智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第135號
原告王道商業銀行股份有限公司
代表人駱錦明（董事長）
訴訟代理人張東揚律師
陳文郎律師
複代理人余惠如律師
被告經濟部智慧財產局
代表人洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人孫重銘
參加人簡金哲
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106年8
月30日經訴字第10606308900號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院裁定命參加人參加被告之訴訟，並判決如下︰
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告（原名臺灣工業銀行股份有限公司）前於民國105年1月22日以「BANK及圖（彩色）」商標，指定使用於商標法施
1行細則第19條所定商品及服務分類表第25類之「衣服；襯衫；運動服；外套；背心；鞋；襪子；帽子；領帶；圍巾」商品，向被告申請註冊，經准列為註冊第1791974號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款之規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標之註冊有前揭商標法規定之適用，以106年4月28日中台異字第G01050635號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以106年8月30日經訴字第10606308900號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
用由被告負擔。並主張略以：
697130號「BANK」商標（下稱
據爭商標，如附圖2所示）圖樣上雷同之外文「BANK」為固有字詞，乃「銀行」之意，屬於任意性標識，因隨處可見，對我國消費者而言並不特殊，於據爭商標84年8月16日獲准註冊後，被告已陸續核准多件包含「BANK」之商標，與據爭商標併存註冊於第25類之服飾類商品領域中（原證3），可見「BANK」一字於服飾類商品及其服務領域中，已呈弱勢，並非主要識別部分，只要結合其他可資區辨之文字、圖形或記號，即無致消費者混淆誤認之虞，亦即消費者不會單憑外文「BANK」之偶同即誤認其為同一來源，故不應僅因同具「BANK」即給予其排他權，其商標識別力應是來自與其他元素組合後之整體，被告僅以「BANK」與據爭商標指定商品間並無關連性，即認定其具有相當識別性，完全未審認系爭商標整體經特
2殊設計、呈現極為醒目之識別印象，且與指定商品間亦無任何關係，其識別性顯然較據爭商標更為強烈，已有違誤。O-BankCo.,Ltd.」特取部
分暨企業識別標識、網域名稱「O-BANK」設計而成，象徵「從零開始」，不像其他銀行有實體通路的包袱，可在金融科技潮流下結合手機、網路創造新的市場，另一意義則是代表「利他圓己」的王道精神，取代資本主義相互剝削的本質，並取用口號為「ALLFORU」（All與字母O讀音相同）。系爭商標以黑、橘二色設色，起首「O」字母係以特別明亮及引人注意的「橘色」微笑圖案呈現，給人有如開啟網頁下載數據「倒數計時」之聯想，兼有英文字母及圖形之多重寓目印象，再將外文字母「O、B、A、N、K」分別嵌入各自的摩斯密碼，呈現極為特殊之「數據流通」外觀，象徵原告開辦網路銀行年輕化之形象，以及交易與資訊的安全保護機制（原處分卷附件1），能完整呈現原告之企業精神與文化，具有獨樹一幟之識別力。相較於據爭商標為毫無設計的單純英文字母「BANK」，二者不論從整體外觀、觀念、讀音、起首主要設計部分或消費者實際解讀角度加以觀察，均明顯有別。被告忽略系爭商標整體外觀之獨特性，僅擷取識別力甚低之「BANK」部分與據爭商標論究近似，已悖於商標整體審查原則，並與其一貫之審查結果不同（如原證12所示E-BANK、tBank商標）。金管會核可將內部系統全上雲端、人人有理專、採用全天候視訊客服的原生數位銀行，並製播數支電視廣告以拓展業務與知名度，曾獲iThome平台、自由時報、MoneyDJ理財網、中時電子報、非凡商業台、三立財經台等媒體報導（訴願卷附件3
），除數位銀行外，在人潮密集之臺北信義威秀商圈亦設有實
3體分行（原證10），於臺北捷運車廂、內湖科學園區接駁公車、今週刊雜誌、各大新聞頻道、「文茜的世界周報」、「李四端雲端世界」等節目皆可看到原告之廣告，並有一系列週邊商品如T恤、隨身碟、鉛筆組、別針、紙膠帶等（原證11、14、15），主要使用於銀行員工服飾或銀行贈品，與據爭商標之行銷對象亦有區隔，相關消費者自能藉此等事實上使用狀態區別系爭商標表彰之商品來自於原告，由知名、具公信力之市場調查公司Acnielsen（尼爾森）所出具之市場調查報告亦可知，系爭商標在網路通路之知名度及識別性已然建立（原證16）。相較於據爭商標註冊逾20年，卻僅少量使用於市面，且參加人僅在臺南地區經營服飾店等情，消費者對系爭商標自較為熟悉，二者併存於市場並不會導致消費者混淆誤認之虞。BANK」作為商標圖樣
之一部，不僅能彰顯本業，亦具創意，並無攀附或抄襲他人標識之意圖，且因密集大量在媒體上曝光而致其來源指向性更為強化，自為善意之申請；另原告已以系爭商標圖樣作為系列商標，在全類商品及服務上於我國及其他國家取得商標權（原證4、5），倘單獨撤銷系爭商標在第25類商品之註冊，將使原告商標權網產生漏洞，損及原告權利。
三、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。並辯稱：
O-BANK」所構成，其中
「O」字母並經圖形化設計，予人寓目印象為一笑臉圖形，據爭商標則由單純之橫書外文「BANK」所構成，二者予人之寓目印象深刻且為實際交易時主要唱呼之部分，皆有相同之外文「BANK」，以具有普通知識經驗之消費者施以普通注意，於異時異地隔離整體觀察或實際交易唱呼之際，實不易區辨，應
4屬構成近似之商標。原告雖稱據爭商標僅為純文字標識，與經過特殊設計之系爭商標有別云云，惟商標之創意來源或理念並非相關消費者客觀上由商標圖樣之外觀形式所能知悉，且消費者關注或事後留在其印象中，可能是整體圖樣中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，本件系爭商標之外文「BANK」為消費者印象深刻且為唱呼時之主要識別部分，而與據爭商標構成近似，原告所稱並無理由。
；襪子；帽子；領帶；圍巾」商品，與據爭商標指定使用之「睡衣、睡袍、浴衣、浴袍、襯裙、襯褲、襯衣、三角褲、平口
褲、汗衫、棉毛衫、棉線衫、…運動裝、網球裝、滑雪裝、溜冰裝」等商品相較，均屬服飾相關用品，具有供人體穿戴保暖或裝飾美觀之功能，且經常互相搭配共同銷售或使用，於用途、功能、產製者、行銷管道及銷售場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或高度類似之商品。
BANK」並未傳達任何其指定衣服等商品之
相關訊息，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，應具有相當識別性。原告主張相關消費者對系爭商標較為熟悉，姑不論我國消費者對於據爭商標之熟悉程度，原告所舉事證或無日期可稽，或其日期晚於系爭商標註冊日（即105年9月16日），無法採為系爭商標註冊時之使用事證，其餘資料則屬原告金融商品/服務之宣傳資料，並不涉及系爭商標商品，至市場調查報告則無調查期間、受訪對象及目的等可稽，自難據以認定系爭商標經原告廣泛行銷使用，已為相關消費者所知悉，並足以區辨其與據爭商標之異同，原告所稱洵非可採。
5與據爭商標近似程度高，復指定使用於同一或高度類似之商品，據爭商標具有相當識別性，及由原告所提證據無從認定系爭商標已為相關消費者知悉而足以與據爭商標相區辨等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，而有混淆誤認之虞，自有商標法第30條第1項第10款規定之適用。至原告所舉其他併存註冊之案例，基於商標審查個案拘束原則，其案情有別，要難比附援引，執為對原告有利之論據。
四、參加人未到庭，以書狀陳述意見略以：由參加人所營「BANK服飾店」之Google地圖街景，其拍攝日期分別為西元2010年1月、2017年6月（附件1），早於系爭商標申請註冊前，已將據爭商標公開使用於衣物、服飾等商品，且迄今仍持續使用中，參加人服飾店所販賣衣物之吊牌、標籤上均可見據爭商標（附件2），以「Bank服飾」為關鍵字於Google之搜尋結果，可查得參加人在臺南市經營之4間BANK服飾分店（附件3），有大量使用據爭商標之事實，相較於以「Obank服飾」為關鍵字進行搜尋，僅見原告之金融服務網站（附件3第7至8頁），顯然與服飾無關，原告稱消費者對系爭商標較為熟悉，毫無根據等語。
五、經兩造協商整理本件爭點如下：系爭商標與據爭商標審酌商標是否近似暨其近似之程度、商品是否類似暨其類似之程度、商標識別性之強弱、相關消費者對各商標之熟悉程度、系爭商標之申請是否基於善意等因素，是否有違商標法第30條
第1項第10款規定（本院卷第157頁至第158頁）？六、本院之判斷：
50條規定，異議商標之註冊有無違法事由，除第
6106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定。經查，系爭商標係於105年1月22日申請註冊，於同年9月16日註冊公告，嗣參加人於同年10月18日以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款規定，對之提起異議（異議卷第9頁、第11頁），則系爭商標之註冊及提起異議，均係在100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法後，並無同法第106條第1項及第3項之適用，是系爭商標是否有不得註冊之違法事由，應以系爭商標註冊公告時之商標法（下稱100年商標法）為據。
100年商標法第30條第1項各款中，僅關於地理標示、著名及先使用之認定，係以申請時為準，其餘皆以核准註冊審定時為判斷之基準時點，本件系爭商標是否有100年商標法第30條第1項第10款不得註冊事由，應以核准註冊審定時為事實狀態判斷之基準時點。
否有100年商標法第30條第1項第10款之適用：按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限，100年商標法第30條第1項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。經查
7：
按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又按兩商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成
）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照）。經查：
系爭商標係由微笑圓臉圖形及經設計之外文「BANK」所組成，據爭商標則為未經設計之橫書外文「BANK」，外觀上二者相異之處乃系爭商標有微笑圓臉圖形及變化設計之外文「BANK」。就讀音而言，相關消費者於交易唱呼時，對系爭商標微笑圓臉圖形可能略不發音，而逕稱「BANK」，即與據爭商標「BANK」之發音相同；若對系爭商標微笑圓臉圖形發音為外文「O」，則系爭商標之讀音為「O-BANK」，與據爭商標「BANK」之發音亦高度近似。就觀念而言，系爭商標傳達「笑臉」與「銀行」之結合概念，據爭商標則單純傳達「銀行」之概念，二者於觀念上有相通之處，是綜上各情，整體觀察系爭商標與據爭商標構成近似。
原告雖稱系爭商標係以原告之英文名稱「O-BankCo.,Ltd.」特取部分暨企業識別標識、網域名稱「O-BANK」設計而成，象徵「從零開始」及「利他圓己」的王道精神，起首「O」字母以醒目的「橘色」微笑圖案呈現，予人開啟
8網頁下載數據「倒數計時」之聯想，外文字母「O、B、A、N、K」分別嵌入摩斯密碼，呈現「數據流通」外觀，象徵原告開辦網路銀行年輕化之形象，以及交易與資訊的安全保護機制，與據爭商標二者從整體外觀、觀念、讀音、起首主要設計部分或消費者實際解讀角度相較，均明顯有別云云。惟按商標設計之理念，實非相關消費者可由商標圖樣之外觀所能知悉，故判斷商標是否構成近似，應僅就商標圖樣客觀所呈現者為依據，不涉及商標設計者之主觀心理因素（最高行政法院103年度裁字第421號裁定參照)。是前開原告所述系爭商標之設計理念，實非相關消費者所能知悉，應僅就商標圖樣客觀所呈現者判斷商標是否構成近似，原告前開所述，尚非可採，併予敘明。
系爭商標指定使用之第25類商品（詳如附圖1所示）與據爭商標指定使用「睡衣、睡袍、浴衣、浴袍、襯衫、T恤、港衫、…、西服、童裝、褲裝、褲裙、洋裝、…、運動裝、網球裝、滑雪裝、溜冰裝」等商品相較，均屬服飾相關用品，具有供人體穿戴保暖或裝飾美觀之功能，且經常互相搭配共同銷售或使用，於用途、功能、產製者、行銷管道及銷售場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一
般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。
按商標本身識別性之強弱決定，創意性商標之識別性最強，而以習見事物為內容之任意性商標及以商品/服務相關暗示性說明為內容之暗示性商標，其識別性較弱。經查：據爭商標之外文「BANK」並未傳達任何其指定衣服等商品之相關
9訊息，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，應具有識別性。系爭商標經特殊之設計，且未傳達與其所指定之商品有關聯之訊息，消費者亦會將其視為指示及區辨來源之識別標識，應具有相當識別性。
我國商標法原則上採註冊保護主義，為避免申請在後之商標藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人之利益，在「消費者對兩商標熟悉程度」之判斷因素上，申請在後之原告仍須提出積極證據證明其就系爭商標之使用已達使相關消費者可區辨兩商標來源之程度，如此始符商標法立法意旨。經查，據爭商標經參加人使用於服飾吊牌、標籤及其所經營之「BANK服飾店」招牌，有2010年1月、2017年6月Google地圖街景網頁資料及照片附卷可稽（本院卷第163頁至第167頁）；又參加人在臺南市經營4間BANK服飾分店，亦有以「Bank服飾」為關鍵字於Google搜尋網頁可參（本院卷第168頁至第175頁），堪認於系爭商標申請註冊前，據爭商標已持續使用於衣服商品迄今，而為相關消費者所知悉。又查，原告提出其曾獲iThome平台、自由時報、MoneyDJ理財網、中時電子報、非凡商業台、三立財經台等相關媒體報導（訴願卷附件3），惟該等報導之日期分別在2017年1月3日、同年3月28日、同年4月6日、同年5月8日、同年6月3日、同年8月8日（訴願卷第27頁至第53頁）；又原告提出於2017年3月28日至同年月31日及同年4月11日至同年月27日之電視廣告統計資料與宣傳費發票影本，及2016年12月15日至2017年1月14日捷運車身廣告（本院卷第189頁至第196頁），上開報導、廣告之日期均係在系爭商標核准審定（即105年9月16日）之後，且多屬原告
10金融商品／服務之行銷資料，並不涉及系爭商標商品。此外，原告提出其他於實體分行、捷運車廂、接駁公車之廣告及週邊商品使用系爭商標之證據，並無日期可稽，無法採為系爭商標核准註冊審定時之使用事證，因商標是否有不得註冊
之事由，應以核准註冊審定時為事實狀態判斷之時點，由原告提出上開之系爭商標使用資料，尚無法證明系爭商標於核准審定時，系爭商標經原告廣泛行銷使用，已為相關消費者所知悉，已達使相關消費者可區辨兩商標來源之程度。
原告從事金融業務，運用科技結合網路金融商機，發展以虛擬通路為主、實體分行為輔的數位銀行，並以「O-BANK」結合摩斯密碼，欲使用年輕化的符號拉近和年輕世代的距離，有中時電子報之報導及系爭商標用於金融服務行銷之資料在卷可參（訴願卷第28頁、第33頁、第42頁、第48頁、第51頁至第53頁）；且原告以系爭商標圖樣作為系列商標，在全類商品及服務於我國註冊取得商標權，亦有商標資料檢索服務在卷可參（本院卷第55頁至第65頁），顯見原告申請本件系爭商標註冊係基於善意。
原告稱有結合「BANK」作為商標圖樣，與據爭商標併存註冊於第25類商品之商標（本院卷第41頁至第53頁），例如E-BANK、tBank，被告撤銷系爭商標註冊悖於商標整體審查原則，並與其一貫之審查結果不同云云。惟查，原告所提出該等商標與系爭商標之圖樣本不相同，又該等商標圖樣中雖有「BANK」、「Bank」等字，但整體觀察該等商標或以其他圖樣作為主要識別部分，或由外觀、讀音、觀念整體觀察結果與據爭商標並不近似，且個案事實及證據樣態因案而異，基於商標個案審查原則，洵難比附援引作為系爭商標
11有利之證明。
綜上，原告申請系爭商標註冊雖係善意，系爭商標與據爭商標亦各具識別性，惟系爭商標與據爭商標近似，且二者指定使用之商品具有同一或高度類似關係，而於系爭商標核准審定時，尚難認相關消費者可區辨兩商標來源等因素綜合判斷，相關消費者誤認兩商標之商品為同一來源或雖不相同但有關連來源，而有混淆誤認之虞。
七、綜上所述，系爭商標指定使用於「衣服；襯衫；運動服；外套；背心；鞋；襪子；帽子；領帶；圍巾」商品部分有100年商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之情形，從而，被告所為異議成立之處分，於法有據，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造、參加人其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國107年6月29日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官蕭文學
法官杜惠錦
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
12上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴所需要件
訟代理人之情形
1.上訴人或其法定代理人具備律師資格
或為教育部審定合格之大學或獨立學
一者，得不委任
院公法學教授、副教授者。
律師為訴訟代理
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理
人
人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理
人具備專利師資格或依法得為專利代
理人者。
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二
情形之一，經最親等內之姻親具備律師資格者。高行政法院認為2.稅務行政事件，具備會計師資格者。適當者，亦得為3.專利行政事件，具備專利師資格或依上訴審訴訟代理法得為專利代理人者。
人4.上訴人為公法人、中央或地方機關、
公法上之非法人團體時，其所屬專任
人員辦理法制、法務、訴願業務或與
訴訟事件相關業務者。
影本及委任書。
中華民國107年7月2日
書記官林佳蘋
13
附圖：
附圖1（系爭商標）
註冊第01791974號
商標權人：臺灣工業銀行股份有限公司
申請日：105年1月22日
註冊日、註冊公告日：105年9月16日
指定使用商品或服務：
衣服；襯衫；運動服；外套；背心；鞋；襪子；帽子；領第25類
帶；圍巾。
（異議卷第9頁）
附圖2（據爭商標）
註冊第00697130號
商標權人：簡金哲
申請日：83年11月29日
註冊日：84年11月16日
註冊公告日：84年12月16日
指定使用商品或服務：
睡衣、睡袍、浴衣、浴袍、襯裙、襯褲、襯衣、三角褲、平口褲、汗衫、棉毛衫、棉線衫、浴用斗蓬、泳裝、泳褲、海灘裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、港衫、手鈎衣、夏威夷衫、西服、童裝、套裝、褲裝、褲裙、洋裝、棉第25類衣、裙子、皮褲、雪衣、獵裝、馬褲、背心裙、西裝褲、緊身褲、青年裝、工作服、工作褲、嬰兒服、羽毛衣、燕尾服、燈籠褲、連衣裙、外衣褲、休閒服裝、大衣、外套、外袍、風衣、夾克、披風、披肩、運動裝、網球裝、滑雪裝、溜冰裝。
（異議卷第10頁）
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