臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第2199號
原 告 黃陳月李
訴訟代理人 謝依良律師
被 告 郭婷婷
訴訟代理人 周于舜律師（財團法人法律扶助基金會律師）
被 告 郭輔仁
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，經本院於民國
106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本 件原告原聲明請求：㈠先位聲明：⒈確認被告間就坐落臺南 市○○區○○段00地號土地（權利範圍：全部）及其上同段 259建號（門牌號碼：臺南市○○區○○路00號）建物（權 利範圍：全部），於民國105年11月22日所為之買賣行為及 於105年12月1日所為所有權移轉登記之物權行為不存在；⒉ 被告丙○○應將第一項所示土地及建物於105年12月1日經臺 南市佳里地政事務所以買賣為原因，所為之所有權移轉登記 予以塗銷；⒊確認被告間就第一項所示土地及建物，於臺南 市佳里地政事務所登記日期：105年8月12日、字號：佳地字 第083550號所設定之抵押權及其所擔保之債權均不存在；⒋ 被告丙○○應將第三項所示之抵押權設定登記予以塗銷；⒌ 被告乙○○將第一項所示土地及建物之所有權移轉登記予原 告；⒍訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈確認被告間就 系爭房地於105年11月22日所為之買賣行為及於105年12月1 日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在；⒉被告丙○○ 應將第一項所示土地及建物於105年12月1日經臺南市佳里地 政事務所以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷； ⒊被告乙○○應將第一項所示土地及建物之所有權移轉登記 予原告；⒋被告乙○○給付原告新臺幣（下同）1,200,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分 之5計算之利息；⒌訴訟費用由被告負擔；⒍第四項聲明， 原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣訴狀送達後，原告於10 6年5月19日具狀變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告 間就系爭房地於105年11月22日所為之買賣行為及於105年12
月1日所為所有權移轉登記之物權行為不存在；⒉被告丙○ ○應將第一項所示土地及建物於105年12月1日經臺南市佳里 地政事務所以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷 ；⒊被告乙○○將第一項所示土地及建物之所有權移轉登記 予原告；⒋被告乙○○給付原告1,200,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息 ；⒌訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈被告乙○○給付 原告1,800,000元，及自民事言詞辯論狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年利率百分之5計算之利息；⒉訴訟費用由被 告乙○○負擔；⒊第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假 執行。經核原告所為上開訴之變更，基礎事實同一，且屬減 縮應受判決事項之聲明，按諸上開規定，應予准許。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告乙○○為婆媳關係，而系爭房地原為原告於76 年間所購買並登記於原告名下。原告之子黃盈舜與被告乙 ○○於83年12月12日結婚後，原告出借給被告乙○○夫妻 居住。被告乙○○先前因有資金需求，請求原告以系爭房 地供擔保設定抵押權，向佳里鎮農會借款供被告乙○○使 用，再由被告乙○○負責繳納上開佳里鎮農會之貸款本息 ；後因被告乙○○與原告之女即證人丁○○協議，再由原 告以系爭房地供擔保設定抵押權向中國信託銀行借貸1,39 0,000元，於94年6月16日核撥貸款後，除400,000元由證 人丁○○借用外，其中972,969元則用以清償上開佳里鎮 農會之貸款，嗣後即由被告乙○○及證人丁○○按比例負 責繳納上開中國信託銀行1,390,000元之貸款本息。另又 因被告乙○○於95年9月20日要求原告增貸280,000元供其 使用，並由其單獨繳納該部分貸款本息。後來因被告乙○ ○未按期繳付其應分擔之貸款本息，中國信託銀行於99年 12月間曾通知原告將進行系爭房地之法拍，原告轉告丁○ ○此事後，由丁○○負責繳納一段時間的貸款本息，丁○ ○雖請求被告乙○○繳納其應負擔之本息，但因被告乙○ ○並非借款人，故其並不積極按時繳納，因原告不願再以 本身名義借款供他人使用，經丁○○與被告乙○○達成協 議後，由丁○○先向訴外人羅茂峯借貸800,000元，於101 年10月18日清償積欠中國信託銀行所有貸款，當日即將系 爭房地以買賣方式將所有權移轉登記予被告乙○○名下， 欲由被告乙○○以自己名義去辦理貸款來清償上開800,00 0元借貸，但於辦妥所有權移轉登記手續，以被告乙○○ 名義去申辦貸款時，方知悉被告乙○○當時尚有積欠卡債
約250,000元而未能申辦貸款。雖原告代被告乙○○清償 該筆卡債後，被告乙○○仍因信用遭註記不良而無法辦理 貸款，被告乙○○無法申辦貸款後，原告曾多次要求被告 乙○○返還系爭房地，被告乙○○一再藉故拖延，原告未 免損害婆媳關係，遂未積極催討，惟因後來知悉被告乙○ ○竟以系爭房地為擔保品設定抵押權向其胞兄即被告丙○ ○借貸1,200,000元，不得已原告遂委請律師寄發存證信 函向被告乙○○表示終止借名登記契約，並請求於函到7 日內返還系爭房地，被告乙○○仍未予置理。
（二）兩造就系爭房地所為之買賣行為，顯係通謀虛偽意思表示 並隱藏借名登記契約關係，是原告本得隨時終止與被告乙 ○○間之借名登記契約，原告既以上開存證信函對被告乙 ○○表示終止借名登記，則該借名登記既經終止，被告乙 ○○自無繼續保有系爭房地登記名義之法律上原因。是原 告得併依民法第179條、第767條第1項前段規定，請求被 告乙○○將系爭房地所有權移轉登記予原告，請求鈞院擇 一判決。
（三）被告二人主張系爭房地之總價金為1,800,000元，遠低於 市價，顯不合理，蓋系爭土地，面積74.39平方公尺，公 告現值為每平方公尺23,500元，單計土地之公告現值即價 值1,748,165元，加上建物價值，足證系爭房地市價遠逾 1,800,000元，被告乙○○既因資力不佳而欠債，竟以低 於市價甚鉅之金額出售系爭房地顯不合理。而被告二人主 張被告丙○○給付1,800,000元之方式是由被告丙○○清 償被告乙○○積欠證人甲○○之1,100,000元後，被告丙 ○○再匯款600,000元予被告乙○○，惟依證人甲○○之 證詞可知，被告丙○○僅為被告乙○○清償本金900,000 元及利息10,000多元，亦可知被告丙○○並未為被告乙○ ○給付甲○○1,200,000元，足證被告乙○○與被告丙○ ○就系爭房地之買賣應屬虛偽。
（四）又被告乙○○於收受上開存證信函後，明知借名登記契約 已經終止，已無繼續保有系爭房地登記名義之法律上原因 ，竟與被告丙○○於105年12月1日以買賣為原因，將系爭 房地所有權移轉登記予被告丙○○所有，其移轉時間點已 有可疑。且被告丙○○既將其為被告乙○○清償積欠甲○ ○的900,000元債務作為買賣價金的一部分，苟被告二人 間為真實買賣，在被告丙○○取得系爭房地之所有權後， 理應會塗銷其自甲○○受讓的抵押權，然被告二人就系爭 房地因買賣而辦理所有權移轉登記，竟未同時辦理塗銷抵 押權設定，與一般買賣常情相違，顯見被告二人間並無真
實之買賣關係存在。被告乙○○之脫產行為，致原告之債 權（民法第179條）及所有權（民法第767條）受有損害， 而原告為保全債權，自得依法民法第242條、第767條、民 事訴訟法第247條第1項之規定訴請確認被告間就系爭房地 所為之債權行為及物權行為均不存在，並請求被告丙○○ 塗銷系爭房地之所有權移轉登記。而原告否認被告間系爭 房地之買賣關係存在，依最高法院42年台上字第170號判 例之見解，自應由被告就買賣關係存在係屬真實乙節負舉 證責任，否則，原告之訴應有理由。
（五）被告乙○○既非系爭房地之所有權人，卻在未經原告同意 下，於105年8月12日擅自以系爭房地設定抵押權向被告丙 ○○貸款1,200,000元，供己花用，致使系爭房地之價值 受有1,200,000元之減損，原告亦因此必須額外負擔1,200 ,000元之貸款而受有損害，且被告乙○○之不法行為與原 告所受損害間有因果關係存在，原告爰依民法第184條第1 項之規定請求被告乙○○賠償其損害，請求如先位聲明第 四項所示。
（六）備位聲明部分：苟認被告間之買賣為真實，則被告乙○○ 因借名登記契約終止而負有返還系爭房地予原告之義務， 已如前述。被告乙○○既非系爭房地之所有權人，卻在未 經原告同意下，擅自出售系爭房地，致使原告受有損害， 衡以被告二人就系爭房地買賣價金約定為1,800,000元， 爰請求被告乙○○賠償1,800,000元。（七）並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告間就系爭房地於105年11月22日所為之買賣行為 及於105年12月1日所為所有權移轉登記之物權行為不存在 。
⑵被告丙○○應將第一項所示土地及建物於105年12月1日經 臺南市佳里地政事務所以買賣為原因，所為之所有權移轉 登記予以塗銷。
⑶被告乙○○將第一項所示土地及建物之所有權移轉登記予 原告。
⑷被告乙○○給付原告1,200,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 ⑸訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告乙○○給付原告1,800,000元，及自民事言詞辯論狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利 息。
⑵訴訟費用由被告乙○○負擔。
⑶第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以下列陳述答辯：
（一）被告乙○○部分：
⒈原告主張被告乙○○因有資金需求，請求原告以系爭房地 供擔保設定抵押權向佳里鎮農會借款供被告郭婦停使用， 然被告乙○○未向原告借款，此為原告不實杜撰，被告乙 ○○予以否認。原告復主張被告乙○○與證人丁○○協議 ，再由原告以系爭房地供擔保設定抵押權向中國信託銀行 借貸1,390,000元，被告乙○○對此亦否認。依常理，系 爭房地當時所有權人既為原告，則應由原告與丁○○自行 協調如何貸款運用，殊難想像係由被告乙○○與丁○○協 議。另原告主張被告乙○○於95年9月20日要求原告增貸 280,000元供其使用，然上開金額實為原告之子即被告乙 ○○之配偶黃盈舜向原告借貸，然因黃盈舜並無銀行帳戶 ，才匯入被告乙○○之帳戶中。
⒉原告主張於101年10月18日以借名登記方式，將系爭房地 移轉登記予被告乙○○名下，被告乙○○否認雙方有成立 借名登記契約，應由原告負舉證責任。況依常理，如原告 欲以借名登記方式辦理貸款，則可登記於與原告有血緣關 係之黃盈舜或丁○○，為何捨此不為而登記於被告乙○○ 名下？顯與事理相違。而原告屢稱「後來因被告乙○○未 按期繳付其應分擔之貸款本息」、「但因被告乙○○並非 借款人，故其並不積極按時繳納」等語，被告乙○○對於 有向原告借款一事仍予否認。然退步言，倘如原告所述被 告一再未能按時還款，則原告應對於被告乙○○不再信任 ，理將系爭房地登記於其他兩名子女黃盈舜或丁○○，甚 至自行貸款即可，何須迂迴以借名登記之方式，移轉系爭 房地予被告？原告所稱實難認為真。原告將系爭房地移轉 登記予被告乙○○之緣由，係因被告乙○○之前配偶即黃 盈舜不務正業，對外積欠大批債務，更未善盡照顧家庭之 義務，家庭基本開銷與未成年子女之扶養照護均由被告乙 ○○一人負擔。此從雙方之離婚事件中，訪視報告記載「 兒童少年受監護照顧意願:未成年人黃XX…。就未成年人 描述其個別與兩造相處情形，因為相對人（指黃盈舜）習 慣性飲酒又有酒後吵鬧行為，…而聲請人（即被告乙○○ ）則是一直以來主要負擔兩位未成年人生活起居照顧事宜 」可證。從而，原告為感念被告乙○○辛勞持家，故將系 爭房地贈與給被告乙○○。且原告就系爭房地於101年11 月5日與被告乙○○辦理房地移轉登記後，直至105年12月
始向本院訴請移轉登記，已間隔4年有餘，恐係因黃盈舜 對於被告乙○○屢有家暴行為，被告乙○○因不堪忍受黃 盈舜長期不務正業又家暴酗酒，而訴請離婚，原告見此， 始杜撰兩造有成立借名登記契約。
⒊依證人甲○○之證稱足證被告乙○○與丙○○之間買賣關 係為真正，則依最高法院106年第3次民事庭會議決議之見 解，倘認被告乙○○與原告間係成立借名登記契約，則被 告乙○○將系爭房地移轉登記與被告丙○○仍屬有權處分 ，則被告丙○○已確定取得系爭房地所有權，原告自無法 律上之依據可請求塗銷被告間之不動產移轉登記行為，而 應駁回原告之訴。
⒋就原告主張被告乙○○與被告丙○○間有虛偽設定抵押權 及脫產行為，似主張被告間有民法第87條之通謀虛偽意思 表示，再依民法第242條及第767條主張。然依最高法院27 年上字第2622號判例意旨，如原告主張被告間有通謀虛偽 意思表示，應由原告負舉證責任，然原告未舉證以實其說 ，則參酌最高法院17年上字第917號判例意旨，應駁回原 告之訴。被告間就系爭房地之買賣交易係屬真正，蓋黃盈 舜當初因個人對外積欠大筆債務，並屢以暴力方式，向被 告乙○○索取金錢，以供其花用或償債，被告乙○○無奈 僅得以系爭房地為擔保，向甲○○借款。然被告乙○○一 人實無力清償債務，為免系爭房地遭強制執行，致被告乙 ○○與未成年子女無處可居，遂請求被告丙○○協助。雙 方討論後，協議由被告丙○○買入系爭房地後，再將系爭 房地借予被告乙○○與其未成年子女居住，而價金支付方 式為被告丙○○先以90餘萬元清償被告乙○○對王國民之 本票債權1,200,000元，系爭房地原有之抵押權由甲○○ 登記移轉予被告丙○○。嗣後被告雙方再於105年11月22 日成立不動產買賣契約，約定價金為1,800,000元，其中 1,200,000元為上述債權讓與之部分，另被告丙○○再行 匯款600,000元，故被告間就系爭房地所為之買賣行為， 確屬真實。
⒌並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。（二）被告丙○○部分：
⒈被告丙○○對於原告與被告乙○○間，是否存有借名登記 關係存在一事，以及相關貸款如何運用等情，並不清楚。 ⒉依證人甲○○之證稱及被告丙○○確實有匯款600,000元
予乙○○之證據，足證被告丙○○有以代清償被告乙○○ 積欠甲○○之債務即本票債務為1,200,000元，但被告丙 ○○與甲○○商議後，實際清償金額為90餘萬元；以及匯 款600,000元此方式，作為系爭房地之買賣對價與價金， 被告二人間買賣關係確屬真實。依最高法院106年第3次民 事庭會議決議之見解，倘認被告乙○○與原告間係成立借 名登記契約，則被告乙○○將系爭房地移轉登記與被告丙 ○○仍屬有權處分，被告丙○○已確定取得系爭房地所有 權，原告自無法律上之依據可請求塗銷被告間之不動產移 轉登記行為。
⒊原告主張被告間有虛偽設定抵押權及脫產行為，被告丙○ ○對此予以否認，依最高法院27年上字第2622號判例意旨 ，應由原告應負舉證責任。被告丙○○因長年在大陸經商 ，對於被告乙○○與原告間就系爭房地之糾紛不甚清楚。 近年返台後，始聽聞被告乙○○有將系爭房地貸款並設定 抵押予甲○○，貸得金錢係供黃盈舜花用還債，為免被告 乙○○與其未成年子女因房屋遭拍賣而無房屋可供居住， 遂協議由被告丙○○買入系爭房地後，再將系爭房地借予 被告乙○○與其未成年子女居住，價金支付方式如前述。 ⒋並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。三、得心證之理由：
（一）按稱「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允 就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名 者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容 不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約 之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法 院98年度台上字第990號、第76號判決意旨參照）。故「 借名登記」契約，並無使出名登記人取得財產所有權或用 益處分權利，該財產仍由本人自行管理、用益、處分。再 按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求。
（二）本件原告主張其與被告乙○○就系爭房地登記被告所有， 係其等間有「借名登記契約」存在之事實，為被告所否認 ，自應由原告就此有利之事實負舉證責任。經查：
⒈系爭房地原登記為原告所有，於101年11月5日以買賣為原 因（原因發生日期：101年10月18日），移轉所有權登記 與被告乙○○乙節，有卷附系爭土地登記謄本可參，被告 對此亦不爭執，堪先認定為真。又原告主張其所為上開所 有權移轉登記，實係借名登記與被告乙○○，並提出中國 信託商業銀行交易憑證、匯款申請書、提款憑證、原告之 存摺交易明細、臺灣中小企業銀行匯款申請書等件為證。 而被告乙○○對於原告主張之被告乙○○要求原告以系爭 房地擔保借款供其使用，乙○○與證人丁○○協議比例分 擔本息，再由原告抵押貸款，乙○○要求增貸等情均否認 之。原告除應就上情舉證實之外，亦應就該等事項與原告 及被告乙○○間就系爭房地是否存有借名登記關係之證明 關聯性，負其證明之責。
⒉原告提出之上揭中國信託商業銀行交易憑證、匯款申請書 、提款憑證、原告之存摺交易明細、臺灣中小企業銀行匯 款申請書等件，固可證明其主張曾向農會、銀行借款之事 應非虛假，然該等借款是否即為被告乙○○所用？若是， 其所用金額又為何？而被告乙○○當時既與原告之子黃盈 舜為夫妻，且育有未成年子女（按：乙○○與黃盈舜已於 106年2月9日和解離婚成立；見本院卷第95頁及其背面） ，該等款項縱曾提供為被告乙○○所用，則又與其家庭生 活費用是否有所牽涉？又是否亦可能為黃盈舜所使用？凡 此諸節，原告未能充分證明之，則原告以此貸款為被告乙 ○○使用，進而主張乙○○事後未按期付納貸款，並與證 人丁○○協議如何清償云云，自難成其所述。而原告固聲 請證人丁○○到庭證述略以：「黃盈舜與乙○○結婚後常 有資金需求，就會帶著爸媽用爸媽不動產去貸款，只要兒 子需要錢絕對可以供應他們，爸媽不大識字。佳里鎮農會 貸款餘額如何清償？因為我已經嫁出去，很多事情不是很 清楚，回到家常會聽媽媽說為何貸款又沒有去繳，這筆貸 款是用媽媽的名義，農會餘額是用中國信託貸款去償還， 因為我也需要一筆錢就比例分攤。中國信託總共貸139萬 元，我使用40萬元。中國信託貸款是由我跟乙○○按比例 分攤。乙○○都直接匯入媽媽的帳戶。後來中國信託這個 貸款乙○○都沒有按時繳納，我都按時繳納，有一天我回 去，媽媽跟我說有人要法拍房子，中國信託有聯絡到我， 因為我是保證人，中國信託告訴我要趕快繳款，但是都是 我繳的，乙○○遲繳金額是我繳的，繳了多少我沒有計算 ，因為長期累積下來，我有去問中國信託未繳餘額，我就 向羅茂峰借80萬元，就全部償還中國信託，我當時有跟乙
○○說我去向羅茂峰借80萬元還清，你們自己重新再去貸 款，把年限拉長，才不用繳的這麼辛苦。房子是在媽媽名 下，我跟乙○○說把房子先過到乙○○名下，我請我代書 表哥李重鍵以買賣方式去辦理的。後來我請乙○○去辦貸 款的時候，才知道無法辦貸款，因為乙○○有卡債，信用 紀錄不良，乙○○就把事情擱著，但是我急著要還羅茂峰 的錢，所以又賣了媽媽另外的土地去還這乙○○25萬元卡 債，但是貸款還是沒有辦法辦，就一直擱著。拉長年限辦 貸款是要還80萬元。媽媽用買賣方式登記給乙○○，實際 上是是借名登記，也沒有付款。在乙○○辦貸款辦不下來 之後，有要求乙○○返還上開房地，她有點頭，但沒有回 答，哥哥跟媽媽也有跟她要。乙○○都是點頭，沒有回答 ，我說要把房地還給媽媽。我聽我哥哥及我媽媽說最後一 次要乙○○要求返還房地，乙○○說等我計畫好，後來8 月份過了一次土地，其他交易在12月份就過戶了。黃盈舜 及乙○○有資金需求，他們都說兩個都有，乙○○剛進門 的時候，有開過沙龍，說要繳半年房租，也是貸款出來的 ，所以她的資金需求很大。他們兩人夫妻資金需求我不知 道，我聽到的是這樣。黃盈舜信用破產，我已經嫁出去， 房子過到我名下我怕兄弟有話。這是我跟乙○○談好，我 說這房子過戶給你然後把錢貸款出來。媽媽賣土地還卡債 的事我沒有參與，我不知道，賣土地是乙○○夫妻去賣的 ，是乙○○告訴我的。黃盈舜工作狀況應該是不穩定吧。 」等語（見本院卷第60-63頁），惟證人丁○○雖證述係 與被告乙○○就貸款繳納之事有所協議，然其亦同時證述 黃盈舜亦有資金需求，且信用不佳。依此，黃盈舜對於資 金之需求恐不低於被告乙○○，何以黃雅麗商討貸款本息 繳納等事，黃盈舜並未參與而置身事外；再者，倘如證人 黃雅麗所言黃盈舜夫妻資金需求大，黃盈舜信用不佳，被 告乙○○未按時繳息等節屬實，則黃盈舜夫妻之家庭債信 狀況已然窘迫困頓，原告竟願在未確認被告乙○○經濟信 用之情形下，移轉系爭房地之所有權與被告乙○○，實難 謂與常情可符。又被告乙○○係原告之媳婦，畢竟非原告 之血緣至親，原告亦可選擇其他較近親屬為出名人而移轉 系爭房地所有權以解決債務，卻偏以債信不佳之被告乙○ ○為出名人而移轉系爭房地所有權，亦令人費解。是證人 丁○○上開借名之說，實甚可議，是否可信，猶待斟酌。 加以證人丁○○與原告為直系血親，關係緊密，其所為證 詞之證明力本較薄弱，仍應輔以其他證據，以斷其虛實。 而原告提出之其他證據，均未能證明被告乙○○與原告間
就系爭房地存有借名登記契約，自難以證人丁○○尚待補 強且有瑕指之證詞，遽認原告之借名主張為真。 ⒊依上，原告未能舉證證明其與被告乙○○就系爭房地存有 借名登記契約，則其主張終止借名登記契約，而依民法17 9條、第767條規定，請求被告乙○○移轉系爭房地之所有 權，均無依據，難以准許。
（三）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態 者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台 上字第1240號判例參照）。原告主張其與被告乙○○就系 爭房地存有借名登記契約，原告終止借名登記契約後，被 告乙○○已無保有系爭房地之法律上原因云云，然原告此 部分主張難以認定信實，已如前述，則其就被告乙○○、 丙○○間就系爭房地所為之買賣及物權行為是否存在，即 難認有法律上地位不安定之狀態存在。從而，原告請求確 認被告乙○○、丙○○就系爭房地所為之買賣行為、物權 行為均不存在，並無即受確認判決之法律上利益，其請求 自應駁回。又原告既未能舉證證明其就系爭房地有何權利 人之地位，及對被告乙○○有何債權之存在，其援引民法 第179、767、242條規定，主張代位請求被告丙○○應塗 銷系爭房地之所有權移轉登記，亦屬無據，應予駁回。（四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之 責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有 明文。依上開法條觀之，侵權行為之構成要件，於客觀要 件須包括加害人之加害行為、行為須不法、須侵害權利、 須發生損害、及加害行為與損害間有因果關係等要件，主 觀上則須有故意或過失即意思責任，若係缺少其中任一要 件，即不構成侵權行為。又按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定 有明文。原告主張被告乙○○未經原告同意而設定抵押 1,200,000元向證人甲○○借款，使系爭房地受有1,200,0 00元價值之減損，依侵權行為之法律關係，請求被告乙○ ○賠償其損害1,200,000元云云，惟如上述，原告並未舉
證證明其就系爭房地有何權利人之地位，則其自難證立有 何權利受損之情形，是其援引民法第184條第1項，請求被 告乙○○負賠償之責，難以成立。又原告主張被告乙○○ 未經原告同意而出售系爭房地，使原告受有損害，依侵權 行為之法律關係，請求被告乙○○賠償買賣價金1,800,00 0元之損害云云，同上之理，原告無從援引民法第184條第 1項規定，請求被告乙○○賠償1,800,000元，是其請求， 應予駁回。
（五）綜上，原告主張系爭房地係借名登記在被告乙○○名下， 既屬無法舉證，則其依終止借名登記之法律關係，先位請 求確認被告乙○○、丙○○間就系爭房地所為之買賣行為 及物權行為不存在，被告丙○○應塗銷系爭房地所有權登 記，被告乙○○應移轉系爭房地所有權移轉登記與原告， 及被告乙○○應給付原告1,200,000元，及備位請求被告 乙○○應給付原告1,800,000元，均為無理由，應予駁回 。原告之訴既均經駁回，其就備位聲明部分所為之假執行 聲請失所附麗，應併予駁回。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一 論列，附此敘明。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定 有明文。本件原告之訴為無理由，訴訟費用應由敗訴之原告 負擔，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所 示。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
民事第一庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
書記官 古小玉