最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八九三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林永頌律師
黃韋齊律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十
月二十八日第二審更審判決（九十二年度少上更㈡字第一八號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度少偵字第三九號
，八十七年度偵字第二一一一三、二三一八七、二五八四０號，
八十八年度偵字第八九八、一一０三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○貪污犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，經比較刑法之新舊規定後，改判仍論處上訴人有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十三年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分要無足以影響判決結果之違法情形存在。又第三審為法律審，應依第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。本件上訴意旨略稱：㈠、同案被告黃○旗、張○成、張○平於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）之實際供述內容，與調查筆錄記載之內容不符，包括：1.張○平於民國八十七年十二月三日於受詢問時，對「湊五十萬的過程」表示「不知道」，非筆錄所載之具體內容；2.張○成於同年十月三十一日受詢問時，明確表示未見過上訴人，筆錄卻未記載；於同年十一月三日受詢問時，其表示不知上訴人開什麼車，筆錄亦漏未記載此一有利上訴人之供述；3.黃○旗於同年十月三十日受詢問時，明確陳述：「王○正說要找個人出來頂」，筆錄卻載黃○旗與張○成商量找少年黃○○（真實名字詳卷）頂罪；另於同年十一月三日之詢問，黃○旗稱湊十幾萬是給黃○○打官司等語，筆錄卻載湊錢係向上訴人行賄、有拜託上訴人找人頂罪云云；同年十二月三日調查筆錄之錄音譯文記載，調查
員請黃○旗打電話找其女友至現場，嗣後並表示其女友在等，足認調查員以此條件，交換黃○旗之證詞，故黃○旗之證言不足採；八十八年一月十一日於偵訊時，黃○旗否認行賄上訴人，筆錄卻漏未記載，嗣於原審第一次更審時上訴人亦否認行賄；4.周○銓於同年十一月十七日受詢問時，表示「黃○旗有說要把甲○○咬下去」，顯示黃○旗與上訴人有嫌隙，原審竟漏未審究；5.葛○萍於同年十二月三日受詢問時，明確說「四、五千」，筆錄卻記載為「給黃○旗七萬元」。原審逕以無法辨識、聲音過小、聽不清楚為由，漏未審酌上開疑點，亦未論述該等供述，何以符合傳聞法則例外可信之情況，顯有判決不備理由、違反證據法則之違法。㈡、黃○旗與張○成於台北縣調查站調查及檢察官偵訊中之陳述，未經具結，歷審更未以證人地位予以具結陳述，違反司法院釋字第五八二號解釋意旨及無罪推定原則，應無證據能力，原判決遽採為不利上訴人認定之依據，自已違背證據法則。㈢、原審論處上訴人罪刑之積極證據，僅有黃○旗、張○成等人之供述證據，其餘均屬批駁上訴人答辯之消極證據。經原審勘驗錄影帶結果，黃○旗、張○成、張○平於檢、調訊問、詢問之譯文均顯示上訴人未曾收賄，相關筆錄之記載不實，自難採信。張○平及黃○○於調查及偵訊時有關上訴人收賄之供詞，皆為「聽別人說」之傳聞證據，不得作為證據。然原審仍採為不利上訴人認定之依據，自有違證據法則。㈣、黃○旗於台北縣調查站受詢問時稱因張○成熟識上訴人，遂由張○成打電話約上訴人面談行賄一事；然張○成於原審第一次更審時卻供稱其於調查站時指認不出上訴人，看完錄影帶後才指認出來。黃○旗與張○成之說詞顯有矛盾，原審未說明不採此有利證據之理由，同有判決不備理由之違誤。㈤、關於聯絡上訴人行賄之方式，黃○旗於調查站供稱係張○成打上訴人行動電話約見面；偵訊中則稱由張○成載至林口長庚醫院附近找公用電話打給上訴人約見面，前後所述互相矛盾，亦與張○成所稱不清楚黃○旗如何與上訴人聯絡，不相符合。上訴人辦公室專線電話及行動電話，並無與黃○旗等人通聯之紀錄，張○成之行動電話亦無與上訴人通聯之紀錄，足見黃○旗與張○成之陳述並無補強證據可佐。㈥、黃○旗謊稱葛○萍製作檢舉信，經內政部警政署刑事警察局鑑定為蔡○雯所書，原審未查其謊稱之原因，僅以公訴人誤會一語帶過，亦有未合。黃○旗關於聯絡行賄、行賄金額之供述，前後矛盾，且與事實不符，原審竟予採信，且未說明何以同一人之供詞，竟適用不同認定標準，顯有判決不備理由及違反證據法則、論理法則之違法云云。除隨狀提出卷證影本外，並舉本院判例、決議、判決要旨數則為據。惟查：㈠、原判決業於理由內敘明經依法勘驗錄影帶之結果，認張○成於八十七年十二月三日受詢問時，多數內容無法辨識；張
○成關於上訴人之指認，並未受任何強暴、脅迫、利誘，難認其指認程序有何瑕疵；無證據證明黃○旗有串證或向葛○萍借四、五千元（新台幣，下同）之事。並無上訴人於原審選任辯護人辯護意旨所指之各種違法情事，復就上訴人所辯各節逐一指駁，另敘明黃○旗、張○成、張○平於台北縣調查站調查時所為之陳述，如何具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，自得為證據。上訴意旨㈠所指，顯未依據卷內訴訟資料而為具體指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，亦為同日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定甚明。本案係於八十八年一月十四日即已起訴繫屬於第一審法院，而黃○旗、張○成二人於台北縣調查站詢問時及檢察官偵查中所為之陳述，既經原審及原審第一次更審審理時，將該等供述證據提示，並告以要旨，使上訴人有辯論機會，踐行合法之調查證據程序，且上訴人及其辯護人於原審九十七年九月三十日審理時亦明示捨棄詰問上揭同案被告，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，該等已依法定程序進行之訴訟程序，不因上開法律修正而受影響，則黃○旗、張○成二人之警詢筆錄及偵訊筆錄，自得作為認定上訴人犯罪之證據。上訴意旨㈡執此指摘原判決違法，亦非適法。㈢、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。本件原判決認定上訴人為有調查職務之台北縣政府警察局新莊分局刑事組組長，於八十六年十一月七日晚上某時，基於違背職務而收受賄賂之犯意，明知張○平、張○成、黃○旗（共同交付賄賂部分，業經法院依序判處有期徒刑二年、十月、一年確定）、周○銓（經原審第二次更審判處有期徒刑一年六月確定）於同年月六日上午在台北縣○○鄉○○路「新樹林餐廳」發生王○正開槍射擊餐廳案，企圖以張○平之表弟黃○○頂替，仍同意其等之要求而完成期約，由黃○旗籌措二十萬元、張○成及周○銓各出資十五萬元，合計五十萬元，再由黃○旗於同年十一月九日晚上，在桃園縣○○鄉○○○路之「三六五茶藝館」停車場，依約將行賄款項五十萬元（用紙袋包裹）放在上訴人駕駛之自小客車內，上訴人收受後駕車離去，再率同不知情之新莊分局刑事組第七小隊前往台北縣○○鄉「雅麗汽車賓館」臨檢，逮捕事先前往賓館準備被逮捕之黃○○，嗣因黃○○之母得
知黃○○並未開槍射擊而係頂替他人到案，經報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮偵辦而查獲上訴人貪污犯行之事實。係分別依黃○旗、張○成二人於台北縣調查站及檢察官偵查中所為內容大致相符之陳述，張○平、周○銓、黃○○之供述，證人葛○萍、蔡○雯、陳○元、陳○村、林○郎、黃○讚、雷○昌、呂○治、黃○瑞、廖○輝、徐○偉、李○易、王○川、張○鴻等人之證言，卷附檢舉信影本、法務部調查局測謊鑑定通知書、原審勘驗筆錄等證據資料。均逐一詳加論斷指駁說明，並認黃○旗、張○成二人皆自承與上訴人無怨隙，本案係黃○○之母向有關單位陳情後，頂替一事始曝光，黃○旗、張○成實無任何理由虛構上揭行賄事實並自陷刑責之必要，已詳載於原判決理由欄乙一、二。經核並無判決不備理由之違法情事，其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，或有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨㈣至㈥均非確實依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。㈣、張○平及黃○○於調查及偵訊時有關上訴人收賄之供詞，皆為「聽別人說」之傳聞證據，應不得作為證據，原審仍採為論據之一，固有微疵，然除去此部分證據，尚有黃○旗及張○成二人於台北縣調查站調查及檢察官偵查中所為內容大致相符之陳述及其他補強證據足為相同之認定，並不影響於判決之結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，自無許資為合法上訴第三審理由之餘地，上訴意旨㈢執此而為指摘，尚難認係合法之第三審上訴理由。另上訴意旨復引本院判例、決議及判決要旨數則為據，但因與本案情節有別，基於個案拘束原則，要不得比附援引而執為原判決有違背法令之論據。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十三 日
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