勞動基準法
高雄高等行政法院(行政),訴字,106年度,26號
KSBA,106,訴,26,20180831,4

高雄高等行政法院判決
106年度訴字第26號
民國107年8月22日辯論終結
原 告　家福股份有限公司


代　表　人　王俊超
訴訟代理人　林石猛　律師
　張宗琦　律師
　張恬恬　律師
被 告　高雄市政府勞工局

代　表　人　李煥熏
訴訟代理人　陳俊源
　許偉政
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國00
0○00○00○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
　　主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序方面：
本件原告代表人原為貝賀名，於本件訴訟審理中變更為甲○ ○；另被告代表人原為鄭素玲，於本件訴訟審理中變更為李 煥薰，二造均具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、爭訟概要︰
緣被告於民國105年3月16日派員至原告高雄鼎山分公司(下 稱鼎山分公司)實施勞動檢查，發現原告有下列違反勞動基 準法(下稱勞基法)規定之情事：（一）所僱勞工汪○○（下 稱汪員）104年10月19日之出勤時間為10月19日之8時16分至 12時41分及21時24分至10月20日之8時47分，其1日工時超過 12小時，經核違反行為時勞基法第32條第2項規定。（二） 使女性勞工汪員於104年10月19日晚間10時至20日凌晨6時之 間出勤，未經工會同意，核已違反勞基法第49條規定。被告 爰以105年5月24日高市勞條字第10533757700號函予以舉發 ，並給予陳述意見之機會。原告雖分別於同年6月1日及6月3 日提出書面陳述意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意 見後，核認原告違反前述勞基法規定之事實明確，爰依同法



第79條第1項第1款及第80條之1規定，以105年8月10日高市 勞條字第10536665800號裁處書(下稱原處分)各裁處新臺幣( 下同)2萬元，共計4萬元罰鍰，並公布名稱。原告不服，提 起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、原告鼎山分公司未成立工會，惟已由該分公司之勞資會議同 意女性員工夜間工作，合於改制前行政院勞工委員會(下稱 勞委會)92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋(下稱92 年7月16日函釋)意旨與勞基法第49條規定。原處分認原告有 違反勞基法第49條之行為，有適用法規不當之違法瑕疵，應 予撤銷：
(1)依勞委會92年7月16日函釋意旨認為，事業單位縱無工會， 惟事業單位有該函釋所列3種情況時，亦該當勞基法第49條 「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意 」之要件。另最高行政法院105年度判字第165號判決亦肯認 前開函釋之效力並予以適用，認為原告分公司既無工會，經 其勞資會議同意即與勞基法第30條之1第1項之規定無違。經 查，本件原告於高雄地區有個別不同分公司，且均未成立工 會。依前開勞委會92年7月16日函釋及最高行政法院判決意 旨，原告各分公司就勞基法第49條規定事項另作不同約定者 ，應經各該廠場或分支機構之勞資會議同意。原告鼎山分公 司分別於104年3月19日之西元2015年第1季勞資會議即就女 性同仁夜間工作及105年3月14日之2016年第1季勞資會議就 延長工作時間與女性勞工夜間工作事項分別作成「因業務需 要或季節性關係時，公司經員工同意得延長工作時間」「因 公司營運需要，必要時，需安排女性同仁於晚上10點至早上 6點之時間內工作」之決議，合於勞委會92年7月16日函釋意 旨。原告客觀上既已完備勞基法第49條第1項規定之程序， 主觀上並因信賴勞委會92年7月16日函釋內容而欠缺不法意 識，並未違背勞基法第49條第1項規定。
(2)依上開最高行政法院105年度判字第165號判決意旨，勞委會 92年7月16日函釋之適用範圍，並不限於「完全不同產業」 ，故原告鼎山分公司既無工會，其經勞資會議同意女性夜間 工作乙事，應合於勞基法第49條第1項規定，被告就此有所 誤解。次按「工會法第6條『同一廠場』所指除『工廠』『 礦場』以外，尚含『工作場所』之意，本案同一事業單位之 總公司為一工作場所，其營業處亦為一工作場所，自得依現 行工會法『同一廠場』之規定分別組織工會。」勞委會（76 ）台勞資字第8530號函著有明文。是以原告鼎山分公司亦得



成立工會。若成立，其與既有之企業工會各自獨立，即非僅 是「企業工會之分會」。
(3)縱認原告鼎山分公司應由事業單位企業工會辦理其勞資會議 勞方代表選舉，惟勞資會議於未經撤銷前，該勞方代表選任 仍屬有效。勞資會議雖不具有法人格，故無從直接適用民法 第45條以下有關社團之規定，惟辦理勞資會議之目的在於以 會議之方式決議，故勞資會議應得類推適用民法有關社團法 人會議事項之程序規定。依民法第56條第1項規定，縱如被 告之抗辯，原告鼎山分公司應由事業單位企業工會辦理其勞 資會議勞方代表選舉，其僅屬得撤銷之事項，於未經撤銷之 前，勞資會議勞方代表之選任，仍屬有效。
(4)原告鼎山分公司之延長工時與使女性勞工夜間工作之事實， 均係於該分公司勞資會議通過變更工作條件後始發生。勞委 會92年7月16日函釋為解釋性行政規則，性質上屬行政法規 ，而系爭延長工時事實「發生時」，該函釋並未遭變更或廢 止。則經原告鼎山分公司勞資會議決議後之延長工時與使女 性勞工夜間工作之事實，並未違反勞基法第32條第1項與第4 9條第1項規定，屬行政罰法第11條第1項「依法令之行為」 ，不應處罰。退步言，縱使系爭延長工時事實屬違反行政法 義務之行為，於系爭延長工時事實發生時，該92年7月16日 函釋未經廢止或變更，依司法院釋字第525號解釋之意旨， 自得以作為人民之信賴基礎，原告於主觀上並不具有故意或 過失，則依行政罰法第7條規定，即不應處罰。再者，行政 罰與刑罰本質上並無不同，基於法秩序之一體性及人民權利 之保障，就「原告於主觀上具故意或過失」應由被告負舉證 責任，如被告不能舉證原告有故意或過失之情形，即不應處 罰，始符合法治國下「有責任始有處罰」之原則。又即使法 院事後拒絕適用相關函釋，亦不影響原告於系爭延長工時事 實發生時，係信賴該函釋而為行為之事實，依行政程序法第 8條、第4條規定，被告自應受信賴保護原則之拘束，否則即 屬違法。
2、被告未依照勞動檢查法規定先命原告限期改善，卻選擇作成 原處分裁罰原告，原處分有違反比例原則之瑕疵。按勞動檢 查法第25條為比例原則之具體規定，據此，主管機關實施勞 動檢查，於發現事業單位有違章疑義時，應即當場或於10日 內通知違反法規事項，並提供、輔導事業單位遵守勞動法令 之意見，使事業單位有改正或改善之機會，俾兼顧勞雇雙方 權利。本件被告於105年3月16日至原告鼎山分公司辦理勞動 檢查後，未於10日內以書面通知原告立即改正或限期改善， 即於同年5月24日以高市勞條字第10533757700號函予以舉發



，嗣即作成原處分。被告前述行為已違反勞動檢查法第25條 規定，故原處分有違反比例原則之瑕疵。
3、原處分就前次處分送達前所為之持續營業行為予以裁罰，有 違一行為不二罰原則、法務部100年4月28日法律字第100000 9439號函釋與最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席 會議決議之意旨：
(1)按行政罰法對於一行為之概念與認定，並未作任何之規定， 學說、實務上一般區分為自然之一行為與法律之一行為，後 者又區分為構成要件之一行為、繼續行為與接續行為。而法 律之一行為，係以行為人之數個舉動，以自然的方式加以觀 察，雖為數行為，但從違反行政法義務的觀點，在法律的評 價上，會認為只存在一個違規行為而只能為一次的裁處。至 於接續行為，係指行為人多次重複地為處罰構成要件所描述 之違規行為，但因此等多次違反的行為係出於相同的動機， 彼此間又具有時間與空間上的密切關聯性，且多次違反只是 量上的增加，因此在法律上將此等多次違反的行為，整體評 價為一行為，而不再各別評價每一個該當處罰構成要件之行 為。接續行為於行政機關裁處後，才中斷其接續性，裁處後 所為之該當處罰構成要件之行為，為另一個違規行為的開始 。接續行為在法律上，如上所述，應將之評價為一行為，而 只能有一次的裁處，否則將違反一行為不二罰之原則。 (2)行政罰與刑罰雖然性質類似，惟刑法重視法益保護，常以侵 害之法益數量評價行為次數；然行政罰法所重視者，為行為 人是否違反行政法上之義務。行為人多次重複為該當處罰構 成要件之行為，若將其整體評價為一個違反行政法上義務之 行為，即足以達到制裁行為人之效果時，實無須對於各個該 當處罰構成要件之行為分別予以裁處。因此，行政罰關於違 規行為數之認定方式，應不同於刑法。倘將長時間的違反行 為予以割裂評價為數行為與數次裁處，可能會造成過度評價 與處罰過當之結果。依據法務部100年4月28日法律字第1000 009439號函釋之意旨，裁處書送達前之持續行為，為法律上 之一行為。最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會 議決議亦認為，如原處分處罰發生於前處分送達前違法營業 行為，有違一事不二罰原則。
(3)本件原告鼎山分公司與小港分公司同屬原告之分支單位，故 原告僅有一個整體的經營行為。被告前已認定原告小港分公 司105年度1月份有使員工單日工作超過12小時，認定原告違 反勞基法第32條第2項規定，於105年5月30日作成裁罰處分 處原告2萬元罰鍰（下稱前處分）。被告又認定原告鼎山分 公司於104年10月有使汪員單日工作超過12小時，就此部分



事實以105年8月10日之原處分再行對原告裁處2萬元罰鍰。 依據前開法務部與最高行政法院之見解，行為人持續違反行 政法上義務，其行為數區隔，自應以行為人收受行政處分送 達時為斷。原處分裁罰之行為時點，在於被告前處分送達之 前，應屬於前次查獲違章行為之處罰範圍，被告既以前處分 裁處在案，自不得再以原處分再行處罰。同理，屏東縣政府 曾認定原告屏東分公司使女性員工於104年11月9日晚間10時 至11月1時至凌晨6時之間工作，以105年4月8日函裁處原告2 萬元，故原處分就汪員於夜間工作之部分裁罰，亦屬於屏東 縣政府前次查獲違規行為之處罰範圍，不得重複處罰。 4、被告援引之勞動部102年9月24日勞動2字第1020131923號函 釋(下稱102年9月24日函釋)，認定原告前案與本案之行為非 屬同一行為，該行政函釋並無拘束鈞院之效力，以該函釋為 理由作成之原處分亦因此有違法瑕疵，應予撤銷： (1)對於違反行政法上義務者之處罰，必須在行為時之法律有明 文規定始得為之。行政罰法第4條規定即屬處罰法定原則之 表現。此原則係以憲法上法治國原則中之法律保留原則為依 據，即如同罪刑法定主義一般，必須行為人在行為時之法律 或自治條例對其違反行政法上義務之行為，有處罰之明文時 ，始得加以處罰。惟勞基法條文並未授權主管機關就雇主違 反勞基法之行為數為不同認定標準之依據。申言之，勞基法 關於工資、工作時間、休息或休假等規定，雖有明文規定處 罰之構成要件及法律效果，但勞基法對於行為人為持續的違 法行為時，主管機關得否、應如何切割行為數，並未賦予授 權主管機關就行為數為不同一般認定標準之權限。 (2)勞動部以102年9月24日函釋決定行為數如何認定，係行政機 關解釋法令而訂頒之裁量基準，性質屬於行政規則（行政程 序法第159條第2項第2款參照），惟該函釋有違法律保留原 則與處罰法定原則，更與最高行政法院98年11月份第2次庭 長法官聯席會議決議「以前處分切斷行為人於接獲前處分書 前之違規行為單一性」之意旨相悖。該函釋並無拘束鈞院之 效力，以該函釋為理由作成之原處分亦因此有違法瑕疵，應 予撤銷。
5、原處分關於勞基法公布姓名處分，係以合法有效之罰鍰處分 為其客觀構成要件，故若原處分之罰鍰處分係屬違法，公布 姓名處分自亦有違法瑕疵，須併予撤銷：
(1)由勞基法第80條之1第1項之文義可知，主管機關公布事業單 位或事業主名稱，並限期命其改善之前提要件為「違反勞基 法經主管機關作成罰鍰處分」者。若罰鍰處分違法，則該公 布姓名處分亦屬「構成要件違法」，而罹有瑕疵。退步言之



，若罰鍰處分遭撤銷，則該公布姓名處分亦因構成要件欠缺 而須予撤銷。再按「學理上所稱『違法性承繼理論』，係以 行政處分之作成，應以他行政處分之合法存在為基礎時，如 為基礎之前處分違法，則後處分之合法性，即受影響。」最 高行政法院103年度判字第453號判決參照。申言之，對行政 處分提起撤銷訴訟之程序中，如先決問題涉及另一行政處分 是否合法時，因該另一行政處分未經撤銷而有構成要件效力 ，行政法院原則上不得否定該處分之效力；然於先行處分與 後行處分屬於一個連貫性手續，且均以發生一定之法律效果 為其目的，即先行處分為後行處分之準備行為時，先行處分 之違法性為後行處分所承繼，在後行處分之撤銷訴訟上，法 院得以先行處分之違法，進而否認其效力，不引為後行處分 之裁判依據，此即「違法性承繼」。
(2)依勞基法第80條之1第1項文義，公布姓名處分既以「違反勞 基法經主管機關作成罰鍰處分」為構成要件，則公布名稱處 分應以「罰鍰處分之合法存在」為基礎，故罰鍰處分與公布 名稱處分二者係屬連貫性之程序。本件原處分罰鍰部分有違 法瑕疵已如上述，該違法瑕疵應由公布名稱處分承繼，故均 須予以撤銷。
6、原告鼎山分公司選舉勞資會議代表之方式，符合勞資會議實 施辦法(下稱實施辦法)規定：
(1)原告鼎山分公司為勞工人數30人以上、無工會之事業場所。 依實施辦法第2條第1項後段，原告鼎山分公司既為事業場所 ，即應準用該辦法所定事業單位相關規定，以選舉勞資會議 代表及舉行會議。原告鼎山分公司選舉勞資會議勞方代表， 係由該分公司全體勞工直接選舉之，故原告鼎山分公司勞資 會議作成同意女性夜間工作之結論，合於勞基法第49條第1 項規定。
(2)實施辦法第5條第1項係以分號（非使用逗號）銜接該項前後 段文字，自該條文使用文字之句法以觀，前後段文字應為並 列之規範，各自獨立適用。申言之，該條文之架構應為：「 －事業單位勞資會議之勞方代表，事業單位有結合同一事業 單位勞工組織之企業工會者，於該工會會員或會員代表大會 選舉之。－事業場所勞資會議之勞方代表，事業場所有結合 同一廠場勞工組織之企業工會者，由該工會會員或會員代表 大會選舉之。」故於事業場所無組織工會之情形下，並非適 用實施辦法第5條第1項前段有關事業單位企業工會之規定。 本件原告鼎山分公司為勞工人數30人以上、無工會之事業場 所，應依實施辦法第2條第1項後段，準用該辦法第5條第2項 規定。亦即，鼎山分公司自行辦理勞資會議選舉時，應由該



分公司全體勞工直接選舉之。本件原告鼎山分公司選舉勞資 會議勞方代表，確由該分公司全體勞工直接選舉。故原告鼎 山分公司勞資會議作成同意女性夜間工作之結論，合於勞基 法第49條第1項規定。
(3)實施辦法第5條第1項規定逾越法律授權範圍而限制人民選舉 勞資會議之方式，該規定應屬無效：
A、按法規命令如無法律授權而剝奪或人民之自由或權利者，無 效（行政程序法第158條第1項第2款參照）。按實施辦法之 授權條款為勞基法第83條，惟實施辦法第5條第1項前段，限 制事業單位有結合同一事業單位勞工組織之企業工會時，其 勞資會議之勞方代表，僅能由該工會會員或會員代表大會選 舉之。因現實上並非所有勞工均加入企業工會，故企業工會 於我國實務運作中欠缺代表全體勞工之正當性。實施辦法第 5條第1項規定，使未加入企業工會之勞工均無法選舉勞資會 議勞方代表，對人民造成勞基法第83條授權所無之限制，依 照行政程序法第158條第1項第2款規定，應屬無效。 B、由事業單位企業工會會員選舉分公司勞資會議勞方代表，將 使勞資會議欠缺代表性，無法代表分公司之勞工： a、關於代議機構是否具備足夠代表性乙事，依照人民主權（po pular sovereignty）原則，民主政治之本質即是自我統治 （self-government），統治者與被統治者具有同一性，統 治者始有民主代表性。如按照被告所言，各分公司勞工工作 條件之變更，僅得由企業工會同意，惟查原告企業工會之會 員人數，於104年7月時僅有60人，而原告勞工總人數多達11 ,000人，企業工會之同意顯然欠缺代表性，無法代表各事業 場所勞工之意見，同時更剝奪各事業場所勞工對己身工作條 件之決定權。臺灣彰化地方法院(下稱彰化地院)106年度簡 字第4號判決亦就此認為，「工會」或「勞資會議」僅是不 同的表達管道，重點應在於使各分公司勞工能自主決定己身 工作條件。
b、再者，「工會」係依工會法，由勞工組織成立之社團法人。 於工會法無特別規定之情形下，即應回歸適用民法及人民團 體法等相關規定。而依工會法第10條、第12條、人民團體法 第8條、社會團體許可立案作業規定第1條第2項等規定可知 ，工會有區域範圍之限制，如其發起人並未於7個直轄縣市 設有戶籍或工作者，其僅為地區性社團。如在該區域範圍之 外，工會即欠缺代表非工會會員之各廠場勞工之能力。除此 之外，其工會所作成決定之民主代表性亦有疑義，有如前述 。
7、原告鼎山分公司經勞資會議同意後，始採行女性員工夜間工



作制度，合於勞基法第49條第1項規定：
(1)按「若企業無工會之組織者，在91年12月25日前，雇主曾獲 半數以上勞工同意採行彈性工時制度者，雇主於91年12月25 日後，仍可對於該等同意之勞工採行彈性工時制度；惟若勞 工係於91年12月25日後始僱用者，則應適用修正後法律，經 勞資會議同意後，始得採行彈性工時制度，此乃法律修正之 當然解釋，否則，即與修法意旨有違。」「又91年12月25日 修正前、後之勞動基準法第30條之1第1項，雖規定中央主管 機關指定之行業，雇主得依該條項各款所定原則，變更勞工 之工作時間，惟鑑於此等工時之調整，係對勞工之勞動條件 產生不利益之變更，故明定雇主必須取得由勞工組織之工會 ，無工會者，在91年12月25日修法前，應取得相對多數之勞 工同意，於修法後，則應經過勞資會議之同意，始得實施。 」最高行政法院105年度判字第31號判決、臺灣屏東地方法 院104年度簡字第27號行政訴訟判決參照。 (2)此外，近期司法實務見解更明確指出，勞基法第49條第1項 之文義，並未限制「變更法定工作條件」此事僅得由總公司 工會獨占，由分公司工會或勞資會議決定，不僅能因地制宜 ，更能維繫決定之民主正當性。如彰化地院106年度簡字第4 號行政訴訟判決：「‧‧‧2.行政院勞工委員會100年11月 25日勞動二字第1000091838號函‧‧‧雖謂：『工會係指依 工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會， 如事業單位有眾多廠場，擬實施彈性工作時間、延長工作時 間或女性夜間工作‧‧‧，須經工會同意，惟考量各廠場工 作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工 未組織企業工會者，則應由同一事業單位企業工會之同意以 代之』本函釋意旨，應同在顧及公司各廠場之工作型態與勞 工素質未必均相同，為因地制宜強調分公司工會亦可為決議 ，非但不遜於總公司工會決議，甚至應以分公司工會之決議 優先，與上述論述之旨相同；至於函文中『如廠場勞工未組 織企業工會者，則應由同一事業單位企業工會之同意以代之 』應是指如分公司層級勞工團體未作成同意與否決議，可以 總公司層級補充代之，無須聚焦於『工會』與否，因為如無 工會，可以勞資會議代之，法有明文，亦如上述，不能執以 謂當總公司成立工會時，而分公司未成立工會時，分公司不 能以勞資會議來行使同意」。
(3)本件所涉及之女性員工夜間工作制度，屬對勞工之勞動條件 產生不利益之變更，因原告鼎山分公司並未成立工會，故由 勞資會議決議是否變更女性員工夜間工作制度，並獲勞資會 議同意。相較由會員人數不足、難以代表原告鼎山分公司全



體員工的企業工會，由原告鼎山分公司勞資會議討論、並同 意變更女性員工夜間工作制度，實符合前揭判決意旨「由各 分公司員工自主決定」之正當性要求，亦更能因應原告鼎山 分公司之營業狀況以因地制宜。故原告鼎山分公司由勞資會 議同意變更女性員工夜間工作制度，並未違背勞基法第49條 第1項之規定。
(4)現行勞基法第32條第1項與第49條第1項規定，均修正為「‧ ‧‧雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同 意後」之文字，賦予勞資會議有形成與變更勞動條件與工作 規則之權限：
A、勞工團結權應受保障，不因是否加入工會而有異。按工會法 於99年6月1日修正前，對於勞工加入工會乙事，係於第12條 以「凡在工會組織區域內，年滿16歲之男女工人，均有加入 其所從事產業或職業工會為會員之權利與義務。但已加入產 業工會者，得不加入職業工會。」之文字予以規範。惟憲法 「結社自由權」除保障積極之籌組、加入組織之自由外，亦 包含消極之不加入與退出之權。是以，立法者採鼓勵勞工加 入工會之立場，將前揭「加入工會為義務」之文字刪除，並 於現行第7條修正為：「依前條第1項第1款組織之企業工會 ，其勞工應加入工會」，未於罰則章對違反第7條者增訂處 罰規定，以保障勞工之消極結社自由權。故勞工應可依其自 由意志，選擇是否加入工會。惟勞工選擇工會以外方式形成 勞動條件之集體決定權，仍應予以保障，否則即形同勞動者 基本三權：團結權、團體協商權與爭議權，僅有參與工會之 勞工始得享有，而有違保障勞工之立法目的。
B、勞資會議有形成與變更勞動條件與工作規則之權限，足以作 為勞工集體決定勞動條件之方式。實施辦法第13條第2項之 修正理由明揭：「增訂第2項，雇主於訂定或修正工作規則 前，得與勞方代表於勞資會議時討論之，使勞雇雙方易就工 作規則之內容取得共識，利於未來工作規則之執行，促進勞 資雙方之和諧。」可知，勞資會議有形成與變更勞動條件與 工作規則之權限，足以作為勞工集體決定勞動條件之方式。 C、本件原告有各個不同之分公司（事業場所），原告於100年5 月1日成立企業工會事業（事業單位工會），而原告鼎山分 公司（事業場所）迄今未成立事業場所工會，並經該分公司 全體勞工選舉之勞資會議勞方代表與資方代表召開勞資會議 ，同意延長工時與女性夜間工作之決議。由該分公司勞資會 議決定工作規則，相較於由代表性不足之企業工會，其決定 之民主正當性更高，合於勞基法第32條第1項之修法意旨： a、勞基法第32條第1項之修正理由為：「一、企業內勞工工時



制度形成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜 透過協商方式，協定妥適方案。為使勞工充分參與延長工時 之安排，加強勞資會議功能，乃將第1項雇主經工會或勞工 同意之規定，修正為『雇主經工會同意，如事業單位無工會 者，經勞資會議同意後』」（91年12月10日修正，同年月25 日公布）。可知該項修正目的在於使勞工於工作條件變更時 ，得發揮實質影響力。故解釋及適用該條文時，關鍵在於審 究「代表勞工與資方協議之組織」是否具備足夠的民主正當 性與代表性。即該組織是否足以表達勞工意見並保障其權益 。
b、依勞基法第83條授權訂定之實施辦法第2條第1項、第3條、 第5條第1項、第2項第1款等規定，並參酌實施辦法修法理由 ，「事業場所」之定義即為「分支機構」，為事業單位營業 處所外之固定處所從事業務者，未以具有獨立之人事、財務 為必要，又本於勞工參與之精神，鼓勵事業場所勞資雙方因 地制宜予以溝通。且由工會法第6條第1項第1款規定，可見 實施辦法於體系上係將「事業單位」「事業場所（即分支機 構）」分別規範，又「事業單位」定義上與「事業場所」不 同，「事業單位」之文字亦無從直接涵蓋「事業場所」之文 義，實施辦法始有事業場所之運作及選舉「準用」事業單位 之規定。「事業場所」無工會時，依實施辦法第2條第1項， 準用同辦法第5條第2項第1款規定，事業場所勞資會議之勞 工代表係由「事業場所之全體勞工」選舉。本件原告鼎山分 公司選舉勞資會議勞方代表時，確由該分公司全體勞工直接 選舉，故勞資會議之勞工代表實具有充分、直接之民主正當 性與代表性。
c、我國因歷史脈絡與實定法等因素，導致參與企業工會之勞工 ，實為少數，而工會之運作以及其與雇主間之集體協商，現 實上均掌握在少數勞工手中。學者張烽益即指出，現行勞工 總人數相當龐大的企業，對應其組成的工會都有受少數勞工 把持的危機：「但是基層勞工眼中的工會，卻依然沒有太大 的改變，工會依然是屬於少數人的，不是屬於大多數勞工的 。」學者林振裕亦指出：「工會領導階層的新陳代謝及流動 率偏低，致使工會形成或為少數人所把持壟斷。」本件情形 亦同。原告企業工會之人數，於104年7月時僅60人，占原告 全體勞工人數（10,000多人）之比例不到0.6％，亦未見被 告舉證說明企業工會之會員中，是否有原告鼎山分公司之勞 工，足見原告企業工會作成決議之正當性與代表性均有疑義 。原告鼎山分公司之勞資會議勞方代表，係由鼎山分公司全 體勞工共237人選舉而來，其民主正當性及代表性顯然高於



企業工會，且原告鼎山分公司勞資會議勞方代表作為團結該 分公司勞工爭取權益之角色、效力及功能，更甚於企業工會 ，故原告鼎山分公司勞資會議作出延長工時之決議，並未違 反勞基法第32條第1項之規定外，亦符合勞工自主權及民主 精神。
8、原告鼎山分公司汪員於兩段出勤時段間，已有8小時43分之 適當休息時間，故汪員於104年10月19日21時24分至同年月 20日8點47分之出勤時段，應計入104年10月20日之工作時間 。原告既未延長汪員工作時間連同正常工作時間超過12小時 ，即未違反勞基法第32條第2項規定：
(1)勞動基準法施行細則(下稱勞基法施行細則)第17條雖規定： 「本法第30條所稱正常工作時間跨越2曆日者，其工作時間 應合併計算。」惟汪員於兩段出勤時段間，已有8小時43分 之適當休息時間，應足以將兩段出勤時段分別視之，不計於 同一日。故汪員於104年10月19日21時24分至同年月20日8點 47分之出勤時段，應計入「104年10月20日」之工作時間。 果爾，汪員並無「1日工作超過12小時」之情事。 (2)原告鼎山分公司勞資會議已通過延長工時與女性夜間工作之 決議，且本件汪員亦同意延長工時與夜間工作。被告稱本件 「沒有同意書」云云，並非事實。本件汪員與原告簽訂之僱 佣合約書第8條「工作時間、假日及其調整d.職員同意，公 司得依勞基法第30條之1、第84條之1之規定調整正常工時、 例假、休假及夜間工作，並同意配合簽署勞工主管機關所要 求之相關文件。」約款可知，汪員確已同意延長工時與夜間 工作，此有汪員與原告簽訂之僱佣合約書可稽。被告稱本件 「沒有同意書」云云，洵非事實。
9、就被告援引之行政函釋，說明如下：
(1)勞動部104年12月22日勞動關2字第1040128682號函：原告鼎 山分公司並未成立工會，自不適用該函釋。細繹該函釋之內 容，係說明勞資會議勞方代表選舉應依實施辦法第5條第1項 之規定辦理，即在事業單位及分支機構有組織工會者，應由 事業單位企業工會及分支機構企業工會分別辦理選舉勞資會 議勞方代表選擇事項。然因原告除樹林分公司工會外，其餘 各分公司並未組織分支機構工會，故各分支機構勞資會議勞 方代表選舉應回歸實施辦法第5條第2項規定，由分支機構自 行辦理，由分公司員工直接選舉，並無上開函釋之適用。況 且，實施辦法第3條第2項之目的在於使勞資會議勞方代表取 得足夠的正當性。原告鼎山分公司勞資會議勞方代表，係由 該分公司全體勞工選舉而組成，實更符合實施辦法第3條第2 項之目的。再者，若企業工會之會員並無原告鼎山分公司之



勞工，企業工會即無法選出足以兼顧該分公司工作性質之勞 資會議勞方代表。故如適用上開函釋，形同架空分公司以勞 資會議決定工作條件之可能，導致分公司之勞工無法對勞動 條件產生不利益之變更自主決定，反而有害於勞工權益之保 障。
(2)勞委會101年7月30日勞動2字第1010020751號函：因原告鼎 山分公司與原告間並非該函釋所稱之「金融控股公司與子公 司」，亦非「控制與從屬關係之企業」，故無此函釋適用之 餘地。
(3)勞委會100年11月25日勞動2字第1000091838號函(下稱100年 11月25日函釋)：按總公司企業工會僅是基於補充性之地位 ，若分公司勞資會議未就某工作條件之變更為決定，總公司 企業工會可予以決定，但無法繼而推論，必定要由總公司企 業工會加以決定；於未具備分公司企業工會之情形下，完全 排除分公司勞工透過勞資會議之形式自主決定，實屬剝奪多 數勞工之工作權與時間分配之自主權（彰化地院106年度簡 字第4號行政訴訟判決參照）。上開函釋與最高行政法院105 年度判字第165號、105年度判字第31號及彰化地院106年度 簡字第4號行政訴訟判決之意旨均有不符，故不應適用。 (4)勞委會92年7月16日函釋：原告鼎山分公司未成立工會，依 上開函釋意旨，原告各分公司就勞基法第49條規定事項另作 不同約定者，應經各該廠場或分支機構之勞資會議同意。該 分公司105年3月14日之2016年第1季勞資會議紀錄即就延長 工作時間事項與女性勞工夜間工作事項分別作成「因業務需 要或季節性關係時，公司經員工同意得延長工作時間」及「 因公司營運需要，必要時，需安排女性同仁於晚上10點至早 上6點之時間內工作」之決議，即合於上開函釋意旨。 (5)內政部74年9月20日（74）台內勞字第344181號函：原告鼎 山分公司未成立工會，由該分公司全體勞工選出勞資會議勞 方代表，合於上開函釋「無工會組織者之勞資會議代表，可 由全體勞工或各該區勞工直接選舉之。」之意旨。 (6)勞動部103年2月6日勞動2字第1030051386號函(下稱103年2 月6日函釋)：該函釋雖援引勞委會100年11月25日函釋，惟 勞委會該函釋係謂，要決定某廠場的工作制度，原則應先交 由與該廠場員工關係較為密切的該廠場員工團體決定。惟勞 動部上函卻將勞委會上函所稱勞工組成團體的形式限縮於「 企業工會」，忽視勞資會議亦為勞工以團體方式取得較優協 商地位之方式，故勞動部上函有違勞基法第30條、第30條之 1、第32條及第49條之修法意旨。
(7)勞動部103年2月13日勞檢1字第1030150063號函（下稱103年



2月13日函釋）：該函雖援引勞委會100年11月25日號函釋， 惟勞委會上函係謂，要決定某廠場的工作制度，原則先交由 與該廠場員工關係較為密切的該廠場員工團體決定。即兼顧 公司各廠場工作型態與勞工意見，使勞方以團體方式和資方 協商，使勞方取得較優之協商地位。然而，勞動部103年2月 13日函釋卻將勞委會上函限縮為「如該分店（廠場）勞工未 組織企業工會，應徵得家福股份有限公司工會之同意，始得 為之。」忽視勞資會議亦為勞工以團體方式和資方協議方式 之一，有違勞基法保障勞方以團體方式取得較優協商地位的 立法意旨。
(8)勞動部103年8月26日勞動條3字第1030131398號函：原告鼎 山分公司於勞基法91年12月25日修正後（92年6月20日）核 准設立。自設立以來，鼎山分公司均由勞資會議討論關於協 調勞資關係與勞動條件事項。原告鼎山分公司於105年3月14 日之2016年第1季勞資會議，已就延長工作時間事項與女性 勞工夜間工作事項分別作成「因業務需要或季節性關係時， 公司經員工同意得延長工作時間」及「因公司營運需要，必 要時，需安排女性同仁於晚上10點至早上6點之時間內工作 」之決議，與勞動部上函之事實（勞基法第30條之1規定修 正前後之適用疑義）容有差異，被告援引該函釋，並無足採