臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴字第171號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 江明純
選任辯護人 李國仁律師
王志超律師
周政憲律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第10650 號），本院判決如下：
主 文
江明純犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
事 實
一、緣江明純與張維祐為朋友關係，其等於民國104 年10月9 日 晚間某時許，在位於臺北市中山區林森北路某處之酒店，一 人出資新臺幣（下同）1,000 元，合資購買重量約5 至10公 克之愷他命（Ketamine）1 包共同施用，而對於該包愷他命 分別享有2 分之1 之所有權，渠等嗣一同返回張維祐當時位 於新北市○○區○○○路00巷00號11樓之租屋處，續予施用 該包愷他命。後江明純先行離開上址，於104 年10月10日（ 起訴書誤載為105 年10月10日，業經公訴檢察官當庭更正） 上午11時18分許，其持用之門號0000000000號行動電話，接 獲張維祐以門號0000000000號行動電話撥打之來電，表示欲 施用愷他命，詢問江明純放置該包愷他命之地點，並要求取 用江明純所有部分中之2 公克愷他命。江明純明知愷他命除 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定第三級毒品， 亦係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告 之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外 ，係屬藥事法第20條第1 款所稱非經核准擅自製造之偽藥， 未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意， 將其藏放愷他命之地點告知張維祐，且同意張維祐自行取用 並施用其所有部分中之愷他命2 公克，而以此方式轉讓偽藥 愷他命予張維祐1 次。期間經警對張維祐持用之前開門號行 動電話依法執行通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署呈轉臺灣高等法院檢察署移轉臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明
文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，就本判 決所引用之供述證據，檢察官、被告江明純及辯護人均表示 沒有意見，同意作為證據（見本院106 年度訴字第171 號卷 〔下稱本院卷〕第58頁至第62頁），亦未於言詞辯論終結前 聲明異議（見本院卷第165 頁至第169 頁），本院審酌該等 供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、末查，本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得 作為本判決之證據。
貳、認定事實之證據及理由：
一、訊據被告固不否認其於104 年10月10日前某時許，與張維祐 一人出資1,000 元，合資購買數量不詳之愷他命1 包後，於 酒店及張維祐之租屋處一同施用，嗣被告將施用所餘之愷他 命藏放於張維祐租屋處內，後於104 年10月10日上午11時18 分許，與張維祐有如通訊監察譯文所示之對話內容等事實， 惟矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：就該包毒品張維祐 有份，我也有份，所以我才沒有拒絕張維祐量2 公克出來， 我沒有轉讓愷他命予張維祐云云。辯護人亦為被告辯稱：該 包愷他命實際上由被告及張維祐合資購買，且購買當下並未 進行分裝，也沒有約定比例，在兩人施用完畢後，無法確定 各自之比例，在所有權歸屬不明確且各自比例不清之情形下 ，無法認定有轉讓之行為，客觀上就張維祐有無施用超過自 己擁有之部分，證據不明，被告認為張維祐係取用自己所有 之愷他命，主觀上亦無轉讓犯意云云。經查：
㈠、被告與張維祐為朋友關係，其等於104 年10月9 日晚間某時 許，在位於臺北市中山區林森北路某處之酒店，以一人出資 1,000 元之方式，合資購買重量約5 至10公克之愷他命1 包 ，其等於酒店一同施用後，復一同返回張維祐當時位於新北 市汐止區福德一路86巷53號11樓之租屋處續予施用該包愷他 命。後被告先行離開張維祐上址租屋處，離去前將其等施用 所餘之該包愷他命，藏放於與張維祐同住，案外人施權峰所
有之包包內等事實，為被告所不爭，並供稱：該包毒品是我 與張維祐一起於104 年10月9 日晚上於林森北路的酒店購買 的，當時我與張維祐一人出1,000 元購買，買了一包愷他命 ，在酒店我們有施用，後來我與張維祐一起到張維祐位於汐 止福德一路的家，之後我們還有再繼續施用，我是在104 年 10月10日凌晨離開，毒品我沒有帶走，剩下多少公克我不清 楚，毒品我放在施權峰的包包裡；一般在酒店購買愷他命， 1 包約5 公克左右，市價約2,000 元，我們這次購買的數量 差不多5 公克，5 公克我可以施用超過30支的愷他命菸等語 （見本院卷第55頁至第56頁），核與證人張維祐前於警詢及 偵查中證稱：當初我與被告去酒店購買5 至10公克愷他命， 1 公克以300 元一起合資購買，放在上址租屋處；當時綽號 「阿鬼」的施權峰跟我住在一起，我也不知道被告為何要將 毒品藏放在綽號「阿鬼」的施權峰包包內；平常我跟被告會 一起去酒店拿毒品，被告不會把毒品帶回家，都放在我家， 這一次我跟被告一人出1,000 元，2,000 元買10公克，我們 買的愷他命比較不純，所以這麼便宜等語大致相符（見北檢 卷一第20頁正反面、北檢卷三第10頁反面），此部分事實先 堪認定。
㈡、被告持用之門號0000000000號行動電話，於104 年10月10日 上午11時18分許，接獲張維祐以門號0000000000號行動電話 撥打之來電，被告與張維祐並有如下之通聯內容： 張維祐：我家你有沒有留菸？
被 告：怎樣？
張維祐：幹你娘。
被 告：你別搞了。
張維祐：我量2出來就好，好不好？
被 告：ㄜ…
張維祐：我給你錢嘛！
被 告：嗯。
張維祐：你記得你原本有多少嗎？
被 告：知道啊！
張維祐：我等下量2出來。
被 告：你知道我放哪？
張維祐：我怎麼知道你放哪，你要講啊！不然問你幹嘛？ 被 告：阿鬼（按，即施權峰）的大包包，有個拉鍊的袋子。 張維祐：好！我等下看一下。
為被告所不爭（見本院卷第62頁至第63頁），並有臺灣臺北 地方法院104 年度聲監續字第2512號通訊監察書、通訊監察 譯文在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第
658 號卷〔下稱北檢卷〕二第22頁至第23頁、第53頁反面至 第54頁），此部分事實亦堪認定。
㈢、被告及辯護人固以前詞置辯。惟查，被告與張維祐既係以相 同之出資比例合資購買愷他命1 包，足認其等自始對該包愷 他命分別享有2 分之1 之所有權，無待被告與張維祐就所有 權歸屬之分配比例另為口頭約定，此節亦經證人張維祐於本 院審理時具結證稱：我跟被告1 人出資1,000 元合資購買愷 他命，原本是一人一半等語明確（見本院卷第139 頁）。再 細繹被告與張維祐之通聯內容，張維祐因欲施用愷他命，乃 撥打電話予被告，詢問被告是否同意其自被告所留之愷他命 中，取用2 公克愷他命予以施用，復表示欲給付被告金錢， 且再次向被告確認是否記得其就該包愷他命所有部分之重量 為何等情，顯可認張維祐主觀上認為其額外取用之2 公克愷 他命，已超過其就渠等共有部分所得施用之份量，始特意電 詢被告徵得同意，並允諾給付金錢填補被告此部分損失，上 情亦經證人張維祐於警詢及本院審理時具結證稱：我與被告 當初一起去酒店購買購買5 至10公克，1 公克以300 元一起 合資購買放在上址租屋處，放在上址租屋處，我私下從中多 拿出2 公克出來施用，所以要給2 公克的錢（600 元）；依 照我的通聯紀錄，應該可以解釋我當時認為我吸食太多，有 吸到被告的部分，所以我才會向被告表示我再給被告錢，這 是我當下在跟被告講的時候的想法等語明確（見北檢卷一第 20頁、本院卷第136 頁至第137 頁），復可證被告與張維祐 就其等共有之該包愷他命，縱於渠等共同施用後，仍就所餘 之愷他命份量，可明確其等間所有權之歸屬劃分，並無被告 及其辯護人所辯之所有權歸屬不明或比例不清等情形。況且 ，倘若被告所辯其認張維祐此次取用部分並未涉及其所有部 分云云屬實（見本院卷第171 頁），則被告聽聞被告表示要 「量2 出來」時，何以沈吟不決，直至張維祐表示要補貼此 部分款項後，才為允諾表示？再由被告於警詢、檢察官訊問 及本院歷次程序中均自陳：因張維祐多抽很多，所以要還錢 給我，算是對我的一些補貼；我們本來一人出1,000 元，但 張維祐想說他抽比較多，他要多出錢，但後面我也沒有拿到 錢；我跟張維祐兩人一人出1,000 元買1 包愷他命，一起施 用，張維祐可能是覺得他有多抽到，所以才要給我錢，張維 祐可能是覺得他有多施用到我應有的分量吧等語（見北檢卷 一第67頁反面、北檢卷三第3 頁、本院卷第56頁），亦足見 被告主觀上實無張維祐此部分取用之2 公克愷他命與己無涉 之想法。是被告於電話中告以張維祐藏放愷他命之地點，使 張維祐自行取用屬其所有部分之愷他命，客觀上自屬轉讓之
行為無訛，被告主觀上亦有轉讓愷他命之故意甚明，被告及 辯護人前揭所辯，顯與被告與證人張維祐前開所述及其等之 通聯內容不符，自難遽採。
㈣、至證人張維祐固於本院審理時改口證稱：後來我應該是沒有 找到該包愷他命云云（見本院卷第139 頁），然證人張維祐 前於警詢時即明確證稱：我私下從中多拿出2 公克出來施用 ，所以要給2 公克的錢等語（見北檢卷一第20頁），復於本 院審理時證稱：我之前在警察局及檢察官訊問時，記憶較為 清楚等語（見本院卷第139 頁至第140 頁），佐以證人張維 祐嗣後亦未有再度電聯被告，表示未尋得該包愷他命或愷他 命數量不足等情形，復經被告自承在卷（見本院卷第55頁） ，堪認應以證人張維祐前於警詢時所述與事實較為相符，併 此敘明。
二、綜上所述，被告所辯並無足採，本案事證明確，被告轉讓偽 藥愷他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，藥事法第83條第1 項 業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效，修 正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰 金」，修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,00 0 萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，修正後藥事法第 83條第1 項規定將得併科之罰金刑上限提高，是修正後新法 並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適 用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定。二、次按愷他命經行政院於91年1 月23日以院台法字第09100016 05號函公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0910005385號 公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品， 而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定， 應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使 用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第 2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法 第20條第1 款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管
理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾 核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且 限醫師使用（最高法院104 年度台上字第147 號、3972號判 決意旨參照）。查，被告轉讓之愷他命為粉末狀，業據被告 、證人張維祐陳述一致（見本院卷第55頁、第129 頁），而 非屬注射製劑型態，自非合法製造，復無從證明係自國外走 私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明 ，應屬藥事法第20條第1 款所定未經核准而擅自製造之偽藥 甚明。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危 害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構 成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，為一行為同時有二種 法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」法理，擇一處斷( 最高法院102 年度台上字第22 52號判決意旨參照）。而修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽 藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬 元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三 級毒品罪之法定本刑即3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以 上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例 第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定 ，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之 法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處 斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照，104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。
三、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又 藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用，被告 所為既依藥事法第83條第1 項之規定論處，其持有偽藥並未 構成犯罪，自無持有偽藥愷他命之低度行為，應為轉讓之高 度行為所吸收之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第53 62號判決意旨參照）。
四、爰審酌被告明知愷他命屬列管之偽藥，對於個人身心健康戕 害甚鉅，竟仍漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予張維祐施用 ，惡化社會秩序，所為非是。雖被告轉讓予張維祐之愷他命 數量甚微，然被告犯後始終否認犯行，足見其並無悔意，犯 後態度不佳，並審酌其自陳高中肄業之智識程度，目前從事 五金工作，月薪約2 萬7,000 至2 萬8,000 元，未婚無子女 ，目前須扶養父親，家庭經濟狀況勉持之家庭生活及經濟狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、又扣案被告所有，摻有愷他命之吸管1 支，係警於105 年1 月5 日執行搜索時於被告居所扣得，有臺灣臺北地方法院
105 年聲搜字第6 號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大 隊105 年1 月5 日搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份 在卷可稽（見北檢卷一第119 頁至第122 頁），而該物並無 積極證據足證與被告本案轉讓愷他命犯行相關，爰不予宣告 沒收。至被告與張維祐通聯使用之行動電話雖為被告所有， 然未據扣案，且並非違禁物，對之宣告沒收能否達到預防及 遏止犯罪之目的，實有疑義，亦欠缺刑法上之重要性，本院 認對被告施以如主文所示刑罰之法律效果，已足達法秩序之 保護，爰不予宣告沒收被告與張維祐通聯使用之行動電話1 支，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，104 年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
刑事第五庭審判長法 官 劉兆菊
法 官 黃于真
法 官 林靖淳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁文婷
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
104 年12月2 日修正公布前之藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。