最高法院民事判決 八十七年度台上字第二六一六號
上 訴 人 中國造船股份有限公司
法定代理人 余 辰 南
訴訟代理人 聶 開 國律師
李 模律師
陳 君 漢律師
被 上訴 人 呂 擇 賞
呂 恩 彰
呂 榮 峰
呂娜芬即高橋亞季美
呂 娜 蜜
廖英瓊即勝呂英惠
甲○○○
乙○○○
兼 右二 人
法定代理人 丙○○○
右九人共同
訴訟代理人 李 玲 玲律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十二日台灣高等法
院高雄分院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第九○號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人本於民法第三十五條第二項、第一百八十四條、公司法第二十三條規定請求之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：伊與訴外人高興航業股份有限公司（下稱高興公司）於民國六十六年八月二十三日簽訂船舶建造合約，由伊建造高誠輪，約定價款為美金七百七十三萬零八百九十元，其中價款百分之八十，分八年十六期支付，並由被上訴人呂擇賞及已亡故之呂名傳為連帶保證人。高誠輪建造中，高興公司將該輪權義讓與訴外人安得航業股份有限公司（下稱安得公司）承受，依所簽訂「建造中造船合約轉讓協議書」（下稱轉讓協議書）約定，高興公司仍按原建造合約條款負責。伊交付高誠輪與安得公司後，安得公司開立面額新台幣（以下除註明為美金外，均同）一千七百零六萬零八百十七元八角七分，到期日為七十四年九月十七日之本票清償第十二期船款，屆期提示竟遭退票。該期船款為美金四十七萬三千五百十七元一分，依約按給付當時滙率四○點三五比一折算為新台幣一千九百十萬六千四百十一元三角五分。嗣高誠輪經拍賣，伊參與分配，尚有一千五百五十九萬七千零七十元本息未受清償。呂擇賞與第一審共同被告呂特興為安得公司之常務董事，被上訴人呂恩彰為該公司之董事，未於該公司財產不能清償債務時，向法院聲請破產，致伊無法受償而受損害，依民法第三十五
條第二項、第一百八十四條第二項及公司法第二十三條規定，應負連帶損害賠償責任；又呂擇賞依保證關係，亦應負保證責任等情，求為命被上訴人連帶給付一千五百五十九萬七千零七十元及加給法定遲延利息之判決。訴訟繫屬中，呂特興死亡，由其繼承人呂榮峰、呂賢男、呂娜蜜、呂娜芬、廖英瓊（下稱呂榮峰等人）承受訴訟，呂賢男又於訴訟中死亡，由其繼承人甲○○○、乙○○○、丙○○○承受訴訟。被上訴人則以：法人之債權人主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，對公司董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證責任，上訴人就此並未能舉證證明。又上訴人於七十四年十一月八日就高誠輪之強制執行參與分配，至七十七年十一月十日執行終結，未獲全部清償，即知安得公司之財產不能清償債務，亦應已知有損害及賠償義務人，乃遲至八十一年十月十七日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅。另呂擇賞僅為高興公司保證，而高興公司之債務，經仲裁判斷已罹於時效而消滅，伊亦得執以對抗等語，資為抗辯。
原審以：上訴人與高興公司簽訂高誠輪船舶建造合約，約定價款為美金七百七十三萬零八百九十元，其中價款百分之八十，分八年十六期支付，並由呂擇賞及已故呂名傳為連帶保證人。高誠輪建造中，高興公司將該輪權義讓與安得公司承受，依轉讓協議書約定，高興公司仍對契約負責。上訴人交付高誠輪與安得公司後，安得公司開立面額一千七百零六萬零八百十七元八角七分，到期日為七十四年九月十七日之本票清償第十二期船款，屆期提示竟遭退票。該期船款為美金四十七萬三千五百十七元一分，按給付當時滙率為四○點三五比一折算該期船款為新台幣一千九百十萬六千四百十一元三角五分。嗣高誠輪經拍賣，上訴人參與分配，尚餘一千五百五十九萬七千零七十元本息未受清償。惟按公司法第二百十一條第二項僅規定：公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依同法第二百八十二條辦理者外，董事會應即聲請宣告破產，至不為聲請，致公司債權人受損害時，其董事對債權人應否負責，公司法並未規定，自應適用民法第三十五條第二項之一般規定。所謂公司資產顯有不足抵償其所負債務，係指公司現實資產總額少於負債總額，顯然不足抵償其債務而言。查安得公司於七十二年十二月三十一日製作之資產負債表，其資產總額為六億零九百五十四萬零二百八十八元四角九分，負債總額六億零五十二萬六千五百五十四元八分，淨值總額尚有九百零一萬三千七百三十四元四角一分。該資產負債表乃安得公司委託會計師張溪塗代理申報七十二年度營利事業所得稅時向財政部高雄市國稅局（下稱高雄巿國稅局）提出，並經會計師張溪塗查估、簽證，再由高雄市國稅局稅務員李文耕稽核無誤，業據證人李文耕、張溪塗結證在卷，並有該結算申報核定通知書附卷足稽；又財務會計準則之一般公認會計原則第二十一條規定：「固定資產除特殊情形外，應按照取得或建造時之成本入帳。所謂建造成本，包括直接成本及應分攤之間接成本、稅捐及其他至建造完成止所發生之必要支出。」前開安得公司七十二年度資產負債表，乃會計師張溪塗查估後填寫交由安得公司簽名用印，並經其簽證，其所列運輸及交通設備價值，係依有關規定，按其購進成本加計運費、保險費等附加成本，再按耐用年數計算折舊率所得，復經稅務員李文耕稽核無誤，自得採為憑據。上訴人指稱安得公司七十二年度資產負債表虛列一億五千七百六十萬七千一百零四點三三元，尚非可採，其所提出韓國造船工業協會之統計資料，亦不能據以認定安得公司七十二年度資產負債表所列運
輸及交通設備價值虛偽不實。又安得公司之淨值總額於七十二年十二月三十一日，既尚有九百零一萬三千七百三十四元四角一分，顯難認其資力不足清償其債務，上訴人指安得公司七十一年及七十二年之負債均超過資產總額，七十二年底之流動資產僅現金四萬八千五百五十三元、銀行存款七十六萬五千零八十二元八角三分，流動負債高達一億七千萬元以上，其所有現金週轉之來源，均借自股東及關係企業，已無任何償債能力云云，亦屬無稽。是安得公司於七十二年十二月三十一日前顯無破產之原因，呂擇賞、呂特興、呂恩彰為安得公司之董事，未於七十一、二年聲請宣告破產，自無不當。復按安得公司另所有之高睦輪被拍賣，上訴人已受分配，並於高誠輪強制執行中，承受該高誠輪，而上訴人又不能舉證證明安得公司於七十三年七月無法償還船款後，如即時為破產之聲請，其債權可能較因強制執行有受償較多之金額，則安得公司於七十三年七月後縱因無法償還船款、遭銀行拒絕往來、所有船舶遭查封拍賣而有破產原因，亦難令被上訴人賠償。其次，呂擇賞係高興公司之連帶保證人，依系爭保證書記載：「本保證人茲連帶無條件向貴公司、貴公司之繼承人及讓受人保證船東履行本合約及其斯後的任何增補、修正、改變或變更所規定之一切義務與責任，包括但不限於船東依本合約及上述任何增補、修正、改變或變更之規定，按時支付合約價格給與貴公司、貴公司的繼承人及讓受人。」之文義，呂擇賞之保證責任，僅及於被保證人高興公司與上訴人及上訴人之繼承人與受讓人，而不及於高興公司之受讓人甚明。上訴人指稱呂擇賞之保證責任及於高興公司之受讓人安得公司，自嫌無據。又上訴人曾本於本票背書追索權及船舶建造合約之主債務人高興公司給付船價一千五百五十九萬七千零七十元本息請求權，依商務仲裁條例之規定，聲請中華民國商務仲裁協會仲裁，經該會七十八年十二月十八日商仲綿字第八七三號仲裁判斷，以「上訴人未能證明曾於前開本票背書人之追索期限內對高興公司行使本票追索權或曾於買賣或承攬之請求權消滅時效期間內對高興公司行使請求權，高興公司前以消滅時效為抗辯為有理由」，駁回上訴人之給付請求確定，且未經法院撤銷。按仲裁判斷與法院之確定判決有同一效力，上訴人既不得再向高興公司主張該請求權，依保證債務之從屬性，呂擇賞即為該仲裁判斷之利益所及，自得據以為抗辯，拒絕給付。至仲裁判斷駁回上訴人之請求權之理由正當與否﹖乃另一問題，並不影響其效力。從而上訴人以呂擇賞、呂恩彰及呂榮峰等人之被繼承人呂特興係安得公司之常務董事或董事，未於安得公司之財產不能清償債務時，即向法院聲請破產，致其無法受償而受損害，求為命被上訴人連帶賠償損害，及依保證關係請求呂擇賞給付，均無理由，為其得心證之理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。㈠關於廢棄發回部分（即駁回上訴人本於民法第三十五條第二項、第一百八十四條、公司法第二十三條規定之請求上訴部分）：
查卷附安得公司七十二年度資產負債表，僅有負責人、主辦會計、製表人員之印章，並無會計師張溪塗之簽章（見原審上字卷一五五、二二九頁），原審認定安得公司七十二年度資產負債表，由會計師張溪塗查估後填寫，即與卷內資料不符。又高誠輪、高睦輪之船價各為美金七百七十三萬零八百九十元（見一審卷一○頁），合計美金一千五百四十六萬一千七百八十元，以當時滙率一：四○‧二二計算，折合新台幣為六億二千一百八十七萬二千七百九十一點六元，安得公司七十二年度資產負債表，將其交通及運輸設備之資產列為七億三千四百七十五萬五千零二十點二八元，兩者相差高
達一億一千二百八十七萬七千四百十一點六元，但該公司當年度原列之淨值總額僅為九百零一萬三千七百三十四點四一元(見原審上字卷一五五、二二九頁)，扣除該差額，即為虧損，則上訴人主張：高誠、高睦輪之買賣價金僅為五億五千七百零八萬七千九百三十三點四元，安得公司於資產負債表，虛列兩船金額為七億三千四百七十五萬零二百零三點二八元，即虛增一億五千七百六十萬七千一百零四點三三元，扣除此虛列金額，安得公司於七十二年即虧損一億六千八百六十四萬八千六百三十五點四七元，顯已有破產原因等語，即非全屬無據。究竟安得公司七十一、二年間有無資產不足清償負債而應聲請破產之原因﹖被上訴人有無過失致上訴人受損害之情形﹖此與被上訴人應否負民法第三十五條第二項、第一百八十四條、公司法第二十三條之賠償責任所關至切，自應為詳為調查，仔細勾稽審認。原審徒以上開情詞，為上訴人不利之判斷，自不足以昭折服。上訴論旨，指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴部分（即本於呂擇賞保證關係請求呂擇賞給付部分)：按第三人之所以對債權為保證，乃因對債務人之資力、信用或情誼，具有個別之信賴關係，倘債務由第三人承擔，保證人對該承擔人未必具有相同之信賴關係，自難強令保證人為該承擔人續負保證責任。以故，除保證人對債務之承擔已為承認者外，保證人對承擔人不負保證責任（民法第三百零四條參照）。本件被上訴人呂擇賞係高興公司之連帶保證人，依系爭保證書所載之文義，呂擇賞之保證責任，僅及於被保證人高興公司與上訴人及上訴人之繼承人與受讓人，為原審確定之事實，則上訴人並未舉證證明呂擇賞於安得公司加入為本件主債務人時，同意為安得公司之保證人，即不得認呂擇賞對於高興公司之保證責任，當然及於安得公司。又高興公司縱仍對系爭船舶建造合約負責，惟仲裁人之判斷，於當事人間與法院之確定判決，有同一之效力，為修正前商業仲裁條例第二十一條第一項所明定；而保證債務之範圍，依其從屬性原則，不得大於主債務，保證人之負擔較主債務為重者，縮減至主債務之限度（民法第七百四十一條參照）。上訴人曾本於本票背書追索權及船舶建造合約主債務人高興公司之船價請求權，聲請中華民國商務仲裁協會仲裁主債務人高興公司給付第十二期船價一千五百五十九萬七千零七十元本息，經該會仲裁判斷結果，駁回上訴人該給付請求確定在案，為原審確定之事實，則高興公司對上訴人之該第十二期船價款，既得拒絕給付，呂擇賞基於保證債務之從屬性，亦得拒絕給付，原審因而就上訴人本於保證關係請求呂擇賞給付第十二期船價部分為敗訴判決，難謂違背法令。至該仲裁判斷之法律見解，是否正確，既未經訴請法院撤銷其判斷，自不生影響。上訴論旨，指摘原判決關於該部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴，一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十七 日
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