最高法院民事判決 106年度台上字第2406號
上 訴 人 陳金鐘
許榮華
許經
許錫文
許順情
許淑貞
郭許蜀
陳許蘭
共 同
訴訟代理人 張績寶律師
被 上訴 人 許秋芬
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國106年5月31日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（105 年
度上更㈠字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人許錫文、許順情、許淑貞、郭許蜀、陳許蘭給付部分，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
上訴人陳金鐘、許榮華、許經之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人陳金鐘、許榮華、許經上訴部分，由上訴人陳金鐘、許榮華、許經負擔。
理 由
本件原審以：上訴人陳金鐘、許榮華、許經（下稱陳金鐘等 3人）、許錫文、許順情、許淑貞、郭許蜀、陳許蘭（下稱許錫文等5人）及原審共同被告施麗卿、施椿蕙、施建圳、施張秀盆、施美玉、陳進財、施明德、陳財源、陳國勝、陳進興、施明仁、陳癸方（原名陳淑枝）、施麗鳳（下稱施麗卿等13人）、許老案於民國100年9月24日將渠等、被上訴人及原審追加被告施文良、施柯錦珍、許欽森、許耀煌、陳許、許水交、施漢棠、陳國興（下稱施文良等8 人）公同共有坐落彰化縣鹿港鎮○○段0000○0000○0000地號土地（下稱3472地號等3 筆土地）之應有部分各1475分之725、同段3475 地號土地全部（合稱系爭土地），以新臺幣（下同）500萬元出售與訴外人廖榆名，並委由廖榆名於101年5月14 日以第88號存證信函通知被上訴人行使優先承買權，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、存證信函等可稽。被上訴人主張其於101年5月21日以第49號存證信函回復上訴人之代理人廖榆名，表明將依法全數優先承買系爭土地等語。上訴人、施麗卿等13人、許老案則抗辯伊與廖榆名簽訂委任書（下稱系爭委任書）約定，廖榆名以500 萬元承購系爭土地及辦理繼承登記，伊毋庸
給付委任辦理繼承登記之酬金160 萬元（下稱系爭酬金），倘他共有人承買，則由承買人給付該酬金，被上訴人表示願以500 萬元優先承購該等土地為不合法云云。查土地法第34條之1第4項規定之優先承買權為形成權，僅須他共有人以同一價格買受之意思表示向出賣應有部分之共有人為之，即生效力。第88號存證信函僅記載「本人等（指上訴人、施麗卿等13人及許老案）以總價新台幣五百萬元賣清給第三人，買方應負擔遺產稅、地價稅、登記費、印花稅、辦理繼承相關費用、仲介費、…代書費」等語，未附系爭委任書或記載系爭酬金。廖榆名證稱其與上訴人、施麗卿等13人及許老案約定以系爭酬金代辦系爭土地之繼承登記，並均告知代書費需160 萬元云云，惟其與本件買賣有直接利害關係，所言復與陳國勝、陳財源陳稱不知系爭酬金乙事不符，自難憑信。則被上訴人旋以第49號存證信函稱「寄件人（即被上訴人）將依法全數購買以上所列舉之土地（即系爭土地）」等語，未附任何限制，其行使優先承購權，自屬合法。再者，系爭土地業經臺灣彰化地方法院彰化簡易庭102年度彰簡字第122號判決分割由上訴人、施麗卿等13人、許老案及施文良等8 人各取得如原判決附表（下稱附表）編號1至30所示應有部分（上訴人取得3472 地號等3筆土地、3475地號土地應有部分為陳金鐘206500分之725、140分之1、許榮華、許經各41300分之725 、28分之1、許錫文、許順情、許淑貞、郭許蜀各23600分之725、16分之1、陳許蘭11800分之725、8分之1 ），有民事判決、土地登記謄本可按，除許老案已於105年5月19日將其分得3472地號等3筆土地、3475 地號土地應有部分各11800分之725、8分之1贈與訴外人林季宏，被上訴人已無法請求其移轉登記外，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人、施麗卿等13人、施文良等8人 各移轉登記如附表所示應有部分，洵屬有據，應予准許。爰就被上訴人變更之訴，判命上訴人、施麗卿等13人及施文良等8人 各移轉登記如附表所示應有部分，並駁回被上訴人其餘變更之訴。僅上訴人提起第三審上訴。
關於廢棄發回部分：
按債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。查依彰化縣鹿港地政事務所於106 年2 月7 日檢送系爭土地106 年1 月23日登記謄本記載，許錫文等5 人就系爭土地似已無應有部分（見原審更㈠卷㈡第215 、229 至256 頁）。果爾，其等於原審最後言詞辯論終結時，就被上訴人請求移轉該地之應有部分是否已陷於給付不能，非無研求之餘地。原審就此未詳加研求，遽命許錫文、許順情、許淑貞、郭許蜀將3472地號等3 筆土地、3475地號土地應有部分
各23600分之725、16分之1、陳許蘭將應有部分11800分之725 、8分之1移轉登記與被上訴人，自有可議。許錫文等5 人上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。關於駁回其他上訴部分：
關於被上訴人請求陳金鐘移轉3472地號等3 筆土地、3475地號土地應有部分206500分之725、140分之1 、許榮華、許經各移轉41300分之725、28分之1 部分，原審為其勝訴之判決，認事用法均無違誤。陳金鐘等3 人上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人許錫文、許順情、郭淑貞、郭許蜀、陳許蘭之上訴為有理由，上訴人陳金鐘、許榮華、許經之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 謀 焰
法官 吳 青 蓉
法官 林 麗 玲
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日