臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第763號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張誌明
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院106年度訴字第685號，中華民國107年5月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第3101號、106年
度偵字第3391號、106 年度偵字第4127號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張誌明知海洛因係第一級毒品，不得持有、販賣，仍基於販 賣海洛因營利之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國105 年1月3日23時許，在吳俊穎雲林縣○○鄉○○路 000號租屋處，以賒帳方式，將價值新臺幣（下同）12000元 之海洛因賣給吳俊穎。
㈡於105年10月21日12時許，用OPPO行動電話0000000000 與楊 永剛之0000000000行動電話聯絡交易海洛因，即在雲林縣○ ○鄉○○路○○○○○○○○○號華哥租屋處，以一手交錢 一手交貨之方式，將海洛因賣給楊永剛，得款1000元。 ㈢張誌明、許蕙玲基於販毒營利之犯意聯絡，由張誌明先於10 5年11月1日9時許，以SAMSUNG行動電話0000000000與楊永剛 之0000000000門號聯絡交易海洛因，並告知楊永剛會請許蕙 玲處理，張誌明即與許蕙玲之G-PluZ0000000000行動電話聯 繫，交代許蕙玲與楊永剛交易，許蕙玲於同日9 時20分許以 上開OPPO門號與楊永剛聯繫交易地點後，於同日11時30分許 ，許蕙玲在上揭華哥租屋處，以賒帳方式，將價值2000元之 海洛因賣給楊永剛。
㈣於105年11月30日19時30分至23時12分許，以門號000000000 0 與楊永剛之0000000000行動電話聯絡交易海洛因後，即在 上開華哥租屋處，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因賣 給楊永剛，得款1000元。
㈤於105年12月2 日11時30分至12時20分許，以SAMSUNG行動電 話0000000000與楊永剛之0000000000門號聯絡交易海洛因後 ，旋在上揭華哥租屋處，以賒帳之方式，將價值1000元之海 洛因賣給楊永剛。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送暨彰 化縣警察局員林分局報告後偵查起訴。
理 由
一、程序事項—
(一)審判範圍：
原判決關於販賣海洛因犯行以外之部分（販賣甲基安非他命 及轉讓禁藥，即原判決附表一編號3、5、8、9），未經檢察 官及被告提起上訴而判刑確定，此部分不在本件審理範圍， 本判決自不另論列。
(二)證據能力：
當事人就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力 ，本院認此等證據與本件待證事實具有關聯性，且證明力非 低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，皆有證據能力。
二、事實認定—
(一)本件販賣第一級毒品之犯罪事實，業據被告於偵查及審判中 均自白不諱，核與證人吳俊穎、楊永剛、許蕙玲於警詢及偵 查中之證述相符，復有各次聯絡交易海洛因之通訊監察譯文 、對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，並有 被告供犯罪所用之行動電話、電子磅秤、塑膠鏟管、夾鏈袋 1包，及販賣毒品所剩之海洛因6包、鑑定書佐證，本件事證 明確，洵堪認定。
(二)被告於原審供稱：販賣毒品係為賺取些毒品供己施用等語（ 原審二卷第396 頁）；於本院供稱：販賣可獲得之利潤多是 賺施用，1000元大約賺個1、200元等語（本院卷第133 頁） 。足見被告上開販賣海洛因之犯行，均有從中牟利之意圖及 事實至明，是其主觀上有販賣第一級毒品以營利之意圖，應 無庸置疑。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪 認定，應依法論科。
三、論罪科刑—
(一)海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一 級毒品，不得持有及販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣海洛 因前持有之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，皆不 另論罪。被告就本件事實㈢犯行與許蕙玲間，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯；又被告各別所犯之上開五罪間，犯 意各別，行為互異，應分論併罰。
(二)被告所犯上述之五罪，於偵查及審判中均自白犯罪，咸應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。又被告 因染有毒癮，為滿足施用毒品而販賣。對象僅有二人，且販 毒之金額不多，多亦經賒欠未取款，相對於長期、大量販賣 毒品者，所造成之危害較輕。被告所犯販賣第一級毒品之情 節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以
減輕其刑後之最低刑度，仍嫌過重，依刑法第59條之規定酌 減其刑，並依法遞減。
(三)原審適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第17條第2項、第 18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、 第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3 項、第38條第2 項前段規定，且審酌被告素行非佳，因施用 毒品成癮，為賺取施用毒品所需，竟鋌而走險，對社會治安 之危害，念犯後頗有悔意，兼衡被告之生活狀況、智識程度 及販賣海洛因之金額等一切情狀，各量處有期徒刑8年（1罪 ）、7年8月（4罪），並定執行刑9年4月。(四)再說明被告之海洛因6包，應依上開條例第18條第1項前段規 定沒收銷燬。而扣案之SAMSUNG（0000000000號SIM卡）、OP PO（0000000000 號SIM卡）行動電話、塑膠鏟管、電子磅秤 、夾鏈袋，均為被告所有；G-Plus行動電話為共犯許蕙玲所 有，俱屬犯罪所用，依同條例第19條第1 項規定沒收。並敘 明事實㈡㈣販毒所得雖未扣案，依法沒收且於不能沒收時， 追徵其價額。復指出其餘未扣案之SIM 卡及不詳廠牌電話應 已遺失，且價值輕微，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條 之2第2項規定不予沒收。經核認事用法，核無不合。四、上訴說明—
(一)檢察官上訴意旨略以：刑法第59條明定其適用之要件，以免 法定刑形同虛設，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，始有其適用，至於被告之動機、情節 等情狀，僅屬得於法定刑內加以審酌，不得據此為酌量減輕 之理由。被告販賣海洛因之情節尚非輕微，且其是否為大量 、長期販賣之毒販，犯罪所得多寡或主觀惡性如何，均在法 定刑內量刑即可，原判決適用刑法第59條規定減輕其刑，應 有不當等語。
(二)上揭所指刑法第59條不應濫用，固有所本。然販賣第一級毒 品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，同為販毒之人，其犯 罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度有異，加上原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，若不分輕重，縱然一律處以法 定最低刑度，難免輕重失衡，本於司法院釋字第263 號意旨 ，個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑罰過於嚴苛，法院 即有適用刑法第59條酌量減輕其刑之義務。被告販賣毒品之 數量不多，圖得利益非鉅，又是零星交易，五次犯行對象僅 二人，其惡性與所謂大中盤之毒梟有間，倘處以依偵審中自 白減輕後之最低法定本刑15年，猶屬情輕法重，而有情堪憫 恕之狀，仍依刑法第59條規定減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。原判決詳論此情，據以酌
減其刑，應屬允當，上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施介元
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張宜柔
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。