臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1874號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張偉麟
選任辯護人 沙洪律師
上 訴 人
即 被 告 魏智勇
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人
即 被 告 黃双照
選任辯護人 梁水源律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 卓功敏
選任辯護人 周德壎律師(法扶律師)
被 告 林育男
選任辯護人 潘東翰律師
被 告 劉弓央
選任辯護人 楊安騏律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院104 年度重訴字第29、31號，中華民國106 年5 月
10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署〈現改稱
臺灣桃園地方檢察署，下同〉102 年度偵字第23233 號，追加起
訴案號：同署104 年度偵緝字第890 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏共同運輸第一級毒品部分均撤銷。
張偉麟共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
魏智勇共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
黃双照共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
卓功敏共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
其他上訴駁回。
事 實
一、張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏均明知海洛因係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，且屬行 政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管
制品項及管制方式」所列第1 項第3 款之管制進出口物品， 不得非法持有、運輸及私運進口，竟基於共同運輸及私運進 口第一級毒品海洛因至臺灣之犯意聯絡，先由卓功敏於民國 101 年9 月11日前往柬埔寨金邊，安排張偉麟、魏智勇、黃 双照與其熟識之何吉正（綽號「吉董」，涉案部分由檢察官 另行偵辦中）見面洽商運輸毒品之事宜。張偉麟、魏智勇、 黃双照即於101 年9 月14日一同搭機前往柬埔寨金邊，並於 抵達後之同年9 月16日間之某時，經由卓功敏引介，張偉麟 、魏智勇、黃双照、卓功敏與何吉正謀議，由何吉正提供第 一級毒品海洛因，運輸至台灣後，由卓功敏負責安排取貨， 交由張偉麟、魏智勇、黃双照販賣。謀議既定，何吉正即將 如附表所示數量之海洛因夾藏於布匹2 捆內，再利用不知情 之國際山水旅行社人員寄送回臺。嗣於101 年10月21日21時 40分許，受國際山水旅行社委託且不知情之汪岱嘉、林順達 2 人，將上開夾藏海洛因之布匹2 捆攜帶回臺入境臺灣桃園 國際機場（下稱桃園機場）並通關之際，經內政部警政署航 空警察局安全檢查大隊人員以X 光儀注檢托運行李時發覺有 異，會同財政部關務署臺北關人員拆封檢查後，查獲扣得布 匹內所夾藏如附表所示數量之海洛因，然航警局等查緝人員 為查緝收貨者，仍交由不知情之國際山水旅行社負責人楊衍 濱聯繫後續取貨事宜。另卓功敏經何吉正通知夾藏海洛因之 布匹已寄送回臺後，即轉知張偉麟前往楊衍濱所經營位於臺 北市○○區○○○路0 段00號9 樓之6 之旅拓旅行社領取， 張偉麟乃指示不知情之劉弓央偕同卓功敏、魏智勇於101 年 10月22日12時許前往旅拓旅行社，並推由劉弓央進入旅行社 內領取夾藏海洛因之布匹，然因上開夾藏海洛因之布匹2 捆 業經警方查扣，旅拓旅行社員工洪氏瀅娥乃誤將另名張姓客 戶之沉香木包裹交予劉弓央收受。嗣張偉麟、卓功敏查悉領 取之貨物有誤，經與何吉正聯繫，何吉正指示張偉麟與楊衍 濱聯繫換貨事宜，雙方遂約定於同日（22日）21時許在桃園 機場由張偉麟將誤領之沉香木與楊衍濱交換夾藏海洛因之布 匹，俟張偉麟偕同魏智勇抵達桃園機場後，因楊衍濱刻意拖 延而未能見面，渠等即於同日23時許離開。迄翌日（23日） 11時許，張偉麟又指示魏智勇、黃双照與不知情之林育男、 許菁（涉案部分業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第23233 號號為不起訴處分確定）再度前往旅拓旅 行社索取夾藏海洛因之布匹，索取未果後，方由魏智勇與許 菁將前揭沉香木歸還後離開。
二、案經內政部警政署航空警察局報請臺灣桃園地方檢察署檢察 官偵查起訴
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷 第421 至429頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據 能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證 ）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據 並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證 據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告張偉麟、魏智勇、黃双照、卓 功敏於本院準備程序、審理時均坦承不諱（本院卷一第316 、317、420、421、528、529、614頁）。二、又101 年10月21日21時40分許，汪岱嘉、林順達2 人將夾藏 如附表所示數量海洛因之布匹2 捆攜帶回臺入境桃園機場並 通關之際，經內政部警政署航空警察局安檢人員會同財政部 關務署臺北關人員攔檢查獲；其後被告魏智勇偕同被告卓功 敏與劉弓央於101 年10月22日前往旅拓旅行社欲領取上開包 裹，惟劉弓央誤領沉香木；被告張偉麟復與被告魏智勇於同 日晚間前往桃園機場欲向楊衍濱取回夾藏海洛因之布匹包裹 未果，翌日被告魏智勇、黃双照與林育男及許菁乃再度前往 旅拓旅行社，終由被告魏智勇與許菁將前揭沉香木歸還等情 ，並經證人楊衍濱於警詢、偵訊、原審，證人汪岱嘉、林順 達於警詢、偵訊，暨證人洪氏瀅娥於警詢時證述甚詳（102 年度偵字第23233號卷第118至120、94至96、107至109、124 至126頁，101年度偵字第21330號卷一第107至108、98至101 、103至108頁，原審訴字第639號卷二第111至112 頁），並 有汪岱嘉、林順達之旅客入出境紀錄表（101年度偵字第213 30號卷一第20至21、42至43頁）、財政部臺北關稅局101 年
10月21日北稽檢移字第1010100073號函、臺北關稅局扣押貨 物收據及搜索筆錄、X光檢查儀注檢行李報告表（101年度偵 字第21330號卷一第38至40頁）、查獲現場照片（101年度偵 字第21330號卷一第49頁反面至51頁）、法務部調查局101年 11月5日調科壹字第10123017500號濫用藥物實驗室鑑定書（ 101年度偵字第21330號卷三第18頁）、監視器錄影畫面翻拍 照片（101年度偵字第21330號卷三第10頁反面至11頁反面、 14頁反面至15頁反面；102年度偵字第23233號卷第37、81至 87頁）、國際山水旅行社托運單（101年度偵字第21330號卷 三第14頁）、班機旅客名單比對查詢（102年度偵字第23233 號卷第36頁）、車行紀錄分析資料（102年度偵字第23233號 卷第87、89頁）、航空警察局刑案現場採證照片（102 年度 偵字第23233號卷第88至89頁）、貨物簽收單影本（102年度 偵字第23233號卷第127頁）、被告張偉麟、魏智勇、黃双照 之入出境資料查詢（102年度偵字第23233號卷第317至319頁 ）在卷可稽，及扣案如附表所示數量之海洛因可佐，被告張 偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏之自白，與事實相符，應堪 採信，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪
㈠、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之 第一級毒品，並同屬經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項 授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」公告為第1 項 第3 款之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運 。次按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地 為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已 否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。 至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言 ；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空， 其走私行為即屬既遂。是核被告張偉麟、魏智勇、黃双照、 卓功敏所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸 第一級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品 進口罪。又渠等因運輸而持有第一級毒品海洛因之低度行為 ，為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書 雖漏未論及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口 罪罪名，惟上開犯行業於起訴書之犯罪事實中載明，應予補 充。渠等係以一行為觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品 進口罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷 。再被告張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏與何吉正間就上 開犯行，係依前述分工合作方式，各自分擔實施其中部分行 為，並相互利用他方行為，以達成其等自柬埔寨運輸毒品海
洛因來臺之共同目的，就上開犯行分別有犯意聯絡及行為分 擔，而為共同正犯。又被告張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功 敏與何吉正利用不知情之國際山水旅行社人員及受國際山水 旅行社委託亦不知情之汪岱嘉、林順達2 人，將上開夾藏海 洛因之布匹2 捆攜帶回臺入境臺灣桃園國際機場，皆為間接 正犯。
㈡、累犯部分：⑴被告張偉麟前因毒品案件，經臺灣士林地方法 院以95年度訴字第781 號判決判處有期徒刑1 年、7 月，嗣 經本院以96年度上訴字第93號判決駁回上訴確定，並經本院 以96年度聲減字第2522號裁定分別減刑為有期徒刑6 月、3 月15日，應執行有期徒刑8 月15日確定（下稱甲案）。又因 毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1723號判決 判處有期徒刑1 年2 月、8 月，並經同法院以97年度聲減字 第236 號裁定分別減刑為有期徒刑7 月、4 月，應執行有期 徒刑9 月確定（下稱乙案）。再因毒品案件，經臺灣士林地 方法院以96年度訴字第482 號判決判處有期徒刑7 月（共3 罪）、3 月15日（共4 罪）、4 月，嗣迭經本院97年度上訴 字第1071號、最高法院97年度台上字第3780號判決駁回上訴 確定；復因毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第 560 號判決判處有期徒刑4 月、3 月確定；上開各罪，嗣經 本院以97年度聲字第3022號裁定定應執行有期徒刑2 年10月 確定（下稱丙案）。後甲乙丙案接續執行，於96年6 月26日 入監服刑，於99年7 月23日假釋出監並付保護管束，於100 年5 月9 日保護管束期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其 未執行之刑，以已執行論。⑵被告魏智勇前因毒品案件，經 臺灣新北地方法院以101 年度簡字第675 號判決判處有期徒 刑2 月確定，嗣於101 年4 月10日易科罰金執行完畢。⑶被 告黃双照前因贓物案件，經臺灣高等法院臺南分院以92年度 重上更三字第113 號判決判處有期徒刑2 年，並經最高法院 以92年度台上字第6128號判決駁回上訴確定，嗣臺灣高等法 院臺南分院以96年度聲減字第1183號裁定減刑為有期徒刑1 年，於97年4 月18日假釋付保護管束，迄同年6 月7 日保護 管束期滿未經撤銷。⑷被告卓功敏前因槍砲案件，經臺灣新 北地方法院以92年度訴緝字第25號判決判處有期徒刑5 年2 月確定；又因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以94年度 簡字第1102號判決判處有期徒刑4 月確定；再因槍砲案件， 經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第42號判決判處有期徒刑 10月確定；上開有期徒刑4 月、10月部分，嗣經臺灣臺東地 方法院以96年度聲減字第437 號裁定分別減刑為有期徒刑2 月、5 月，應執行有期徒刑6 月又15日確定，並與前開有期
徒刑5 年2 月接續執行，於98年4 月7 日假釋出監，於100 年3 月16日假釋期滿執行完畢。是被告張偉麟、魏智勇、黃 双照、卓功敏受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟運輸第一級毒品之法定本刑死刑、無期 徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得 加重，僅就罰金刑部分加重其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵 查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之 自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言 ，並非僅對於罪名或法律詞句自承之意（最高法院98年度台 上字第6928號判決意旨參照）。查被告魏智勇於警詢時坦承 ：101 年9 月間我曾經和張偉麟、黃双照去柬埔寨金邊市找 卓功敏，卓功敏的大哥綽號吉董找張偉麟去金邊討論事情， 我和黃双照是陪同張偉麟一起前往金邊，到金邊後，吉董、 卓功敏和張偉麟是在討論一級毒品海洛因輸入臺灣後，如何 給我、張偉麟和黃双照販賣的事宜，但在討論時，我和黃双 照被叫到外面，是後來討論完，張偉麟有大概跟我和黃双照 講一下他們討論如何販賣的內容；約半個月前，卓功敏找我 、張偉麟去金邊走走，順便認識卓功敏的大哥吉董，黃双照 知道我要去金邊討論販毒的事宜後，他也說要跟去，所以卓 功敏先過去金邊，我和張偉麟、黃双照再過去金邊找他，當 初討論是海洛因輸入臺灣之後，由卓功敏負責毒品的接貨部 分，卓功敏收到海洛因之後，再把海洛因交給我，我再和張 偉麟、黃双照負責把海洛因販賣給別人；101 年10月22日當 日中午，劉弓央去南京東路上的旅行社要領一捆布匹（內夾 藏海洛因），結果劉弓央領完東西交給卓功敏，卓功敏拆開 包裹後，發現裡面是沉香木，不是我們要的毒品貨物，卓功 敏就打電話給張偉麟，要張偉麟去問劉弓央領東西時，名字 有沒有報錯，後來張偉麟要追究責任，劉弓央就躲起來了， 所以當天晚上就去桃園機場找旅行社老闆等語（102 年度偵 字第23233 號卷27頁反面至28頁反面），於偵查中已自白犯 罪；其於本院審理時並自白犯罪（本院卷一第317 、420 、 528 頁）。應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑。被告卓功敏分別於偵訊時坦承：我於101 年帶張偉 麟去跟何吉正吃飯時，知道他們要做毒品，因為要去前，我
朋友謝明彰就有跟我說張偉麟在販毒，想去金邊或越南拼大 一點，張偉麟知道我當時有在跑柬普寨，何吉正也是偷渡到 那裡，所以張偉麟請謝明彰請我介紹何吉正給他認識，因為 張偉麟本來就有聽說何吉正這個人，何吉正賣毒品賣很大， 何吉正跟張偉麟有用SKYPE聯絡（104 年度偵緝字第890號卷 第109 頁）；當時去柬普寨金邊時，張偉麟就是跟我去找何 吉正談運輸毒品的事，當時張偉麟有談到說海洛因運回臺灣 有賺錢後會分錢給我，何吉正只告訴我運回臺灣的大約時間 ，叫我等他電話，再通知張偉麟，由張偉麟拿定主意如何取 貨，因為張偉麟跟何吉正比較不熟，我跟何吉正比較熟，何 吉正也不放心和張偉麟直接聯繫，所以才透過我，後來何吉 正打電話給我，要我跟張偉麟一起去南京東路的旅行社，何 吉正跟我講拿海洛因，海洛因是夾藏在布裡，我有通知張偉 麟去旅行社拿東西，張偉麟有另外再派一個我不認識的小弟 去拿，我當天有跟在後面，之後何吉正跟我聯繫說好像出事 ，警察有將物品收走，叫我不要再去碰，也叫我轉告張偉麟 ，張偉麟要求自己要跟何吉正聯絡（104年度偵緝字第890號 卷第144至148頁）等語。於原審及本院審理時均就所涉運輸 第一級毒品犯行之主要事實為坦認之供述，在法律上已屬對 於犯罪事實之任意、積極陳述，並不因其對於該行為是否構 成運輸毒品罪之共同正犯或幫助犯有所爭執或誤認而有不同 ，仍應認被告卓功敏符合偵、審中自白之減刑要件，應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至於被告 張偉麟、黃双照雖於本院坦承犯罪，惟被告張偉麟於警詢時 係否認有共同輸入毒品，稱該布匹是吉董和小阿敏共同輸入 ，是事後才知悉要領的布匹是夾藏一級毒品海洛因（102 年 度偵字第23233號卷第11頁反面至13頁，原審訴字第639號卷 一第158 頁正反面），於偵訊時供稱不知布匹裏藏有毒品（ 102 年度偵字第23233號卷第277頁），否認有於柬普賽遇到 卓功敏，亦無與何吉正見面，並無參與運送毒品之事（104 年度偵緝字第890號卷第125、127 頁）。被告黃双照於偵查 中亦無自白犯罪（102 年度偵字第23233號卷第52至54、294 至295頁），是該2人自難依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑。
㈣、毒品危害防制條例第17條第1項減免事由： ⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案 件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前
列毒品罪之毒品供應者，而「查獲」之謂，除指查獲與被告 共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切 直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必 以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間 具有相當之關聯性，始稱該當（最高法院102年度台上字第 2203號判決參照）。
⒉本件被告張偉麟於103 年5 月21日在內政部警政署航空警察 局製作筆錄時，即已供出綽號「小阿敏」之真實姓名為卓功 敏，及其住所，警方於製作筆錄時，尚不知綽號「小阿敏」 之詳細年籍資料，迄被告供出後，警方始將卓功敏列為共犯 ，此有上開警詢筆錄及原審勘驗該日警詢筆錄之準備程序筆 錄在卷可參（102 年度偵字第23233 號卷第12頁反面、原審 訴字第639 號卷一第158 頁反面至161 頁），並經證人即當 時製作筆錄警員江榮仁於本院證稱：「（問：卓功敏有參與 本件，你們何時知道的？）應該是張偉麟提供出來才知道的 」、「（問：是否沒有確切資料知道犯罪的來龍去脈？）對 」、「問：他們何時出國、歸國、提貨、聯絡等都是問到張 偉麟等以後才慢慢串起來的事實？）對」等語，又卓功敏經 逮捕到案並經檢察官追加起訴，亦有臺灣桃園地方檢察署檢 察官104 年度偵緝字第890 號追加起訴書在卷可稽，堪認被 告張偉麟確有供出毒品來源，並因而查獲其他正犯卓功敏。 自應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。 至於被告魏智勇之辯護人雖亦稱魏智勇於102 年6 月6 日將 本案全盤陳述後警方才知道林育男涉案（本院卷一第620 頁 ），惟證人即本件承辦員警潘善源於本院審理時結證稱：「 我們有去旅行社樓下調監視器，當初只是先鎖定，後來魏智 勇到案後再根據他筆錄去比對當時情形是否吻合。」等語（ 本院卷一第620 頁），且林育男經原審及本院審理後，均認 定其並未涉案，自無所謂因而查獲其他正犯或共犯之情事， 自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。㈤、被告張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏所參與運輸之海洛因 淨重雖達1,357.23公克，然仍與一般大宗運輸毒品入境，數 量動輒數十、逾百公斤相較，尚非甚鉅，且尚未流入市面即 為警查獲，對社會整體侵害程度尚屬較輕，惡性及犯罪情節 均與大量、長期走私毒品謀取不法暴利之毒梟有別，倘不論 所犯情節輕重而一律論處運輸第一級毒品罪之法定本刑死刑 或無期徒刑，猶嫌過重；又被告魏智勇、卓功敏雖得依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告張偉麟雖得 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，然依其等 實際犯罪情狀、犯後態度而言，縱適用上揭規定減輕其刑，
並量處最低刑度有期徒刑15年之刑，亦屬過重，爰參酌司法 院大法官會議釋字第263 號解釋所示「若有情輕法重之情形 者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨 ，就被告張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏均依刑法第59條 規定酌減其刑。張偉麟於同時適用毒品危害防制條例第17條 第1 項規定及刑法第59條規定減輕其刑時，依刑法第71條第 2 項有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之規定，應先 依刑法第59條規定減刑後，再依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定遞減之，並就前開所述累犯之規定，先加後減。被 告魏智勇、卓功敏有毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法 第59條刑之減輕事由，應遞減之，並就前開所述累犯之規定 ，先加後減。被告黃双照有累犯加重及刑法第59條減輕之事 由，應先加後減之。
四、原審就被告張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏予以論罪科刑 ，固非無見，惟查：本件係由張偉麟、魏智勇、黃双照、卓 功敏與何吉正謀議，由何吉正提供第一級毒品海洛因，運輸 至台灣後，由卓功敏負責安排取貨，交由張偉麟、魏智勇、 黃双照販賣。此業據被告張偉麟於本院審理時稱：毒品不是 跟何吉正買的，被告卓功敏稱：是由何吉正提供毒品，我接 了貨後交給張偉麟他們去賣等語（本院卷一第635 頁），原 審認係由張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏向何吉正販入如 附表所示數量之海洛因，事實認定，即有未洽。又被告張偉 麟、魏智勇、黃双照、卓功敏與何吉正利用不知情之國際山 水旅行社人員及受國際山水旅行社委託亦不知情之汪岱嘉、 林順達2 人，將上開夾藏海洛因之布匹2 捆攜帶回臺入境臺 灣桃園國際機場，皆為間接正犯，原審未論以間接正犯，亦 有違誤。再被告張偉麟及魏智勇分別有毒品危害防制條例第 17條第1 項、第2 項之事由，原審未依該規定減輕其刑，亦 有不當。另被告黃双照於原審否認犯罪，惟本院已坦承認罪 ，被告黃双照犯罪後之態度與原審比較，已然不同，原審量 刑之情狀既已改變，其所科處之刑即無從維持。檢察官上訴 略謂原審就被告張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏4 人適用 刑法第59條規定酌減其刑顯屬不當。被告魏智勇、張偉麟上 訴認其等應分別有毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項 之適用，被告卓功敏認其犯行應僅構成幫助犯，黃双照則請 求減輕其行。按同為運輸第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，其運輸行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別係 「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期
徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又參酌司法院大法 官會議釋字第263 號解釋所示「若有情輕法重之情形者，裁 判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨。原審 以被告張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏所參與運輸之海洛 因淨重雖達1,357.23公克，然仍與一般大宗運輸毒品入境， 數量動輒數十、逾百公斤相較，尚非甚鉅，且尚未流入市面 即為警查獲，對社會整體侵害程度尚屬較輕，惡性及犯罪情 節均與大量、長期走私毒品謀取不法暴利之毒梟有別，倘不 論所犯情節輕重而一律論處運輸第一級毒品罪之法定本刑死 刑或無期徒刑，猶嫌過重；又被告卓功敏雖得依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然依其實際犯罪情狀、 犯後態度而言，縱適用上揭規定減輕其刑，並量處最低刑度 有期徒刑15年之刑，亦屬過重等情，而均依刑法第59條酌減 其刑。則原審審酌上情認被告張偉麟、魏智勇、黃双照、卓 功敏，縱對其等科以運輸第一級毒品之最低刑度（或減輕其 刑後之最低刑度）猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實 屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，而依 刑法第59條規定減輕其刑，尚無不當，檢察官之上訴為無理 由。又按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之 意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現 者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意 思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬 共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所 參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪 事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部， 即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參 與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例要旨 參照）。查被告卓功敏除介紹被告張偉麟前往柬埔寨與何吉 正謀議運輸海洛因至臺灣外，且在海洛因運輸回臺後，負責 與何吉正聯繫通知被告張偉麟取貨，復於101 年10月22日12 時許協同被告魏智勇等人前往旅拓旅行社欲領取夾藏海洛因 之布匹包裹，顯見被告卓功敏係被告張偉麟與何吉正間之接 洽樞紐，且參與接貨部分之環節，其係以自己犯罪之意思， 參與分工犯罪行為之一部，而與被告張偉麟、魏智勇、黃双 照、何吉正間，就本案私運、運輸海洛因進入臺灣地區之犯 行，有事前之犯意聯絡及事中之行為分擔，皆為共同正犯，
被告卓功敏上訴認其僅應構成幫助犯，為無理由。又被告張 偉麟上訴認其於偵查中有自白犯罪，有毒品危害防制條例第 17條第2 項之適用，被告魏智勇上訴認其有毒品危害防制條 例第17條第1 項之適用，均為無理由，已如前述。至於被告 張偉麟上訴主張其應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適 用，被告魏智勇上訴主張其應有毒品危害防制條例第17條第 2 項之適用，被告黃双照上訴請求從輕量刑，則有理由，且 原審兼有上開可議，自應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌 被告張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏明知海洛因為第一級 毒品，對國民健康影響甚鉅，且為管制進出口物品，不得擅 自運輸、進口，竟為謀利，與何吉正共同籌畫自柬埔寨運輸 海洛因來臺，且所運輸之海洛因數量非微，若未即時查扣而 流入市面，勢將造成社會巨大危害，兼衡其等就本案運輸毒 品犯行之參與程度、犯罪情節、於本院審理時均能坦承認罪 ，深表悔悟暨其等生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量 處如主文第二、三、四、五項所示之刑。又查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條 第1 項前段定有明文。扣案如附表所示之第一級毒品海洛因 ，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒 品，除鑑驗用罄部分堪認業已滅失而不存在，無從諭知沒收 銷燬外，其餘驗餘淨重1357.19 公克，均應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。而盛裝上揭第一 級毒品海洛因之包裝袋8 只，因包覆毒品，其上顯留有該毒 品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒 品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬。至本案用以夾藏海洛 因之布匹、托運行李條及聯絡便條業於原審另案102 年度矚 重訴字第9 號扣案，該案判決無罪確定後，經臺灣桃園地方 檢察署公告後仍無人具領，乃於105 年8 月19日執行銷毀， 此有該署106 年3 月2 日桃檢坤丙104 執他2023字第016075 號函在卷可稽（原審重訴字第31號卷二第205 頁），顯見上 開扣案物已滅失而不存在，爰不併予宣告沒收，附此敘明。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林育男、劉弓央明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第2項第1 款所定之第一級毒品，竟仍與被告 張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功敏及何吉正基於共同運輸第 一級毒品之犯意聯絡，先由張偉麟、魏智勇、黃双照、卓功 敏於101年9月中旬前往柬埔寨與何吉正洽商將海洛因運輸入 境臺灣之事宜，謀議由何吉正透過楊衍濱之引介，委由汪岱 嘉、林順達，於101 年10月21日將夾藏如附表所示數量海洛
因之布匹2 捆自越南運輸至桃園機場入境交付予楊衍濱後， 再由被告麟、魏智勇、黃双照、卓功敏與林育男、劉弓央共 同向楊衍濱領取上開夾藏有海洛因之布匹，嗣該批海洛因於 101 年10月21日21時40分許入境時即為警查扣，惟張偉麟等 人並不知該批海洛因已為警查扣，仍於101 年10月22日12時 許，由張偉麟指示劉弓央偕同魏智勇、林育男、卓功敏前往 臺北市○○區○○○路0 段00號楊衍濱經營之旅拓旅行社， 向楊衍濱索取前開夾藏有海洛因之布匹，於索取未獲後，劉 弓央即隨手取走旅拓旅行社內之沉香木1 包，並由張偉麟與 楊衍濱聯絡，約定於同日21時許，在桃園機場以夾藏有海洛 因之布匹交換沉香木，俟張偉麟、魏智勇、林育男抵達桃園 機場後，因未發現楊衍濱，旋於同日23時許離開，其後張偉 麟又再於103 年10月23日11時許，命魏智勇、黃双照、林育 男與許菁再度前往旅拓旅行社索取夾藏有海洛因之布匹，於 索取未果後，方由魏智勇及許菁將前揭沉香木返還後離開。 因認被告林育男、劉弓央亦涉犯運輸第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎。另刑事訴訟法第161條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院分別著有30年上字第816 號判例、76年台 上字第4986號判例、40年台上字第86號判例、92年台上字第 128號判例可資參照)。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此 一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而
言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力， 且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法 院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無 罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事 實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑 信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知 被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考 。
四、公訴意旨認被告林育男、劉弓央涉犯上開罪嫌，無非係以被 告林育男分別有於101 年10月22日21時前往桃園機場，以及 於101 年10月23日11時前往旅拓旅行社，另被告劉弓央有於 101 年10月22日12時前往旅拓旅行社領取沉香木包裹等情， 為其主要論據。訊據被告林育男、劉弓央則堅決否認有何前 開犯行，被告林育男供稱：當時我是接到卓功敏的電話被叫 去機場及旅行社，但沒有跟我說原因，去旅行社我以為是要 去討債，我就請黃双照載我過去，我也沒有去到機場，是在 途中就折返等語。被告劉弓央則供稱：當時是卓功敏打電話 叫我去旅行社領東西，但沒有跟我說是什麼東西，如果知道 是要領取海洛因，我就不會留自己的真實姓名與電話等語。