臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第401號
抗 告 人 蔡文來
蔡玉梅
相 對 人 朱福渠
上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國105 年12月22日
臺灣新竹地方法院105 年度全字第98號所為裁定，提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假處分之 原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔 保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為 假處分。民事訴訟法第532 條、第533 條準用第526 條第1 項、第2 項定有明文。是聲請假處分，就請求及假處分之原 因，債權人應先予釋明，至使法院信其請求及假處分之原因 大致為適當始可，僅於其釋明不足時，法院為補強計，於債 權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之 不足，始得命供擔保後為假處分（民事訴訟法第526 條第2 項立法理由參照），非謂法院於債權人未為釋明，僅陳明願 供擔保時，即得為命提供擔保之假處分裁定。又假處分乃以 保全將來之強制執行為目的，必須有保全之必要性（假處分 之必要性）始得准許，如無保全將來強制執行之理由，自非 假處分程序所得准許。
二、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人及第三人朱瑞菊、朱 勝淡、朱勝裕、朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜（下稱朱 瑞菊等7 人）固均登記為新竹縣○○鎮○○○段○○○○段 000 ○00000 地號及同段大東坑小段152-3 地號土地所有權 應有部分9,600 分之2,216 （下稱系爭土地持分）之公同共 有人。惟系爭土地持分原為朱阿添所有，抗告人之母蔡朱珍 妹雖為朱阿添之子女，然於朱阿添死亡後已拋棄繼承，抗告 人為蔡朱珍妹之繼承人，就朱阿添所遺之系爭土地持分自亦 無繼承權，其等登記為系爭土地持分之公同共有人，實為錯 誤繼承登記所致，相對人已對抗告人提起確認公同共有權利 不存在之訴。又抗告人、朱瑞菊等7 人就系爭土地持分之潛 在應有部分為6 分之5 ，已逾3 分之2 ，其等於民國103 年
6 月15日依土地法34條之1 規定將系爭土地持分出售予第三 人陳世良，並於103 年6 月17日通知其他共有人行使優先購 買權，雖共有人朱福強已行使優先購買權，然據聞其業與陳 世良達成協議同意放棄優先購買權，抗告人亦已送件請求塗 銷假處分登記，並委託陳世良辦理農地農用證明書以節省稅 賦，可見抗告人急於辦妥系爭土地持分移轉登記，如不以假 處分之方式予以禁止，將使請求標的之現狀變更，縱相對人 獲勝訴判決，日後亦有不能強制執行或甚難執行之虞，爰依 民事訴訟法第532 條規定，陳明願供擔保以補釋明之不足， 准予禁止抗告人對系爭土地持分為地上權、抵押權設定、移 轉、讓與及其他一切處分行為等語。
三、抗告意旨略以：系爭土地持分為抗告人等25人公同共有，抗 告人就潛在應有部分不能為讓與、設定抵押、出租及其他一 切處分行為，就公同共有物亦不得單獨為處分，原裁定禁止 抗告人對系爭土地持分為地上權、抵押權設定、移轉、讓與 及其他一切處分行為，應屬違法。又相對人指稱系爭土地持 分即將被過戶之事，實係陳世良、謝武宏欲以系爭132 、15 2-3 地號土地共有人身分（陳世良、謝武宏就二筆土地應有 部分合計逾2/3 ），依土地法第34 條之1 規定出售系爭132 、152-3 地號土地全部，相對人聲請對抗告人為假處分，無 從阻止陳世良、謝武宏出賣系爭132 、152-3 地號土地，自 欠缺保全之必要性。爰請求廢棄原裁定等語。
四、經查，相對人主張系爭土地持分原為朱阿添所有，抗告人之 母蔡朱珍妹雖為朱阿添之子女，然於朱阿添死亡後已拋棄繼 承，抗告人就朱阿添所遺之系爭土地持分並無繼承權，已據 其提出土地登記謄本、土地登記申請書、民事判決等件（本 院卷第121-150 頁），應認其就假處分之請求，已為釋明。 而關於假處分之原因，相對人固主張抗告人、朱瑞菊等7 人 於103年6月15日依土地法第34條之1 規定將系爭土地持分出 售予陳世良，且急於辦妥系爭土地持分所有權移轉登記，並 提出土地買賣契約書、存證信函、提存通知書、新竹縣關西 鎮公所函等件（原法院卷第13-34 頁）。惟按公同共有物之 處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有 人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。而共同繼承之 遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，民法第827條第1項 基於公同關係而共有一物者，依同條第3項規定，各公同共 有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應 有部分存在，僅有潛在之應有部分，在公同關係存續期間內 ，不得自由處分。系爭土地持分為抗告人、朱瑞菊等7 人、 相對人、朱福強、朱淑媛、朱月清、朱月華、朱玉簪、陳進
財、陳嘉慶、陳玲偉、吳金枝、朱宣靜、朱憶德、朱俊䋭、 張碧龍、張廷宇、張哲宇等25人公同共有，抗告人為公同共 有人其中之二，對系爭土地持分潛在之應有部分為6分之1， 為相對人所是認（原法院卷第10頁），依上開說明，於公同 關係存續期間內，抗告人就系爭土地持分及其對系爭土地持 分潛在之應有部分，均不得單獨為處分。相對人僅對抗告人 為假處分之聲請，其請求標的（即系爭土地持分、抗告人對 系爭土地持分潛在之應有部分）之現狀均無變更之可能，其 聲請假處分，請求禁止抗告人對系爭土地持分為地上權、抵 押權設定、移轉、讓與及其他一切處分行為，欠缺保全之必 要性（假處分之必要性），自難認其已就本件假處分之原因 為釋明。
五、綜上所述，相對人並未釋明假處分之原因，其假處分之聲請 ，不應准許。原裁定准予假處分，尚有未洽。抗告意旨指摘 原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定予以 廢棄，並駁回相對人於原法院之聲請。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 楊博欽
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 李家敏