最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七六○號
上 訴 人 張文士
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月
二十六日第二審判決（九十一年度上訴字第一四二三號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署九十一年度偵字第三七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張文士上訴意旨略稱：㈠上訴人以務農為主要收入，僅於春節期間以每日新台幣（下同）一千元之代價受僱於「阿國」，為其販賣盜版之音樂光碟，上訴人並非以該犯罪所得為主要之生活依據，原判決論以常業犯，有理由不備之違誤。㈡上訴人之家人，或已年紀老邁，或有疾病在身，賴上訴人照顧。倘原判決於法尚無違誤，而應駁回上訴，請為緩刑之宣告云云。
惟查：原判決維持第一審依著作權法第九十四條，論處上訴人共同以犯第九十三條之罪（即該條第三款，以第八十七條第二款「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人之著作權）為常業罪刑之判決。係依憑上訴人於警訊時及偵審中之供述；被害人等之代理人李百軒、林英傑、朱晉輝等之指訴。並有非法重製之光碟四百八十一片、販賣標示牌二片、自助式投錢桶一個扣案；及營業場所檢查紀錄一份，公司執照、營利事業登記證影本各十三份，正版光碟封面八份，出版證明書、著作物使用同意書各一份，著作財產權讓與證明書二份在卷可稽，以為論據。並敘明：⑴上訴人曾於民國九十年間，因違反著作權法（亦為販賣盜版之光碟），經台灣高雄地方法院於九十年十二月二十七日以九十年度易字第三六九四號刑事判決，判處有期徒刑三月甫於九十一年二月四日確定（嗣於九十一年四月九日易科罰金執行完畢，於本案尚不構成累犯），仍不思悔改，又明知如原判決附表所示之音樂光碟，係未經著作財產權人之同意或授權，非法重製侵害著作權之物，竟與綽號「阿國」之成年男子共同基於常業之犯意，自九十一年二月十一日起，以每日一千元之代價受僱於「阿國」，負責在高雄之岡山、阿蓮、楠梓等地區擺設攤位，以每片一百元，倘購買三片則再加送一片之方式，販賣非法重製之音樂光碟予不特定人牟利，並賴以維生，以之為業。至九十一年二月十六日下午一時十分許，在高雄縣岡山鎮○○路○○○○○號前攤位為警當場查獲，並扣得非法重製之音樂光碟四百八十一片、販賣標示牌二片、自助式投錢桶一個。⑵上訴人除否認有常業之犯意外，對於前揭販賣盜版光碟之事實坦承不諱；核與被害人等之代理人李百軒、林英傑、朱晉輝等指訴之情節相符。並有非法重製之光碟四百八十一片、販賣標示牌二片、自助式投錢桶一個扣案；及營業場所檢查紀錄一份，公司執照、營利事業登記證影本各十三份，正版光碟封面八份，出版證明書、著作物使用同意書各一份，著作財產權讓與證明書二份在卷可資證明。⑶扣案之
音樂光碟，其上或無雷射標籤，或無原發行公司名稱，或無新聞局核可字號，部分光碟且為燒錄片，顯係未經授權而盜版之光碟，除據被害人之代理人等指訴在卷外，並經第一審法院勘驗明確，有各該筆錄可查。⑷刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（本院八十五年臺上字第五一○號判例參照）。上訴人在檢察官偵查中已經供稱：原在可樂公司擔任送貨員，於九十年一月十三日遭裁員後即無工作，因失業無法謀生而販賣盜版之光碟（見偵查卷第五十七頁背面）。在第一審法院亦供稱：因為沒有工作，所以販賣盜版之光碟，所得之金錢供作生活費用（見第一審卷第十四至十五頁，嗣於原審仍為相同之供述，見原審卷第二十六頁）。因認上訴人確有以販賣盜版音樂光碟為常業之犯意及行為，為其所憑之證據及認定之理由；而以上訴人嗣後否認有常業之犯意，辯稱平時亦有務農云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為理由不備，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於請求宣告緩刑，並非以原判決違背法令執為指摘；況上訴人曾有違反著作權法前科，業經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於九十一年四月九日執行完畢（於本案尚不構成累犯），有其前科表及前案之判決書在卷可查，亦不合緩刑之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十四 日
：