臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞訴字第79號
原 告 鍾憶慈
訴訟代理人 王識涵律師
陳慶合律師
被 告 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 林材勇律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107 年
7 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬肆仟零捌拾元，及自民國一○六年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹萬肆仟零捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意 者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之 言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第 1 項第1 款、第2 項定有明文。查原告起訴聲明第1 項請求 被告應負法定補償及損害賠償責任，給付新臺幣（下同）51 0,842 元部分，原依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1 款規定、職業災害勞工保護法（下稱職保法）第7條規定、 民法第184條第2項及第191條規定為請求，嗣於本院審理中 ，就此部分請求追加民法第28條、第191條之3、第195條規 定及公司法第23條第2項規定為訴訟標的（見本院卷一第79 頁、第131頁背面、第165頁背面）；次就訴之聲明第4項， 原告於起訴時原係請求：「被告應提撥40,700元至原告勞工 退休準備金專戶，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 週年利率百分之5計算之利息」，嗣後變更為：「被告應自 民國104年4月1日起至原告復職日止，按月提撥1,728元至原 告勞工退休金準備專戶」（見本院卷一第73頁），被告均無 異議而為本案言詞辯論，按前揭規定，視為被告同意原告為 訴之變更、追加。是本件原告所為前開訴之變更、追加，核 與上揭規定相符，應予准許。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，為最高法 院52年台上字第1240號判例揭示在案。查原告主張被告終止 兩造間勞僱契約不合法而不生效力，勞僱契約關係尚有效存 在，為被告所否認。依此，就兩造間是否有勞僱契約關係存 在，即陷於不明確之狀態，以致原告可否依勞僱契約行使權 利之法律上地位陷於不安之狀態，而此種不安之危險得以本 件確認判決予以除去，是揆諸前揭說明，原告提起本件訴訟 ，訴請確認兩造間勞動契約關係存在，自有即受確認判決之 法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告自98年6 月2 日起受僱於被告（兩造間訂定 之勞僱契約下稱系爭勞僱契約），擔任保險招攬業務組長職 務。104 年2 月25日，原告依被告指示前往被告之高雄行政 中心大樓（址設高雄市○○區○○○路000 號；下稱系爭行 政中心）參加組長會議時，因被告未於系爭行政中心1 樓大 門之玻璃門扇（下稱系爭玻璃門）上設置告示標誌，以致原 告欲進入大樓時撞上系爭玻璃門，並因反彈力道跌倒於系爭 行政中心1 樓之臺階（下稱系爭事故），因而受有左腕部挫 傷併左第4 肋骨骨折、右手腕、雙膝及左小腿挫傷等職業災 害之傷害（下稱系爭傷害）。然而，於原告尚須休養之職災 期間內，被告卻以原告未通過考核為由，於104 年3 月18日 單方終止兩造間系爭勞僱契約，原告為維權益，為下列主張 ：
㈠被告於104 年3 月18日所為之單方終止行為不符合最後手段 性，又於職災期間所為，違反勞基法第13條規定、職災保護 法第23條規定，不生終止之效力，爰請求確認兩造間之僱傭 關係存在。
㈡兩造間之系爭勞僱契約關係既仍存在，被告即應續付原告薪 資。而被告自104 年3 月18日起未再給付薪資，按發生職災 之日之前6 個月每月平均工資計28,264元，故請求被告應自 104 年3 月18日起至106 年1 月止（共計23個月）之工資共 計650,072 元（計算式：28,264×23＝650,072 ），並自10 6 年2 月1 日起至原告復職日止，按月給付原告28,264元。 ㈢原告自98年6 月2 日起至106 年6 月1 日止，尚有特別休假 76.5日未休，依原告平均每日工資942 元折算，被告應另給 付原告之特別休假工資72,063元（計算式：28,264/30 ×76 .5 ＝72,063）。
㈣因被告自104 年4 月起未再提撥原告之勞工退休金，而依原
告上述平均薪資28,264元，按勞工退休金月提繳工資分級表 第4 組第25級月提繳工資28,800元之基準，被告應自104 年 4月1日起至原告復職日止，按月為原告提繳勞工退休金1,72 8元（計算式：28,800×6%＝1,728）。 ㈤原告所受之系爭傷害屬職業傷害，被告應依勞基法第59條第 1 款規定，補償原告因職傷支出之醫療費用。又被告未就系 爭玻璃門採取必要安全措施之行為，違反職業安全衛生法（ 下稱職安法）第5 條第1 項本文、第6 條第1 項第13款規定 等保護他人之法律，且就屬於系爭行政中心一部之系爭玻璃 門設置有欠缺，又屬經營一定事業之人，其工作、活動之性 質或使用之工具、方法有生損害於他人之危險，且因而導致 原告受有系爭傷害，故亦應依侵權行為法則，對原告為此所 受有醫療費用支出14,080元、往返醫院交通費支出8,700 元 等財產上損害，以及因遭不當解僱以致社會形象受損，與因 受系爭傷害而須持續治療所承受之精神上痛苦等非財產上損 害500,000 元，負侵權行為之損害賠償責任。又原告已因系 爭傷害向勞工保險局領取職業傷病給付11,938元，予以扣除 後，被告應給付原告計1,232,977 元（650,072+72,063+14, 080+8,700+500,000-11,938=1,232,977）。 ㈥為此，爰依勞基法第51條第1 款、第38條、勞工退休金條例 （下稱勞退條例）第6 條第1 項、第14條第1 項、民法第48 7 條、第184 條第2 項、第191 條第1 項、第191 條之3 、 第195 條，第28條及公司法第23條第2 項等規定提起本件訴 訟等語，並聲明：
⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告1,232,977 元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊被告應自106 年2 月1 日起至原告復職日止，按月給付原告 28,264元。
⒋被告應自104 年4 月1 日起至原告復職日止，按月提撥 1,728 元至原告之勞工退休準備金專戶。
⒌就第⒉至⒋項聲明，願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠系爭勞僱契約僅約定原告提供保險招攬之服務項目，並未就 招攬保險之時間、地點及方式特為約定或限制，原告亦可自 由決定保險招攬對象，亦即，被告對原告並無指揮監督之關 係，加以原告須招攬成功方得領取相關報酬，並非有招攬行 為即可領取報酬，故系爭勞僱契約係屬承攬契約關係，並非 僱傭契約關係，應無勞基法之適用。
㈡原告前曾簽立切結書（下稱系爭切結書），表明願於下次組
長職等考核未達標準時離職，並以系爭切結書之聲明視為自 請離職之申請。而原告於次一組長職等考核期間，每月業績 考核皆為零，並於考核期間之三階組長考核終止聘約預告表 上簽名。因此，系爭勞僱契約係經兩造於104 年3 月18日合 意終止，並非由被告單方終止，原告再向被告請求給付工資 、提撥勞工退休準備金等主張，均無理由。
㈢原告於離職前6 個月之平均工資為21,160元，且原告自98年 6 月2 日起至104 年度結束為止，應休而未休之特別休假僅 35日，是原告所請求之工資金額（含未休之特別休假日數之 工資）並不正確。此外，原告就其特別休假未休之日數，係 非可歸責於被告之原因而未休完，故被告並無義務發給此部 分之工資。即便原告主張有理由，按民法第126 條規定，就 原告所請求100 年以前特別休假未休日數之工資，均已罹於 消滅時效，被告並無給付義務。
㈣原告於發生系爭事故後迄系爭勞僱契約終止前仍正常出勤 ，並無不能工作或須住院治療之情形，是系爭勞僱契約之終 止，應不受勞基法第13條規定醫療期間之限制。 ㈤系爭玻璃門於系爭事故發生前1 年即貼有紅色警示條，被告 就系爭事故之發生並無過失。次就民法第28條規定而言，不 得以法人身分之被告單獨作為責任主體（而須與被告之代表 人連帶負責），是原告就其因系爭傷害所受損害為據，向被 告請求侵權行為之損害賠償，並無理由。縱令原告前開主張 有理由，原告亦屬與有過失，而應減免被告之賠償金額。 ㈥原告因系爭事故所受傷害並不包含左第4 肋骨骨折，且縱令 被告須就原告因系爭傷害所受損害負責，按勞基法第59條第 1 款規定，被告亦僅就原告之醫療費支出負補償責任，至於 原告另請求之交通費、精神慰撫金，被告並無給付義務。且 原告因系爭事故所受傷害並不嚴重，其為此請求之精神慰撫 金、交通費金額均屬過高等語資為抗辯，並聲明：原告之訴 駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠原告原為被告員工。
㈡原告於104 年2 月25日前往系爭行政大樓參加組長會議之故 而受有系爭傷害，而系爭傷害係屬職業上原因所引起傷害之 職業災害。
四、本件兩造爭執之點，應在於：
㈠系爭勞僱契約之性質是否屬於勞基法所規定之勞動契約？ ㈡原告有無簽立系爭切結書，承諾若再次未通過組長職等業績 考核標準，同意視為自行申請離職？系爭勞僱契約是否繼續 存在？若系爭勞僱契約已終止，其終止有無違反勞基法第13
條、職保法第23條規定？
㈢原告是否得請求被告給付104 年3 月18日起至106 年1 月31 日止之工資，以及自原告受雇於被告時起至106 年6 月1 日 止特別休假未休日數之工資？若是，原告之每月工資金額為 何？被告應給付原告之金額為何？
㈣被告是否應自104 年4 月1 日起，按月為原告提繳勞工退休 準備金？若是，金額為何？
㈤被告是否應就系爭事故之發生而對原告負侵權行為損害賠償 責任？
㈥原告因系爭事故所受傷害是否包含左第4 肋骨骨折？五、本件之心證
㈠系爭勞僱契約之性質係屬勞基法所規定之勞動契約 1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482 條、第490 條第1 項分別定有明文。 準此，僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者係以供給 勞務本身為目的，而受僱人提供勞務之過程應受僱用人之指 揮監督，其雙方具使用從屬關係；至於後者則以一定工作之 完成為目的，勞務之提供則僅為手段，定作人對承攬人之勞 務提供行為亦無指揮監督權，是承攬人對定作人亦無從屬性 ，其於工作進行中係具獨立性。次按勞動契約：謂約定勞僱 關係之契約。次按勞工，係謂受僱主僱用從事工作獲致工資 者；僱主，係謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代 表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，則係謂約定勞 僱關係之契約。勞動契約應依本法有關規定約定下列事項： 一、工作場所及應從事之工作。二、工作開始與終止之時間 、休息時間、休假、例假、休息日、請假及輪班制之換班。 三、工資之議定、調整、計算、結算與給付之日期及方法。 四、勞動契約之訂定、終止及退休。五、資遣費、退休金、 其他津貼及獎金。六、勞工應負擔之膳宿費及工作用具費。 七、安全衛生。八、勞工教育及訓練。九、福利。十、災害 補償及一般傷病補助。十一、應遵守之紀律。十二、獎懲。 十三、其他勞資權利義務有關事項，勞基法第2 條第1 款、 第2款、同法施行細則第7條定有明文。準此，一般學理上認 勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性 ，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲 戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。 （三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而 是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生
產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特 徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契 約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立 。亦即，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督 之關係，然勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契 約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質， 亦應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號、89年度 台上字第1301號民事判決參照）。
2.再按現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超 過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本 有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項 ，及受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等各種工作條件，通 常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作 規則或稱員工服務手冊。僱主公開揭示時，係欲使其成為僱 傭契約之附合契約，而得拘束勞僱雙方之意思表示。勞工知 悉後如繼續為該僱主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則 內容，而使該規則發生附合契約之效力。而工作規則不以僱 主報請主管機關核備者為限，凡規範勞動條件，而由僱主單 方制定者，不論其名稱為何，其性質均為「工作規則」；且 工作規則雖由僱主所單方制定，但因勞工之明示或默示，而 當然成為勞動契約之內容，具有拘束勞僱雙方之效力（最高 法院97年度台上字第2012號判決參照）。準此，被告於99年 12月25日、104年4月17日修訂之業務員管理辦法（下稱系爭 管理辦法），係被告就工作內容、方式等應注意事項，及其 業務員之差勤、資遣等各種工作條件所訂定，並公告於被告 之公司內部網站，俾其公司業務員一體遵守之工作規則（見 本院卷第117頁至第125頁），且被告員工均可透過該網站之 公文查詢系統閱覽查詢系爭管理辦法（此有該網站之公文查 詢網頁畫面可參，見本院卷二第19頁）。而原告自98年6月2 日受僱於被告以來，對此即無異議而繼續為被告提供勞務服 務，未有爭執，應足認系爭管理辦法業經原告默示同意，已 成為系爭勞僱契約內容之一部，合先敘明。
3.經查：
⑴依系爭管理辦法第2 章「聘用及職責」第8 條即約定業務員 之職責包含：受處經理及區經理之指揮監督，並遵守公司一 切規章，且應按規定出席早會、檢討會、各種會議及教育訓 練；同辦法第7 章「獎懲」則約定：被告就其業務員有第23 條約定之情事時，將予以獎勵，有第24條約定之情事時，則 予以免職、解聘、停發一切待遇、報酬或為懲戒處分，同章 第25條並依獎懲功過之種類，約定就業務員待遇為不同標準
金額之增減。就被告業務員之考核，則於系爭管理辦法第8 章為明文約定，如對原告所屬之「代理組長」職級之考核， 即約定於第28條，如：代理組長於每年第3 、6 、9 、13工 作月季間考核；於考核期間每工作月平均初年度換算保費應 達其職等維持責任額（參同辦法第4 章之約定），未達到者 ，降為其對應維持責任額之職等；達到某高階職等責任額者 ，於次工作月晉升為該高階職等；但符合晉升考核標準者， 若未依公司規定出勤、參加各種會議、填報各項報表時，得 由單位主管簽報不予晉升；於考核期間每工作月平均初年度 換算保費未達20,000元者，終止聘約，連續4季未能晉升正 式業務員者，亦終止聘約（見本院卷一第118頁背面、第122 頁背面至第124頁）。次依證人即被告之員工甲○○於本院 審理中結證：我擔任內務乙職。就組長部分，一季有一次業 績考核，於每季考核之前，公司會有業績預告表，告知組長 業績還差多少，若考核不過，可能會降階，降到最後還是不 通過，可能會終止契約；考核制度由被告所公布，於98年左 右時確定有此等考核制度等語（見本院卷一第171頁背面至 第172頁），酌以甲○○就本件訴訟結果應無特別利害關係 ，衡情應無甘冒偽證罪風險而故為虛偽證述之理，是其上開 證詞應可採信。由此可見，原告於被告之企業組織內服勞務 ，其過程中必須高度服從被告之管理，並有義務接受被告對 其為一定之業績考核及懲處，客觀上顯然受被告之指揮監督 ，非全由原告自主，是原告對被告具從屬性，應堪認定。 ⑵併觀諸系爭管理辦法第3 章「勤務」第10條第2 項之約定， 原告應遵守被告之一切規章執行保險招攬之職務，且不得委 託他人代簽到或打卡，以及就給假種類及休假、請假方式為 規制之同條第4 、5 、6 、8 、9 、12、14項約定（見本院 卷一第118 頁背面至第119 頁），足見被告對原告服勞務之 時間、方式顯有一定之規範、限制，非可任由原告獨立為之 。再酌以系爭管理辦法第6 章「待遇」不僅於第19條第1 項 「基本薪」、第2 項「出勤津貼」約定業務員每月可固定支 領之款項，並於同條第10項約定：業務員（含組長）當工作 月薪金未達【法令最低基本工資÷30×當月工作日數】時， 得保障其最低應領薪津依前述金額支領（見本院卷一第121 頁、第122 頁）；由此足認，原告作為被告之員工，其按月 向被告領取之薪資，係包含其從事業務工作之勞務給付對價 、而為一定數額之固定、經常性之收入，且受有最低工資之 保障，此與承攬人僅依工作成果受領報酬，無最低工資之保 障，顯有不同。職此，縱令原告就其保險招攬業務之進行非 無一定之自主性，且其向被告領取之薪資中亦包含部分依招
攬工作成果而定之報酬，然揆諸前開說明，原告就其服勞務 之過程仍係受被告之指揮監督，其與被告間之關係具有從屬 性，所受領之薪資亦具勞務給付對價之性質，是系爭勞僱契 約具勞動契約之性質，而應適用勞基法之規範，足堪認定。 ㈡原告前已承諾若再次未通過組長職等業績考核標準，則同意 視為自行申請離職，是系爭勞僱契約業經兩造合意終止，且 其終止並未與勞基法第13條、職保法第23條規定相違 1.原告前已簽立系爭切結書，同意若次一考核期間之業績未達 組長職等之標準，則以該切結書之聲明視為自請離職之申請 。本件原告主張係於104年3月18日遭被告單方終止系爭勞僱 契約，惟據被告堅詞否認，並抗辯依系爭管理辦法第28條約 定，代理組長考核期間每工作月平均初年度換算保費未達 20,000時，即終止聘約，而原告於103年第11工作月至第13 工作月之初年度業績分別為：16,315元、0元、42,818元， 依前開約定，被告本可向原告表示終止系爭勞僱契約；惟被 告仍願再給原告於次3個工作月改善業績之機會，原告並親 自簽立系爭切結書，承諾若於下次組長職等考核未達標準時 ，以系爭切結書之聲明視為自動離職之申請，然原告於104 年第1個月至3個月之初年度業績均為0元，後亦於104年2月 26日於被告三階組長考核終止聘約預告表上親自簽明表示同 意，是系爭勞僱契約業經兩造合意終止等語。而原告對被告 就其業績之考核標準、考核結果均不爭執（見本院卷二第9 頁），惟爭執系爭切結書之形式上真正及實質上證據力。經 查：
⑴系爭切結書經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定其上立 書人簽章欄位是否為原告所親簽，經該局以107 年4 月17日 刑鑑字第1070026093號鑑定書及所檢附字跡鑑定說明覆以： 「送鑑系爭切結書上『鍾憶慈』字跡，與鍾憶慈於107 年2 月27日當庭橫式簽名及於98年間所簽署之人事資料上簽名字 跡（以標籤標示之署名）相符，（如字跡鑑定說明）」、「 鑑驗結果：甲、乙相符。備考：甲、乙字跡上連筆及運筆方 式相符」（按：「甲」指系爭切結書上「鍾憶慈字跡，「乙 」指原告於107 年2 月27日當庭橫式簽名及於98年間所簽署 之人事資料上簽名字跡（以標籤標示之署名）；見本院卷一 第190 頁、第191 頁）。原告雖仍質疑鑑定結果，惟鑑定人 係以自己之特別知識，於他人之訴訟，就特定事項報告其判 斷意見之人。而所謂「鑑定書」，法律雖未規定一定之程式 ，惟必須將其鑑定意見作成書面，至於鑑定書之內容，則應 載明其鑑定之經過及為判斷之理由，以茲說明獲致結果之具 體理由。而系爭切結書經本院囑託內政部警政署刑事警察局
進行筆跡鑑定，經該局以特徵比對法之科學方式，逐一比對 分析，並制作字跡鑑定說明，說明字跡來源、比對情形，並 載明上揭鑑驗結果。是前開鑑定結果係經鑑定人據其鑑定專 業而為判斷，並於上揭鑑定書中說明其得鑑定結果之理由， 其鑑定結果應足堪憑採。次依甲○○證稱：被告業務人員所 送文件均會經過其審核，系爭切結書亦為其會經手之文件之 一；系爭切結書係由其通知原告來簽，簽完後即由原告或原 告之助理交與其，其係最後接觸系爭切結書之人；被告之其 他員工不會冒原告名義簽署系爭切結書，而被告之直屬主管 、其他同事、組長亦不會有系爭切結書之空白稿，蓋此等切 結書必須向區部領取，平常無法取得，亦不會有同事私下影 印等語（見本院卷一第171 頁背面至第173 頁）。由此足認 ，系爭切結書應係由原告向甲○○領取，並於簽其上後交回 予甲○○，並非他人擅自取得系爭切結書之空白稿後，冒用 原告名義簽署者；而系爭切結書上立書人簽章欄位之「鍾憶 慈」字跡，亦為原告親自簽立，因此，系爭切結書形式上係 屬真正，應堪認定。原告猶執陳詞而為爭執，殊乏所據，無 足採取。
⑵次查，依系爭管理辦法第28條第2 項第5 款約定，代理組長 考核期間每工作月平均初年度換算保費未達20,000元時，即 終止聘約，而原告於103 年第11工作月至第13工作月之初年 度業績未達前開標準，被告本可依約向原告表示終止系爭勞 僱契約等情，為原告所不爭執。再依甲○○證述：系爭切結 書簽立之原因係原告考核未通過，被告原本要終止契約，但 經由處經理特別上簽呈，再給一次考核機會，若再未通過即 終止契約；公司考核制度，除了終止契約，就是簽切結書這 個機會；若考核未過，亦未簽切結書，會直接終止契約等語 （見本院卷一第172 頁至第173 頁）。復按諸常情，一般受 僱者於面臨可能遭僱主解僱之情況下，為避免失去工作、收 入驟然減少甚至影響生計，多會尋求可保有原本工作之機會 ；就被告之考核方式而言，若代理組長於考核期間每工作月 平均初年度換算保費未達20,000元，被告即可對其終止聘約 ；此時，代理組長唯一能保有原職之方式，即為簽立切結書 。就本件原告而言，因其於103 年第11工作月至第13工作月 考核期間之業績未通過考核標準，若其無意繼續受僱於被告 ，本可容由被告於前開考核期間結束時（即104 年1 月間； 參原告103 年第13工作月業務津貼表之記載，見本院卷一第 127 頁）終止系爭勞僱契約，原告亦無須再於被告指揮監督 下為被告服勞務；然原告係於其後繼續服從被告之管理（如 ：前往系爭大樓參與組長會議），並持續為被告提供勞務。
由此足認，原告於前未通過考核標準時，應係為避免即遭被 告解僱、繼續維持系爭勞僱關係，而決意於系爭切結書上為 簽名、蓋章。依此，原告有於系爭切結書上為簽章，而同意 於次一考核期間業績未達考核標準時，以系爭切結書之聲明 作為自請離職之申請等節，均堪予認定。
2.系爭勞僱契約係經兩造合意終止，並非由被告單方終止，而 與解僱最後手段性原則、勞基法第13條、職保法第23條規定 均無相違。原告固主張係遭被告單方終止系爭勞僱契約，而 被告之終止行為不僅與解僱最後手段性原則相違，又係於原 告遭遇職業災害後之醫療期間內所為，有悖於勞基法第13條 、職保法第23條之規定，不生終止效力等語，惟據被告否認 ，並抗辯系爭勞僱契約係經兩造合意終止等語。經查： ⑴按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期 間，雇主不得終止契約。又非有下列情形之一者，雇主不得 預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損 ，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後， 經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。 三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經 營，報經主管機關核定者，為勞基法第13條前段、職保法第 23條定有明文。而前開規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫 療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保 護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，單方終止勞動契約 者，固不生契約終止之效力（最高法院91年度台上字第2466 號判決參照）。惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為 明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文 。經查，法無明文禁止勞僱雙方合意終止勞動契約，雇主初 雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞 方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止 勞動契約之方式，意思表示趨於一致，基於當事人自治之原 則，即難謂非合意終止勞動契約，而應認兩造已合意終止勞 動契約，自不受勞基法第13條禁止雇主片面終止勞動契約規 定之限制。勞基法第13條規定，旨在限制雇主不得單方面依 同法第11條、第12條規定終止契約，且職保法第23條亦僅規 定，雇主除有同條各款所列情形之一者外，不得預告終止與 職業災害勞工之勞動契約，則勞資雙方合意終止勞動契約， 自不在上開規定之限制範圍內（最高法院95年度台上字第 889 號判決、96年度台上字第890 號判決、96年度台上字第 2088號判決參照）。併參以行政院勞工委員會（即勞動部改 制前之前身機關；下稱勞委會）89年4月25日台（89）勞動 三字第0015888號函、同年8月24日（89）台勞資二字第
0034199號函，亦均揭示勞基法第13條規定，旨在限制雇主 不得單方面依同法第11條、第12條規定終止勞動契約，尚不 包括勞資雙方協議終止勞動契約之情形在內之意旨。 ⑵查原告於103 年第11工作月至第13工作月之初年度業績未達 系爭管理辦法第28條第2 項第5 款所約定之考核標準，被告 依約本可向原告表示終止系爭勞僱契約等情，為原告所不爭 執；而原告為免於即遭被告解僱，遂簽立系爭切結書，向被 告表示同意於次一考核期間業績再次未達標準時，以系爭切 結書之聲明作為自請離職之申請等節，亦如前述。復參以原 告於次一考核期間（即104 年第1 工作月至第3 工作月）， 其初年度業績均為0 元，再次未通過代理組長職等之考核一 情（此有原告104 年第1 工作月至第3 工作月之業務津貼表 上初年度業績欄之記載可憑；見本院卷一第127 頁背面至第 128 頁），已使系爭切結書所載、原告申請自請離職之條件 成就，使原告向被告為自請離職之申請之行為生效（民法第 99條第1 項規定參照）；而被告則以三階組長考核終止聘約 預告表，向原告為終止系爭勞僱契約之意思表示（見本院卷 一第96頁），兩造就系爭勞僱契約之終止，意思表示趨於一 致。是揆諸前開說明，系爭勞僱契約並非由被告單方面終止 ，應不受勞基法第13條、職保法第23條禁止雇主片面終止勞 動契約規定之限制，則系爭勞僱契約經兩造以前開方式達成 合意後，於104 年3 月18日終止（參被告104 年4 月9 日新 壽外人免字第1040000101號函；見本院卷一第97頁），自於 法無違，堪予認定。
⑶原告固主張被告於104 年3 月18日單方終止系爭勞僱契約不 符解僱最後手段性原則，其終止不生效力云云。惟查，該原 則或係限制雇主依勞基法第11條第5 款規定「勞工對於所擔 任之工作確不能勝任」而單方預告終止勞動契約時，要求將 勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務 給付義務均涵攝在內，且須雇主於使用勞基法所賦予保護之 各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約（最高 法院96年度台上字第2630號判決參照）；或係針對雇主依勞 基法第12條規定，不經預告而單方終止勞動契約時，依據解 僱最後手段原則，要求須勞工有該條各款所規定之事由，客 觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關 係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工所為符合該條各款規定 事由之行為在程度上須屬相當。是解僱最後手段性原則之適 用，應係針對雇主依勞基法第11條、第12條規定，單方終止 勞動契約之情形。惟查，本件系爭勞僱契約係經兩造合意終 止，並非被告依勞基法第11條、第12條規定單方終止，業如
前述，而應無解僱最後手段性原則適用之餘地。依此，原告 前開主張顯屬誤會，無足採取。
㈢原告不得請求被告給付自104 年3 月18日起至106 年1 月31 日止之工資，以及自原告受雇於被告時起至106 年6 月1 日 止特別休假未休日數之工資
查原告固依系爭勞僱契約之約定及勞基法第38條規定請求上 開工資，惟因系爭勞僱契約已於104 年3 月18日經兩造合意 而終止，業如前述，故就原告所請求該日起至106 年1 月31 日止之工資，以及自該日起至106 年6 月1 日止之特別休假 未休日數之工資，均屬無據。次就原告請求被告給付98年6 月2 日起至104 年3 月17日止之特別休假未休日數工資，有 無理由，茲述如下：
1.按勞基法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休 假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由 勞僱雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約 而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，為74年2 月27日發布施行之勞基法施行細則第24條定有明文（按：本 條規定於發布施行後，迄至106 年6 月16日始修訂發布為現 行規定，而本件應適用者為原規定；下稱舊施行細則第24條 ）。次按勞委會就舊施行細則第24條規定所發布之函釋，則 揭示如下意旨：當勞動契約終止或年度終結時，勞工尚未休 完之特別休假係因勞工個人之原因，或其能休而自行未休， 亦即係不可歸責於雇主之原因時，勞工既然拋棄特別休假之 權利，雇主可不發給特別休假未休完日數之工資（勞委會79 年8月7日台79勞動2字第17873號函、79年9月15日（79）台 勞動二字第21827號函、82年8月27日（89）台勞動二字第 44064號函、89年9月14日（89）台勞動二字第002878 7號函 參照。另按：前揭勞委會函釋固經勞動部以106年1月18日勞 動條3字第1060130075號函廢止，惟就本件原告所請求自98 年6月2日起至104年3月17日止之特別休假未休日數工資部分 ，應仍有適用，合先敘明）。
2.查原告於本院審理中已自承：其之前有請過特別休假，後來 沒有請特別休假，係因其自己沒有特殊的需求要請這些特休 假；這些沒有休的特休假被告沒有特別處理，其自己也沒有 留意等語（見本院卷二第9 頁）。由此可見，原告自98年6 月2 日起至104 年3 月17日止所以尚有未休之特別休假日數 ，係因其個人之原因所致，係原告能休而自行未休使然，非 可歸責於被告。是揆諸前揭說明，應認原告已拋棄該期間特 別休假之權利，是被告可不發給此部分特別休假未休日數工 資。準此，原告請求被告給付此部分特別休假未休日數工資
，洵屬無據。至於原告另主張自104年3月18日起至106年6月 1日止之特別休假未休工資乙節，因兩造間之勞動關係既已 不復存在，原告自無從再行請求，已如前述，原告就此主張 ，亦乏依據。
㈣被告無須自104 年4 月1 日起，按月為原告提繳勞工退休準 備金
查系爭僱傭契約業經兩造合意而於104 年3 月18日終止，已 如前述。依此，自斯時以後，被告已不具原告雇主之身分， 而無義務按勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項之規定， 按月為原告提繳退休金。故原告請求被告自104 年4 月1 日 起至原告復職日止，按月為原告提繳勞工退休金1,728 元， 自於法無據。
㈤被告無須就系爭事故之發生對原告負侵權行為損害賠償責任 1.原告依民法第184 條第2 項、第28條、第195 條第1 項前段 、公司法第23條第2項規定，請求被告負連帶侵權行為損害 賠償責任，並無理由
⑴按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限。不法侵害他人之身體 、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他 人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請
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