最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七六六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月三日第二審
更審判決（八十九年度上更㈠字第三八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十五年度少連偵字第二八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與曾○凱為朋友關係，曾○凱復與林○輝曾為同班同學，緣林○輝（民國六十九年○月十五日生、另由原審法院以八十六年度少上訴字第一四九三號判處有期徒刑十二年，現上訴最高法院審理中）因其乾弟朱○賢（另由台灣台南地方法院少年法院裁定不付管訓處分確定）於民國（下同）八十五年七月十日晚上，在台南市安中路安中城ＫＴＶ店打電話至台南市長東街一四一巷口之「一元」檳榔攤與訴外人吳○彬聊天，在電話中與吳○彬發生爭吵，朱○賢將此事告訴林○輝，林○輝旋即打電話責問吳○彬，竟遭吳○彬掛掉電話，林○輝遂心生不悅，乃與朱○賢趕至台南市長東街一四一巷口「一元」檳榔攤，欲教訓吳○彬。林○輝至該處，見吳○彬即持機車大鎖毆打吳○彬之頭部成傷（未據告訴），而在旁之范○祥見狀即出面制止，並奪取林○輝手中之機車大鎖，毆打林○輝，林○輝不敵，即向范○祥揚稱：「有種不要走，今天我要讓你死在長東街」等語，語畢即與朱○賢騎機車離去，林○輝為思報復，於同日二十二時十五分許，邀集甲○○、曾○凱（另由原審法院以八十七年度少上訴字第八四六號判處有期徒刑十二年上訴最高法院審理中）、及不詳姓名之人合計七人（朱○賢經認定勸架而未參與；併計林○輝則計為八人行兇，原判決認定合計七、八人尚有未洽，應予更正），共同基於殺人之犯意聯絡，共同騎車再至一元檳榔攤，由林○輝持機車大鎖（未扣案），甲○○持球桿，曾○凱持球棒等物（均未扣案），不詳姓名之人或持磚塊或徒手，共同朝范○祥之頭部、身體毆打，范○祥被數人圍毆倒地不起，甲○○等人見狀始罷手離去，范○祥則因此而受有肝臟破裂及腹內出血等傷，經送醫急救於八十五年七月十一日零時四十分不治死亡等情，因而維持第一審論處上訴人共同殺人罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查上訴人於偵審中均否認有參與殺害范○祥之犯行。原判決認定上訴人有前揭共同殺人犯行，主要係以證人吳○彬（已死亡）及魏○珊之第二次警訊指證為其依憑認定之證據。然吳○彬於第一審法院少年法庭受法官問以：「你在警局說有七、八個人打死者，其中林○輝持大鎖打死者（提示筆錄）？」，則答稱：「這是人家告訴我的。」，法官問以：「人家是誰？」則答稱「范○珊」等語（見第一審法院八十五年度少訓字第九二六號卷第八十頁），魏○珊於同少年法庭受訊問時，雖仍供稱：打架時，是林○輝、甲○○、曾○凱打范○祥，是林○輝拿大鎖，甲○○拿撞球桿，有一人拿磚塊打范○祥等語（見同上卷第三十九頁），然經法官問以：「甲○○、曾○凱你認識否？」則答稱：「我聽人家說的，我並不太認識」等語（見同上卷第三十九頁背面），又魏○珊於曾○凱殺人案（八十六年度少重訴字第三號）於同法院少年法庭受訊問時，已改口稱：「我確定當天曾○凱沒在場」、「那天我聽吳○彬說他有看到曾○
凱與甲○○在那邊」、「吳○彬問我說有聽到什麼，我說有聽到有人說『黑龍的囝仔』，他就說黑龍的囝仔就是曾○凱，我說我不知道，吳○彬跟我說他有看到一個頭髮中分的男子就是甲○○，我說他們有沒有動手打人，他說不知道，吳○彬說他有看到曾○凱與甲○○有經過，但有無打，他不知道」等語（見附於原審上訴字卷第六十七頁筆錄影本），其於原審經法官問以「你警察局所言，實在？」則沈默不語，法官接續問以：「當時下手打人幾人？帶凶器打人幾人？」則答稱：「我只對林○輝較有印象」等語（見原審上更㈠字卷第七十二頁），顯見吳○彬、魏○珊前於警局所為第二次警訊指證甲○○有參與毆打被害人范○祥等語，與伊二人嗣後於少年法庭及原審法院供證情節並不相符，似此情形，能否遽採信其二人於警訊之供證，認定上訴人共同殺人犯行，仍有勾稽研求之餘地。又原判決事實認定曾○凱有參與共同殺人，朱○賢則僅在場勸架而未參與殺人云云，亦與原審法院於九十年九月六日以九十年度少上更㈠字第九九號判決認定曾○凱無被訴共同殺人犯行而諭知曾○凱無罪以及於八十七年五月二十日以八十七年度少上訴字第五二九號判決認定朱○賢有被訴殺人犯行而論處其共同殺人罪刑之判決（該判決業經本院於八十九年七月二十日以八十九年度台上字第四０八二號判決駁回朱○賢之上訴而確定在案）結果相互悖異，究竟上訴人甲○○有無參與共同殺害范○祥之犯行？事實仍欠明瞭，原審未併調閱上開案卷或判決詳查究明，遽為判決，尚嫌速斷，併有查證未盡之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十四 日
Ｋ