臺灣高等法院民事判決 99年度上字第827號
上 訴 人 謝景煌
訴訟代理人 呂傳勝律師
上 訴 人 謝憲萬
林獻忠
林平院
黃順興
陳秀菊
謝光輝
上6 人共同
訴訟代理人 邱國旺律師
複 代理 人 薛惠雯
被 上訴 人 黃聰明
訴訟代理人 翁志明律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年5月28
日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1516號第一審判決提起上訴，
本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠主文第二項命上訴人林平院自Ｂ部分遷出；㈡主文第三項命上訴人謝憲萬自Ｅ部分遷出；㈢主文第四項關於命上訴人陳秀菊自Ｃ部分遷出；㈣主文第六項命上訴人謝景煌給付超過新臺幣壹萬壹仟貳佰肆拾叁元及自九十九年一月一日起返還土地之日止，按月給付上訴人新臺幣壹佰伍拾玖元部分；㈤主文第七項關於命上訴人謝憲萬、林獻忠給付超過新臺幣柒仟捌佰貳拾柒元及自九十九年一月一日起返還土地之日止，按月給付上訴人新臺幣壹佰壹拾元部分；㈥主文第八項命上訴人謝憲萬給付部分；㈦主文第九項關於命上訴人黃順興給付超過新臺幣伍仟捌佰玖拾柒元及自九十九年一月一日起返還土地之日止，按月給付上訴人新臺幣捌拾叁元部分；㈧主文第十項關於命上訴人謝光輝給付超過新臺幣貳仟玖佰柒拾陸元及自九十九年一月一日起返還土地之日止，按月給付上訴人新臺幣肆拾貳元部分；及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人謝景煌負擔百分之三十，上訴人謝憲萬負擔百分之十，上訴人林獻忠負擔百分之三十五，上訴人黃順興負擔百分之十六，上訴人謝光輝負擔百分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落於新北市○○區○○段○○○段00 地號土地（下稱系爭97地號土地）為伊與上訴人謝景煌、謝 憲萬、林獻忠、林平院（下分別以姓名稱之）及其他共有人 所共有；坐落於同小段101地號土地（下稱系爭101地號土地 ，系爭97、101 地號土地則合稱系爭土地）則為伊與其他共 有人所共有，系爭土地伊之所有權應有部分均為1/6 。詎上 訴人未經被上訴人及其他全體共有人同意，擅自於系爭97或 101 地號土地上建造房屋，無權占用系爭土地。謝景煌所有 門牌號碼新北市○○區○○路000巷00○0號房屋（下稱17之 1號房屋）、謝憲萬及林獻忠所有門牌號碼同巷19號房屋（ 下稱19號房屋）、黃順興所有門牌號碼同巷21號房屋（下稱 21號房屋）均無權占用系爭97地號土地，占用位置及面積各 如原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示。另謝光輝所有鐵皮屋（下稱 Ｄ鐵皮屋）、林獻忠所有鐵皮屋（下稱Ｅ鐵皮屋），則無權 占用系爭101 地號土地，占用位置及面積各如原判決附圖Ｄ 、Ｅ所示。其等無權占用各該土地，經伊多次請求拆除，均 未獲置理，爰依民法第821條、第767條規定，訴請其等拆除 各該所有房屋、鐵皮屋返還無權占有之土地。又林平院同住 於19號房屋內，陳秀菊同住於21號房屋內，亦無權占用各該 土地應予遷出。上訴人無權占用各該土地，妨礙伊使用收益 ，係無法律上之原因受有相當於租金之利益，致伊受有損害 ，系爭土地98年度公告現值均為每平方公尺新臺幣（下同） 7,400元，依土地公告現值10%標準計算，謝景煌無權占用原 判決附圖所示Ａ部分，應自民國93年4 月23日起至返還占用 該土地之日止，按月給付伊相當於租金之不當得利2,097 元 ；謝憲萬、林獻忠無權占用原判決附圖所示Ｂ及Ｅ部分，應 自93年4 月23日起至返還該占用土地之日止，按月給付伊相 當於租金之不當得利分別為1,459元、1,788元；黃順興無權 占用原判決附圖所示Ｃ部分，應自93年4 月23日起至返還該 占用土地之日止，按月給付伊相當於租金之不當得利1,020 元；謝光輝無權占用原判決附圖所示Ｄ部分，應自93年4 月 23日起至返還該占用土地之日止，按月給付伊相當於租金之 不當得利555元等語。
二、謝景煌則以：伊亦為系爭97地號土地共有人，系爭97地號土 地面積為1,193平方公尺，伊應有部分667/2000 ，折算後應 有面積為397.87平方公尺，17之1 號房屋占用面積未超過伊 應有部分折算後所得面積範圍，應為法之所許。若謂共有土 地未經全體共有人同意即不得使用，實浪費國家資源，有違 情理。另17之1 號房屋係謝景煌之父謝朝財生前於74年間出 資興建，謝朝財死亡後，遺有3男3女，迄今未辦理繼承登記
，伊只是名義上登記為房屋納稅義務人而已，伊之前多次自 認17之1號房屋為伊所有，予以更正等語置辯。三、謝憲萬、林獻忠、林平院、黃順興、陳秀菊、謝光輝則以： 伊等祖先自日據時代即在新北市○○區○○段○○○段00○ 00○00○000地號等4筆土地上安身立命。伊等家族選定系爭 97地號土地建屋居住使用，其餘3 筆土地供耕作維生。19號 房屋原為謝安雄所有，謝安雄於79年間過世後，經全體繼承 人為遺產分割，19號房屋分由為謝憲萬、林獻忠2 兄弟共有 ，應有部分各1/2 ，林平院係謝憲萬、林獻忠之母親，基於 家屬身分與謝憲萬、林獻忠共同居住於19號房屋內；21號房 屋為黃順興於60年間獨資興建供結婚新房使用，為黃順興所 有供黃順興與其妻陳秀菊居住使用，Ｄ鐵皮屋為謝光輝於90 年間出資設置，未申設門牌，為謝光輝所有供其自行使用； Ｅ鐵皮屋則為林獻忠所有，由林獻忠供作工作場所使用，謝 憲萬原向林獻忠分租使用，租期屆滿後已遷離未再占有使用 。伊等均承襲祖先遺產，在系爭土地上生活，全體共有人均 同意伊等以現狀使用系爭土地，未有任何異議，自應認有默 示分管契約存在，共有人對於系爭土地訂有分管契約，伊等 並非無權占有。雖原共有人謝樹虎於79年3 月間將系爭土地 之應有部分出售予被上訴人，被上訴人應受原有之分管契約 之拘束，況伊等使用收益系爭土地並未逾伊等應有部分之比 例，亦未排除被上訴人使用系爭土地，被上訴人之權益並未 受損，伊等自無侵害其所有權。又多數共有人業於99年9月1 日簽訂共有土地分管協議書，雖未經全體共有人同意，不生 分管契約效力，惟已符合修正後民法第820條第1項關於共有 物管理採多數決原則之規定，該協議書決定以共有土地使用 現況管理共有物，維持既有法律秩序，自屬合法有效。再者 ，伊等承襲祖先遺產，依現況使用系爭土地，應優先受保護 。被上訴人應配合全體共有人協議訂定共同管理方法，或請 求分割共有物，或讓出其應有部分退出共有關係，詎被上訴 人竟訴請拆屋還地，其行使權利自屬權利濫用，且有違誠信 原則，不應准許。伊等有權使用系爭土地，不構成不當得利 等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：㈠謝景 煌應將系爭97地號土地上17之1 號房屋如原判決附圖所示Ａ 部分面積204 平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還被上 訴人及全體共有人。㈡謝憲萬、林獻忠應將系爭97地號土地 上19號房屋如原判決附圖所示Ｂ部分面積142 平方公尺之建 物拆除，並將上開土地返還被上訴人及全體共有人。林平院 應自上開原判決附圖所示Ｂ部分遷出。㈢林獻忠應將系爭10
1地號土地上之鐵皮屋，如原判決附圖所示Ｅ部分面積174平 方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人及全體共 有人。謝憲萬應自上開原判決附圖所示Ｅ部分遷出。㈣黃順 興應將系爭97地號土地上21號房屋如原判決附圖所示Ｃ部分 面積107 平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人 及全體共有人。陳秀菊應自上開原判決附圖所示Ｃ部分遷出 。㈤謝光輝應將系爭101 地號土地上之Ｄ鐵皮屋，如原判決 附圖所示Ｄ部分面積54平方公尺之地上物拆除，並將上開土 地返還被上訴人及全體共有人。㈥謝景煌應自93年4 月23日 起至返還㈠土地之日止，按月給付被上訴人170 元。㈦謝憲 萬、林獻忠應自93年4 月23日起至返還㈡土地之日止，按月 給付被上訴人118元。㈧謝憲萬、林獻忠應自93年4月23日起 至返還或遷出㈢土地之日止，按月給付被上訴人145 元。㈨ 黃順興應自93年4 月23日起至返還㈣土地之日止，按月給付 被上訴人89元。㈩謝光輝應自93年4 月23日起至返還㈤土地 之日止，按月給付被上訴人45元。並駁回被上訴人其餘之訴 （原審為被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服）。上 訴人就其敗訴部分不服，提起上訴聲明求為：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人對於上訴人之上訴則聲 明駁回上訴。
五、經查：㈠17之1 號房屋占用如原判決附圖所示Ａ部分之土地 。㈡謝憲萬、林獻忠兄弟共有19號房屋占用如原判決附圖所 示Ｂ部分土地，供其等及母親林平院居住使用。㈢黃順興所 有21號房屋占用如原判決附圖所示Ｃ部分之土地，黃順興與 陳秀菊為夫妻。㈣林獻忠所有Ｅ鐵皮屋占用如原判決附圖所 示Ｅ部分之土地，Ｅ鐵皮屋係林獻忠所興建。㈤謝光輝所有 Ｄ鐵皮屋占用如原判決附圖所示Ｄ部分之土地各情，有戶籍 謄本、臺北縣政府警察局三峽分局98年11月11日北縣警峽刑 字第0980039372號函暨房屋使用現況調查表各1份、照片3幀 、土地登記第二類謄本影本2份為證（見原審卷第34頁、第6 1至63頁、本院卷第106至109頁、第119至122 頁），並經原 審至現場勘驗後囑託臺北縣樹林地政事務所測量，有勘驗筆 錄、98年10月30日臺北縣樹林地政事務所土地複丈成果表各 1 份可按（見原審卷第50至52頁、第59頁），復為兩造所不 爭執（見原審卷第116頁反面、本院卷第145頁），均應堪信 為真實。
六、被上訴人主張：17之1 號房屋為謝景煌所有，占用如原判決 附圖所示Ａ部分之土地；19號房屋為謝憲萬、林獻忠共有， 占用如原判決附圖所示Ｂ部分土地；21號房屋為黃順興所有
，占用如原判決附圖所示Ｃ部分之土地；Ｅ鐵皮屋為林獻忠 所有，占用如原判決附圖所示Ｅ部分之土地；Ｄ鐵皮屋為謝 光輝所有，占用如原判決附圖所示Ｄ部分之土地，茲分述之 ：
㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第 279條第1項定有明文。
㈡本件謝景煌對於17之1 號房屋占用系爭97地號土地如原判決 附圖所示Ａ部分，固不爭執，惟否認17之1 號房屋為其所有 ，辯稱：17之1 號房屋係其父謝朝財生前於74年間出資興建 ，謝朝財死亡後，遺有3男3女，迄今未辦理繼承登記，伊只 是名義上登記為房屋納稅義務人而已等語。經查：謝景煌迭 於98年8月10日答辯狀，原審98年8月26日、99年3 月31日言 詞辯論期日、99年6月15日上訴狀，自認17之1號房屋係謝景 煌本人所蓋，有答辯狀、言詞辯論筆錄、上訴狀可稽（見原 審卷第24、30、116 頁、本院卷第14頁）。雖謝景煌於本院 審理中之99年12月14日後，否認其為17之1 號房屋之所有人 ，惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實 不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項 亦有明定。謝景煌既已自認17之1 號房屋係其所有，其嗣後 未能舉證證明其所為自認與事實不符，空口撤銷該自認之事 實，未經被上訴人同意（見本院卷第145 頁），自不生撤銷 效力，仍受該自認效力所拘束，應認謝景煌為17之1 號房屋 之所有人。
㈢另19號房屋為謝憲萬、林獻忠共有，占用如原判決附圖所示 Ｂ部分土地；21號房屋為黃順興所有，占用如原判決附圖所 示Ｃ部分之土地；Ｅ鐵皮屋為林獻忠所有，占用如原判決附 圖所示Ｅ部分之土地；Ｄ鐵皮屋為謝光輝所有，占用如原判 決附圖所示Ｄ部分之土地，則均為謝憲萬、林獻忠、黃順興 、謝光輝所自認。且17之1 、19、21號房屋、Ｅ、Ｄ鐵皮屋 各占用系爭土地之位置及面積，亦經原審至現場勘驗並囑託 臺北縣樹林地政事務所測量，有勘驗筆錄、98年10月30日臺 北縣樹林地政事務所土地複丈成果表各1 份可按（見原審卷 第50、59頁），綜此，被上訴人主張上開房屋、鐵皮屋之所 有權人及其占有情形，均堪認為真正。
七、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應 認原告之請求為有理由。本件謝景煌、謝憲萬、林獻忠、黃
順興、謝光輝所有17之1 、19、21號房屋、Ｅ、Ｄ鐵皮屋分 別占用系爭土地如原判決附圖所示部分，雖其等分別辯稱下 列各節，惟均不足採，分述如下：
㈠謝景煌辯稱：其亦為系爭97地號土地共有人，其應有部分66 7/2000，17之1 號房屋占用面積並未超過其應有部分折算後 所得面積範圍，應為法之所許等語。查：按各共有人，按其 應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第81 8 條固定有明文。惟該條文乃係指分別共有之各共有人，按 其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，而所謂應有 部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之 特定部分，因此，分別共有之各共有人，按其應有部分之比 例，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有 物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非 謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權 利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一 部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院57年 台上字第2387號、62年台上字第1803號判例意旨參照）。本 件謝景煌雖為系爭97地號土地共有人之一，惟揆諸前開判例 意旨，其欲占用系爭97地號土地上如原判決附圖Ａ所示之特 定部分，仍須徵得其他全體共有人之同意，始屬適法。姑不 論其辯稱所有系爭97地號土地應有部分及換算後之面積是否 屬實，因應有部分僅係抽象存在於共有物之任何部分，而非 存在於某一特定位置，謝景煌將所述其應有部分固定在系爭 97地號土地特定位置上，即有不當；是謝景煌辯稱其17之1 號房屋占用面積未超過其應有部分折算後所得面積範圍，應 為法之所許云云，於法無據。
㈡謝憲萬、林獻忠、黃順興、謝光輝（下稱謝憲萬等4 人）辯 稱：其等承襲祖先遺產，在系爭土地上長期生活，全體共有 人均同意伊等以現狀使用系爭土地，未有任何異議，自應認 有默示分管契約存在，非屬無權占有。被上訴人買受系爭土 地應有部分後，應受原有之分管契約之拘束，其等使用收益 系爭土地並未逾其等應有部分之比例，亦未排除被上訴人使 用系爭土地，被上訴人之權益並未受損，伊等自無侵害其所 有權。又多數共有人業於99年9月1日簽訂共有土地分管協議 書，雖未經全體共有人同意，不生分管契約效力，惟已符合 修正後民法第820條第1項關於共有物管理採多數決原則之規 定，該協議書決定以共有土地使用現況管理共有物，維持既 有法律秩序，自屬合法有效。再者，伊等承襲祖先遺產，依 現況使用系爭土地，應優先受保護。被上訴人應配合全體共 有人協議訂定共同管理方法，或請求分割共有物，或讓出其
應有部分退出共有關係，詎被上訴人竟訴請拆屋還地，其行 使權利自屬權利濫用，且有違誠信原則等語。惟查： ⒈所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示（最高法院29年度上字第762 號判例意旨 參照）。查：系爭土地共有人眾多，上訴人並未舉證證明 全體共有人間曾有分管契約存在，自不能僅憑其他共有人 未為積極反對或未曾表示異議，即謂其等使用系爭土地， 業得共有人全體之默示同意，而有默示分管契約之存在。 謝憲萬等4 人所辯，要無可採。
⒉謝憲萬等4 人雖為系爭土地之共有人，惟承如上開七㈠所 述，其等欲占用系爭土地特定部分，仍須徵得其他全體共 有人之同意，始屬適法。至於其等占用特定部分之面積， 有無超過其等按應有部分計得之面積，則非所問，詳如前 上開七㈠所述，謝憲萬等4人所辯，被上訴人權益並未受 損，其等並無侵害被上訴人所有權云云，要無可採。 ⒊謝憲萬等4人辯稱：依修正後民法第820條第1 項關於共有 物管理採多數決原則之規定，其等使用系爭土地，非侵害 被上訴人之權利等語。經查：98年1 月23日修正公布之民 法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定 外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行 之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。 」，該條所謂共有物之管理專指共有物保存行為及改良、 利用行為而言。分管契約係指共有人間約定各自分別占有 共有物之特定部分而為管理之契約，應由共有人全體訂立 ，此即為該第820條第1項規定所稱：「除契約另有約定」 之範圍〔參謝在全先生著民法物權論（上）修訂四版，第 538、546頁）。亦即共有物分管範圍不能適用新修正民法 第820條第1項所謂「以共有人過半數及其應有部分合計過 半數之同意行之（但其應有部分合計逾三分之二者，其人 數不予計算）」之規定，而應由共有人全體訂立分管契約 。上訴人固提出99年9月1日共有土地分管協議書影本1 份 （見本院卷第123 頁），惟其並非由系爭土地之共有人全 體所訂立，縱經系爭土地共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意，其土地分管契約仍未成立。是謝憲萬等4 人所辯，尚無足取。
⒋另謝憲萬等4 人辯稱：被上訴人行使權利與其等所受損害 不成比例，應屬權利濫用，有違誠信原則等語。按權利之 行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民
法第148條第1項雖有明文，惟按民法第148 條權利濫用之 禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若 當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他 人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年 台上字第105 號判例意旨參照）。故權利濫用者，須兼備 主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得 利益與他人所受損害不相當，缺一不可，是以行使權利者 ，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行 使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。本件被上 訴人訴請拆屋還地，固將損及上訴人所有上開房屋、鐵皮 屋等地上物，惟系爭土地係屬被上訴人及其他共有人全體 共有，被上訴人為維護土地所有權之完整性，而請求拆屋 還地，乃所有權權能之正當行使，自難謂係權利濫用。上 訴人抗辯被上訴人訴請拆屋還地為權利濫用云云，亦無足 取。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法767條、 第821條分別定有明文。本件謝景煌及謝憲萬等4人（下合稱 謝景煌等5 人）所有房屋、鐵皮屋等地上物分別占用如原判 決附圖所示Ａ至Ｅ部分之土地並無正當權源，已詳如前述， 則被上訴人依民法767條規定，訴請謝景煌將如原判決附圖 所示Ａ部分面積204平方公尺之17之1號房屋拆除；謝憲萬、 林獻忠將如原判決附圖所示Ｂ部分面積142平方公尺之19號 房屋拆除；黃順興將如原判決附圖所示Ｃ部分面積107平方 公尺之21號房屋拆除；林獻忠將如原判決附圖所示Ｅ部分面 積174 平方公尺之Ｅ鐵皮屋拆除；謝光輝將如原判決附圖所 示Ｄ部分面積54平方公尺之Ｄ鐵皮屋拆除，並將上開房屋、 鐵皮屋等地上物所占用之土地返還予全體共有人，自屬有據 ，應予准許。
九、又按民法第942 條規定：受僱人、學徒或基於其他類似之關 係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占 有人。此種受他人之指示而管領者，即所謂輔助占有人。輔 助占有人重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他 人之指示，應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第 942 條所指受僱人、學徒或其他類似關係（最高法院65年台 抗字第163 號判例要旨參照）。查19號房屋係謝憲萬、林獻 忠兄弟所共有，林平院係其兄弟之母親基於家屬身分與該2 兄弟共同居住之目的而居住於19號房屋。另21號房屋為黃順 興所有，陳秀菊係黃順興之配偶，係與黃順興結婚後，基於
共同生活關係，隨同黃順興居住於21號房屋內，為兩造所不 爭執，林平院應屬謝憲萬、林獻忠之輔助占有人，陳秀菊應 屬黃順興之輔助占有人，被上訴人以林平院、陳秀菊為獨立 占有人請求林平院、陳秀菊遷出部分，為無理由，不應准許 。另謝憲萬辯稱：Ｅ鐵皮屋為林獻忠所有，其原向林獻忠分 租使用，租期屆滿後遷離未再占有使用，為被上訴人所不爭 執（見本院卷第185 頁），自堪認謝憲萬所辯為可採，謝憲 萬既非Ｅ鐵皮屋之所有人，亦非該鐵皮屋之直接占用人，則 其對於該鐵皮屋無事實上管領力，被上訴人訴請謝憲萬自Ｅ 鐵皮屋遷出及給付相當於租金之不當得利部分，均屬無據， 不應准許。
十、按無法律上原因，致他人受損害者，應返還其利益，民法第 179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租 金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號 判例意旨參照）。本件謝景煌等5 人無權占用被上訴人及其 他共有人全體所共有如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ 部分之土地，揆諸上開說明，自獲有相當於租金之利益，致 被上訴人受有損害，是被上訴人依不當得利法律關係，主張 謝景煌等5人應自93年4月23日起至拆房還地之日止，按月給 付相當於租金之不當得利，洵為正當。依土地法第110條第1 項、第3項規定，耕地地租不得超過地價8% ，約定地租或習 慣地租超過地價8%者，應比照地價8%減定之；前項地價指法 定地價，未經依規定地價之地方，指最近3 年之平均地價。 而法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土 地法所申報之地價而言。土地所有人依土地法規定所申報之 地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政 機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行 申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以 公告地價80%為其申報地價，此觀土地法第148條、同法施行 法第25條及平均地權條例第16條規定即明。又基地租金之數 額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定。系爭土地93年1 月至95年12月之申報地價 為每平方公尺1,120元（公告地價1,400×80%＝1,120），96 年1月至98年12月之申報地價為每平方公尺1,200元（公告地 價1,500×80%＝1,200），99年1月以後之申報地價則為每平 方公尺1,120元（公告地價1,400×80%＝1,120）；系爭土地 之地目分別為旱、田，使用分區均為一般農業區，使用地類 別均為農牧用地，有土地登記第二類謄本、地政資料服務網 查詢資料可按（見原審卷第6至9頁、本院卷第106、119、18
4、185頁）。爰斟酌系爭土地之地理位置、鄰近地區繁榮程 度、土地利用情形及申報地價等一切情狀後，應認依系爭土 地申報地價年息5%計算為適當。再者，被上訴人為系爭土地 共有人之一，其應有部分均為1/6 ，是被上訴人得請求相當 於租金之不當得利，應為謝景煌應給付被上訴人1,1243元及 自99年1月1日起至返還如原判決附圖所示Ａ部分土地之日止 ，按月給付被上訴人159 元；謝憲萬、林獻忠應給付被上訴 人7,827元及自99年1月1 日起至返還如原判決附圖所示Ｂ部 分土地之日，按月給付被上訴人110元；林獻忠應自93年4月 23日起至返還如原判決附圖所示Ｅ部分土地之日，按月給付 被上訴人72.5元（林獻忠原應給付被上訴人5,224 元，及自 99年1月1日起至返還如原判決附圖所示Ｅ部分土地之日，按 月給付被上訴人135元，惟原判決判命林獻忠自93年4月23日 起，按月給付72.5元，駁回其餘請求，被上訴人就駁回部分 並未聲明不服）；黃順興應給付被上訴人5,897元及自99年1 月1日起至返還如原判決附圖所示Ｃ部分土地之日，按月給 付被上訴人83元；謝光輝應給付被上訴人2,976元及自99年1 月1日起至返還如原判決附圖所示Ｄ部分土地之日止，按月 給付上訴人42元（計算方式均詳如附表所示）。十一、綜上所述，被上訴人基於民法第767條、第821條、第179 條規定，請求謝景煌應將坐落於系爭97地號土地上如原判 決附圖所示Ａ部分面積204 平方公尺之建物拆除；謝憲萬 、林獻忠應將坐落於系爭97地號土地上如原判決附圖所示 Ｂ部分面積142 平方公尺之建物拆除；黃順興應將坐落於 系爭97地號土地上如原判決附圖所示Ｃ部分面積107 平方 公尺之建物拆除；謝光輝應將坐落於系爭101 地號土地上 如原判決附圖所示Ｄ部分面積54平方公尺之Ｄ鐵皮屋拆除 ；林獻忠應將坐落於系爭101 地號土地上如原判決附圖所 示Ｅ部分面積174 平方公尺之Ｅ鐵皮屋拆除，將各該占用 部分返還全體共有人；及謝景煌應給付被上訴人11,243元 及自99年1月1日起至返還如原判決附圖所示Ａ部分土地之 日止，按月給付被上訴人159 元；謝憲萬、林獻忠應給付 被上訴人7,827元及自99年1月1 日起至返還如原判決附圖 所示Ｂ部分土地之日，按月給付被上訴人110 元；林獻忠 應自93年4 月23日起至返還如原判決附圖所示Ｅ部分土地 之日，按月給付被上訴人72.5元；黃順興應給付被上訴人 5,897元及自99年1月1 日起至返還如原判決附圖所示Ｃ部 分土地之日，按月給付被上訴人83元；謝光輝應給付被上 訴人2,976元及自99年1月1 日起至返還如原判決附圖所示 Ｄ部分土地之日止，按月給付上訴人42元部分，應予准許
，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就 上開應准許部分，所為謝景煌等5 人敗訴之判決，併分別 為假執行及免假執行之宣告，均核無不合，謝景煌等5 人 就其敗訴之判決提起上訴指摘原判決各該部分不當，求予 廢棄改判，均為無理由，應予駁回。原審就上開如本件主 文第一項所示應廢棄駁回部分，所為上訴人敗訴之判決， 則有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，應予准許。
十二、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉
法 官 陳靜芬
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（不當得利計算方式，元以下四捨五人 ）：一、謝景煌占用如原判決附圖所示Ａ部分面積204平方公尺部分 ：
㈠93年4月23日至95年12月31日：（系爭土地申報地價每平方 公尺1,120元）
①93年4月23日至95年4月22日（2年）： 1,120×204×5%×1/6×2年＝3,808 ②95年4月23日至95年12月31日：
1,120×204×5%×1/12×（8＋9/31）月×1/6＝1,315 ㈡96年1月1日至98年12月31日：（系爭土地申報地價每平方公 尺1,200元）
1,200×204×5%×1/6×3年＝6,120 ㈢93年4月23日至98年12月31日計11,243元 3,808＋1,315＋6,120＝11,243 ㈣99年1月1日以後（系爭土地申報地價每平方公尺1,120元） 1,1202045%1/12月1/6＝159二、謝憲萬、林獻忠占用如原判決附圖所示Ｂ部分面積142平方 公尺部分：
㈠93年4月23日至95年12月31日：（系爭土地申報地價每平方 公尺1,120元）
①93年4月23日至95年4月22日（2年）： 1,120×142×5%×1/6×2年＝2,651 ②95年4月23日至95年12月31日：
1,120×142×5%×1/12×（8＋9/31）月×1/6＝916 ㈡96年1月1日至98年12月31日：（系爭土地申報地價每平方公 尺1,200元）
1,200×142×5%×1/6×3年＝4,260 ㈢93年4月23日至98年12月31日計7,827元 2,651＋916＋4,260＝7,827 ㈣99年1月1日以後（系爭土地申報地價每平方公尺1,120元） 1,1201425%1/12月1/6＝110三、林獻忠占用如原判決附圖所示Ｅ部分面積174 平方公尺部分 ：（林獻忠自認Ｅ鐵皮屋係其於95年間所興建，被上訴人未 舉證證明於95年12月31日前即已興建，故認定95年12月31日 興建）
㈠95年12月31日：（系爭土地申報地價每平方公尺1,120元） 1,120×174×5%×1/12×（1/31）月×1/6＝4 ㈡96年1月1日至98年12月31日：（系爭土地申報地價每平方公 尺1,200元）
1,200×174×5%×1/6×3年＝5,220 ㈢95年12月31日至98年12月31日計5,224元 4＋5,220＝5,224
㈣99年1月1日以後（系爭土地申報地價每平方公尺1,120元）
1,1201745%1/12月1/6＝135四、黃興順占用如原判決附圖所示Ｃ部分面積107平方公尺部分 ：
㈠93年4月23日至95年12月31日：（系爭土地申報地價每平方 公尺1,120元）
①93年4月23日至95年4月22日（2年）： 1,120×107×5%×1/6×2年＝1,997 ②95年4月23日至95年12月31日：
1,120×107×5%×1/12×（8＋9/31）月×1/6＝690 ㈡96年1月1日至98年12月31日：（系爭土地申報地價每平方公 尺1,200元）
1,200×107×5%×1/6×3年＝3,210 ㈢93年4月23日至98年12月31日計5,897元 1,997＋690＋3,210＝5,897 ㈣99年1月1日以後（系爭土地申報地價每平方公尺1,120元） 1,1201075%1/12月1/6＝83五、謝光輝占用如原判決附圖所示Ｄ部分面積54平方公尺部分： ㈠93年4月23日至95年12月31日：（系爭土地申報地價每平方 公尺1,120元）
①93年4月23日至95年4月22日（2年）：