最高法院刑事判決 107年度台上字第2236號
上 訴 人 邱偉寶
選任辯護人 許智捷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年2 月27日第二審判決（106 年度上訴
字第386 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署104 年度偵字第58
83號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人邱偉寶上訴意旨略以：
㈠證人張家翔於偵查中證稱：於民國104 年9 月24日下午4 時 42分與其電話聯絡，當時邱義祥在旁邊，邱義祥要求向其拿 新臺幣（下同）2,000 元，知道大概要拿毒品等語，屬張家 翔個人臆測之詞，不得採為證據。又原判決理由欄先記載張 家翔於警詢時之證言不得作為證據，嗣又參酌張家翔之證言 ，說明證人邱義祥於第一審所證述之情節較為可採，無異以 無證據能力之張家翔證言作為證據，前後矛盾，違反證據法 則。
㈡證人邱義祥於104 年12月4 日警詢時，多以涵意不明之「嗯 」回應，或配合詢問警員之語意回答，所為陳述顯非真意， 而不具憑信性。而同日續行之偵查筆錄，依毒樹果實理論， 應無證據能力。又前述偵查筆錄，經原審勘驗偵查光碟檔案 後，關於104 年9 月16日及104 年9 月21日毒品交易部分， 發現有筆錄記載與錄影、錄音不符之情形，該不符部分，應 類推適用刑事訴訟法第100條之1規定，不得作為證據。原判 決引用該偵查筆錄，據以認定其犯罪，亦違反證據法則。 ㈢依大千綜合醫院（下稱大千醫院）106 年4 月19日函，可知 邱義祥於105 年1 月14日至106 年3 月1 日，因使用神仙水
而罹患器質性腦症，有注意力不足、產生幻覺之症狀，無法 排除該疾病對陳述能力或記憶之影響；且邱義祥第1 次就診 病歷記載其於就診前一個月（即104 年12月）已發生症狀， 至106 年3月1日仍有就診，足見該器質性腦症尚未痊癒，故 邱義祥於104 年12月4日、105年10月19日偵查中，及105年6 月15日第一審審理時所為之證言，因受疾病影響，均不具有 證據能力。乃原判決先認定邱義祥於105年6月15日第一審及 同年10月19日偵查時之證詞，可能受其器質性腦症影響，後 又稱邱義祥於104年12月4日、105年10月19日偵查，及105年 6 月15日第一審審理時所為之證言，未受服用神仙水所導致 之器質性腦症影響，有證據能力，所為論述前後矛盾，違反 論理法則及證據法則。
㈣「甲基安非他命」係較「安非他命」作用更強之毒品，二者 犯罪情節不同。其與相關證人於警詢、偵查、第一審及原審 審判筆錄均稱本件毒品為「安非他命」，而非「甲基安非他 命」，且無其他扣案證據可證明其與相關證人所述為「甲基 安非他命」。原判決未依憑證據，徒憑臆測，認定其與相關 證人所述為毒性較強之「甲基安非他命」，而對其論以刑責 較重之罪名，違反罪疑惟輕原則。
㈤依證人即購毒者徐金龍於第一審之證言，及其與徐金龍間之 通訊監察譯文內容，可知104年9月22日係其主動要求前往徐 金龍住處，而徐金龍向其表示不耐煩、不欲其前來之意。此 與徐金龍於偵查中證稱：其因女友往生，心情不佳，故向其 購買1,000 元安非他命等語，顯有未合。且徐金龍於第一審 亦證稱：為求減輕其刑而於偵查中誣指其販毒。是徐金龍於 偵查中所為之證言，顯有瑕疵，不足以採信。再者，徐金龍 於第一審亦證稱：其未提及販賣毒品或抵債，因其以毒品請 客，故不再向其催討之前欠債等語，足見其係無償轉讓毒品 ，且雙方並無合意以毒品抵債，而無對價關係存在。又其雖 於檢察官聲請第一審羈押訊問時，供稱有跟徐金龍拿1,000 元，係向徐金龍借用等語，然其於警詢及偵查中均供稱：當 日其有向徐金龍借款，已忘記借款金額。可見其係因接受反 覆訊問而遭誤導，致誤稱向徐金龍借款1,000 元。另上述通 訊監察譯文內容，並未言及毒品交易之種類、數量及金額， 不足為徐金龍對其不利指證之補強證據。原判決僅憑徐金龍 具有瑕疵之偵查證詞，逕論其罪刑，採證違反證據法則。 ㈥邱義祥於警詢、偵查及第一審之證言，前後不一，顯有重大 瑕疵，且邱義祥受腦傷及使用神仙水後遺症之影響，所為陳 述是否與事實相符，非無疑義。又依邱義祥歷次證述、原審 對邱義祥104年12月4日偵查筆錄光碟之勘驗結果，及其與邱
義祥之通訊監察譯文內容，可知關於104年9月16日部分，同 日通訊監察譯文所載2,500元 係修車款，且當日其在南苗不 在住處，則邱義祥有無至其住處購毒、係向何人購毒、購毒 數量及價格多少等情，均無法確認。又關於104年9月21日部 分，當天其在等候臺中前來之朋友，邱義祥亦證稱無法確認 該日有無向其購買毒品。至104年9月24日部分，係邱義祥本 人或委請員工前往交易、交易地點係苗栗市麥當勞或其住處 ，邱義祥於偵查及第一審所述前後不一，且該日接聽電話者 似非邱義祥，則邱義祥之證言顯與同日譯文所載不符。原判 決並無其他補強證據，僅以邱義祥具有瑕疵之證詞，認定其 有販賣第二級毒品予邱義祥共3 次之犯行，亦違反證據法則 。
㈦原判決理由欄記載：「⒋經核證人邱義祥上開證述之內容， 就『附表一編號1 、2 所示』2 次向被告（即上訴人）洽購 甲基安非他命及進行交易之情節指證歷歷…」等語。然原判 決「附表一編號1 所示」係購毒者徐金龍部分，與邱義祥無 關，顯有認定事實與所援引證據不相適合之違法。 ㈧依證人即購毒者賴松源於偵查中及第一審之證言，可見係由 賴松源提供窖藏多年酒類（洋酒、日本清酒、陳年紹興）， 其負責販賣之方式，而合作共同販賣，僅因其遲未交付賣酒 所得價金，賴松源始自行臆測其係以毒品交換酒類。又其轉 讓毒品之數量均不足1 公克，相較於賴松源所提供長年收藏 之酒類，市場價值差距極大，其與賴松源並未表示以毒品與 酒類互相交換，二者顯不具有對價關係，其係無償轉讓毒品 予賴松源。況其在104 年11月18日，除轉讓毒品外，尚交付 1,000 元予賴松源，若酒類係毒品對價，豈有販毒者仍給付 金錢予購毒者之理？另觀諸其與賴松源間之通訊監察譯文內 容，並無買賣毒品之種類、數量及價金等相關交易事項，亦 無任何與毒品交易有關之詞彙或暗語，自不足為賴松源證言 之補強證據。原判決僅憑賴松源臆測之詞，推論其以互易方 式販賣毒品予賴松源，未說明憑以認定之理由，有判決不備 理由及違反證據法則之違法。
㈨證人即購毒者李隆華於歷次偵查及第一審審理時，就104 年 10月31日至其住處向其購買毒品，有無第三人在場，所為證 述前後不一，非無瑕疵，且依其與李隆華之通訊監察譯文內 容，李隆華與其通話時，尚表示「音樂小聲一點」，顯見李 隆華並非一人單獨前往其住處，而係與女友范思伊一同前往 ，然李隆華卻先後證稱當時無人在場或李麗珍在場，足見李 隆華之證詞欠缺憑信性。又當日通訊監察譯文內容，僅係李 隆華表示要前往其住處，並未提及毒品交易之種類、數量及
價金等相關事項，自不足以作為李隆華對其不利指證之補強 證據。原判決僅以李隆華具有瑕疵之證言，逕認其有販賣第 二級毒品予李隆華之犯行，違反證據法則。
㈩第二級毒品甲基安非他命既屬毒品危害防制條例及藥事法所 規範之對象，倘僅因法條修正先後及法定刑輕重，致罪責較 重之販賣甲基安非他命者得適用毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，而罪責較輕無償轉讓甲基安非他命者， 卻無法適用偵審中均自白減輕其刑之規定，恐有輕重失衡之 虞，且上述減輕其刑規定既對被告有利，自非不得例外類推 適用該規定而予以減輕其刑。原判決就所認定轉讓禁藥部分 ，未適用該規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。況縱使 不得割裂適用上述規定予以減輕其刑，仍可適用刑法第59條 規定酌減其刑，以避免處罰過苛。原判決未適用該規定酌減 其刑，有情法失平之違誤。
三、惟查原判決撤銷第一審判決附表一編號5 至8 、附表二編號 1 至7 所示部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第 二級毒品（4 罪，均累犯，皆處有期徒刑）、轉讓禁藥（7 罪，均累犯），併均諭知沒收等；維持第一審判決附表一編 號1 至4 、9 所示販賣第二級毒品（5 罪，均累犯，皆處有 期徒刑）各罪刑暨沒收等，及維持第一審判決附表二編號8 所示轉讓禁藥1 罪（累犯）罪刑部分之判決，駁回其在第二 審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對 如何認定：上訴人否認販賣第二級毒品之辯詞，不足採信； 依大千醫院回函內容，無從證明邱義祥之器質性腦症已影響 其記憶及陳述，邱義祥於偵查中、第一審之證言，有證據能 力；上訴人及相關證人於警詢、偵查、審判筆錄關於「安非 他命」之記載，係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，其等 所稱「安非他命」乃「甲基安非他命」；證人徐金龍、邱義 祥、賴松源、李隆華之證言，何者可採，何者不足採；徐金 龍、邱義祥、賴松源、李隆華所為上訴人販賣毒品之證言， 分別有上訴人不利於己之供述、相關通訊監察譯文可以佐證 ，堪以採信；上訴人以甲基安非他命，與賴松源交易具有市 價之酒類，係有償交易，屬毒品危害防制條例所稱之「販賣 」；上訴人轉讓禁藥甲基安非他命（未達純質淨重10公克） 之犯行部分，既已優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，且藥事法並無轉讓禁藥者於偵查及審判中均自白應減輕 其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑之餘地；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。四、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令。又查： ㈠原判決並未援引證人張家翔於偵查中及第一審之證言，據以
認定上訴人販賣毒品予邱義祥之犯行。至原判決就其附表一 編號4 所示之毒品交易時間、地點、方式，說明邱義祥固於 104 年12月4 日偵查、105 年6 月15日審理時有部分證言歧 異，然參酌「證人張家翔之證詞」及上訴人於104 年9 月24 日下午4 時42分之通訊監察譯文內容，係以邱義祥於原審審 理時所證述之情節較為可採等旨（見原判決第5 頁第3至7行 ），據以說明邱義祥審判中之證言有證據能力，且較偵查中 之陳述可採。雖贅引「張家翔之證詞」，然除去該證據，亦 不影響邱義祥上述證言有證據能力之認定，要難執為適法上 訴第三審之理由。
㈡⒈刑事訴訟法第158 條之4 明定：「除法律另有規定外，實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有 無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護 。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法 權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序 之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先 前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步 採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵 查行為，刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。必先前違 法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合 致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因 而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事 訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力。倘先前 並無違法之取證，則上述嗣後合法取得證據之行為，即非因 存在違法事由而取得之衍生證據，自無違法之可言。 ⒉證人邱義祥於104 年12月4 日警詢時，雖有以「嗯」之方式 回答警員訊問，然該訊問過程中，警員係先提示邱義祥與上 訴人於104 年9 月16日及同年月21日之通訊監察譯文內容， 再依該譯文內所載相關內容，訊問邱義祥該譯文所指之相關 時間、地點、人物及行為為何，難認有何誘導情形，且未見 警員以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法訊問，在該警詢筆 錄結束前，邱義祥並證稱：「（你以上所說是自由意思之下 陳述嗎？詢問中有沒有遭受強暴、脅迫、利誘及疲勞〈訊問 〉等不法情事，有嗎？）沒有。（你是自由意思之下陳述嗎 ？）是」等語，業經原審勘驗該警詢筆錄影音檔案在卷可證 （見原審卷二第192 至200 頁），是邱義祥警詢筆錄尚無「 任意性欠缺」而違法取證之情形。則同日嗣後邱義祥之偵查 筆錄，即非因存在違法事由而取得之衍生證據，自無違法可 言。
㈢邱義祥於104 年12月4 日偵查筆錄所述，關於如何於同年9
月16日、9 月21日向上訴人購買甲基安非他命之記載，業由 原審就該筆錄光碟檔案勘驗。經核同年9 月16日交易毒品部 分，該偵查筆錄之記載雖較精簡，但與邱義祥作證所述內容 ，並無不符。上訴意旨指摘此部分偵查筆錄與錄音內容不合 ，並非有據。又同年9 月21日交易毒品部分之偵查筆錄記載 固較精簡，但與邱義祥作證所述內容，並無明顯不符，至勘 驗結果關於檢察官訊問邱義祥時，雖有提問「『9 月20日』 這次也是你跟他拿的，是嗎？」惟比對該提問前後內容，檢 察官均提及「（9 月21日）凌晨4 點29分通訊監察譯文」， 可見該部分所有詢答內容，均係針對「104 年9 月21日凌晨 4 點29分通訊監察譯文」而來，上述「9 月20日」提問純屬 檢察官對「9 月21日」之口誤，於該偵查筆錄之正確性無影 響，尚難執為適法上訴第三審之理由。
㈣原判決理由欄貳、三、（二）、⒋部分，係就其「附表一編 號2、3所示」，邱義祥如何向上訴人購買甲基安非他命情形 而為論述，並引用相關之通訊監察譯文（見原判決第16至18 頁）。其理由關於「經核證人邱義祥上開證述之內容，就『 附表一編號1、2所示』2 次向被告洽購甲基安非他命及進行 交易之情節指證歷歷…」之記載，顯係誤寫，因於判決本旨 無影響，應予更正，不得執為適法上訴第三審之理由。 ㈤縱使上訴人於104 年11月18日，除交付甲基安非他命外，併 交付1,000 元，與賴松源之酒類互易無訛。亦僅係補給酒類 價差，無法推翻以互易方式，販賣甲基安非他命之認定，同 不得執為適法上訴第三審之理由。
㈥刑法第59條之酌量減輕其刑，屬法院得依職權裁量範疇。就 上訴人轉讓禁藥部分，原判決依本件犯罪情狀，未適用刑法 第59條規定酌減其刑，尚難認有何違法。
五、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事、得裁量職權之行使，及於判決無影響之事項 ，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 10 日