違法取證，則該等規定豈非形同具文？本院自應排除 其違背法定程序取得之被告尿液作為證據使用，期使員警日 後偵辦過程應充分瞭解、確實踐行法律程序之規定。綜上， 本院審酌上開情狀，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀 判斷後，應認本案此部分員警未依法定程序取得之被告尿液 ，並無證據能力（相同權衡之結論，可參閱臺灣高等法院10 5 年度上訴字第1509號、105 年度上訴字第1755號、105 年 度上訴字第2107號、105 年度上訴字第2903號、104 年度上 易字第2463號等判決；臺灣高等法院臺中分院刑事判決106 年度上訴字第273 號判決；臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105 年度上訴字第887 號判決）。
五、本案此部分違法取得尿液所衍生之檢驗報告，不得作為證據 ：
㈠按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有 如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止 違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理 念，我國並未引用。我國刑事訴訟法第158 條之4 所定：「 除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除 理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的 。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100 條之 1 第2 項、第158 條之2 、第158 條之3 等類者外，先前違 法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！ 其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應 依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情 形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理， 當同有該相對排除規定之適用（最高法院96年度台上字第41 77號判決意旨參照）。
㈡本案此部分經警所採取之被告尿液，雖送請詮昕科技股份有 限公司檢驗後，得出106 年6 月8 日濫用藥物檢驗報告（報
告編號：00000000號）1 份，然因鑑定之標的物即為警非法 取得之被告尿液，該檢驗報告與員警先前違法取證情形，具 有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第158 條之4 規 定之適用。本院審酌該等犯罪所生之危險或實害、證據取得 之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，並依比例原 則與權衡原則綜合考量後，認仍應排除該濫用藥物檢驗報告 之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。伍、綜上所述，本案此部分警員違法採取之被告尿液，及因此送 鑑定所得之濫用藥物檢驗報告，均無證據能力，不得採為被 告不利之證據。至卷附之毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制 紀錄、雲林縣警察局臺西分局查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓 名對照表及被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件 紀錄表、矯正簡表等，僅能證明被告經警採尿及有公訴意旨 所指之施用毒品前科或執行觀察、勒戒及強制戒治等情，尚 不能資為證明被告本案此部分施用海洛因及甲基安非他命之 行為。而被告於偵查或審理中之自白，又不得作為有罪判決 之唯一依據，檢察官復無提出其他證據證明此部分被告確有 於起訴書所載之時、地施用第一級毒品、施用第二級毒品之 行為，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，基於無罪推 定之原則，自應為被告此部分無罪之諭知。