臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度重訴字第16號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 王春霖
選任辯護人 趙禹任律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（107 年度偵字第930 號、第1606號），本院判決如下：
主 文
王春霖犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、王春霖明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，復屬行政院公告禁止使用之禁藥 ，竟各基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，分 別於附表所示之時間、地點，各將如附表所示數量之第二級 毒品兼禁藥甲基安非他命，無償轉讓予林歆寧、黃嘉佩、謝 咏憲施用1 次。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被 告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據，由於 傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人 之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例 如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第 206 條）外，原則上不具證據能力。本件證人林歆寧於本院 審理時已到庭接受交互詰問，其審理時之陳述與警詢時之陳 述，大致相符，其於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，且查無上開例外得以之作為證據之 各種情形，辯護人又主張該警詢筆錄無證據能力，因此，依 上開規定，證人林歆寧之警詢筆錄，應無證據能力。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項有 明文規定。檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權 ，且證人、須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以 取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信
情況者外，特予承認其具有證據能力。證人謝咏憲於偵查中 向檢察官所為關於被告王春霖同意其自行取用甲基安非他命 施用過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結（見偵二卷第 46、48頁），使其知悉有據實陳述之義務，足以擔保證言之 真實性，且檢察官遵守法律規定，並無違法取供情形，證人 陳述之可信性極高，故證人謝咏憲於偵查中之證述，有證據 能力。至謝咏憲偵查時陳述內容，與警詢之陳述大致相符， 因辯護人主張該警詢筆錄無證據能力，而證人謝咏憲警詢之 陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法 所列得作為證據之例外情形，故證人謝咏憲之警詢筆錄，應 無證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。本院用以認定犯罪事實存否之各 項證據資料，除前述有爭執者外，其餘屬於被告以外之人於 審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告及辯護人 於本院準備程序時，已表示同意上開言詞、書面陳述，均有 證據能力（見本院卷一第99至101 頁），又據本院於審理之 調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人 均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不 當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事 實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能 力。
貳、實體事項
一、被告王春霖分別於附表所示之時間、地點，各將附表所示數 量之甲基安非他命，無償供林歆寧、黃嘉佩、謝咏憲施用1 次之事實，業據被告坦認在卷（見警二卷第12頁；偵一卷第 28、32頁；本院卷一第96頁、本院卷二第115 頁反面），核 與證人即受讓者林歆寧、黃嘉佩、謝咏憲之證述（見警二卷 第23頁；偵二卷第47頁；本院卷二第109 頁）等情節相符， 而林歆寧、黃嘉佩、謝咏憲為警查獲後，經警依法採集其等 尿液送驗，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有其等 尿液採證代碼對照表、尿液檢驗報告各1 份在卷可查（見警 一卷第13、14頁；本院卷一第123 至126 頁），足認被告上 開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實
之依據，本案事證明確，被告無償轉讓甲基安非他命3 次之 犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款定有明文。又甲基安非他命業經行政院衛生署（現 改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第597627號 公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，復經衛生福利部於97年8 月21日以衛 藥字第0970037760號函釋示明確。行為人明知為禁藥而轉讓 予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應 優先適用藥事法第83條第1 項之規定論罪（103 年度台上字 第1268號判決意旨參照）。
㈡、被告各次無償轉讓之甲基安非他命，均僅置於玻璃球吸食器 內，並無其他積極證據足認歷次轉讓之甲基安非他命淨重均 逾10公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定），且被告分別轉讓甲基安非他命之對象林歆寧、黃 嘉佩、謝咏憲，均是成年人，有其等個人戶籍資料附卷可以 佐證（見警一卷第6 頁、警二卷第18、25頁），自無毒品危 害防制條例第9 條規定之適用，故被告分別無償轉讓甲基安 非他命之行為，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法規定處斷 。是核被告所為，係分別犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。被告轉讓前，分別持有甲基安非他命之行為，各為轉讓 行為所吸收，均不另論罪。被告各該轉讓甲基安非他命之行 為間，犯意各別，轉讓對象、時間互殊，應予分論併罰。㈢、有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保 安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性 及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂 。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適 用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適 用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪， 縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正 犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危害防制條例第17條規 定予以減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1268號判決意 旨參照）。被告於警詢供稱毒品是向綽號「大支」男子購買 ，並提供聯絡之行動電話號碼予警方偵辦，經檢警機關對該 行動電話門號實施通訊監察，查獲綽號「大支」之李啟貞確 有販賣甲基安非他命犯行等情，有高雄市政府警察局左營分
局函附職務報告1 份在卷可查（見本院卷一第128 、129 頁 ），又被告於偵查、審理中，均坦認無償提供甲基安非他命 予林歆寧、黃嘉佩、謝咏憲施用（見偵一卷第28、32頁；本 院卷二第115 頁反面），惟被告轉讓甲基安非他命3 次之犯 行，分別該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，既優先適用 藥事法第83條第1 項論罪，業如前述，則依上揭說明，基於 法律整體適用原則，縱被告有供出毒品來源及於偵審中自白 犯罪，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑，附 此敘明。
㈤、爰以行為人責任為基礎，審酌被告如下所述之一切情狀，分 別論處附表所示之刑：
①、犯罪之動機、目的：被告因沾染施用甲基安非他命，而任由 其妻、女友及友人分取甲基安非他命施用。
②、犯罪之手段：本案之毒品受讓者均是主動向被告索要毒品施 用，並非被告以誘導等不正方式而施用毒品。
③、犯罪行為人之生活狀況：被告前開設通訊行為業，現已停業 。
④、犯罪行為人之品行：被告自85年間起，有多項違反麻醉藥品 管理條例、施用、販賣第二級毒品等與毒品相關之前科紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證（見本院卷二第15至 87頁），其品行並未良好。
⑤、犯罪行為人之智識程度：被告之教育程度係高職（見本院卷 二第116頁）
⑥、犯罪行為人違反義務之程度：被告先後犯3 次轉讓禁藥罪， 其違反義務程度甚高。
⑦、犯罪所生之危險或損害：被告明知甲基安非他命係第二級毒 品兼禁藥，使用容易成癮，足以損害身心，仍分別無償轉讓 他人施用，非法助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社 會治安，顯見危害重大。
⑧、犯罪後之態度：被告於本院審理時，坦認犯罪行為，犯罪後 態度良好。
㈥、因附表所示犯罪時間接近，犯罪手法相似，如以實質累進加 重方式定應執行刑，勢必科處刑罰之刑度顯將逾越各別犯罪 行為之不法內涵，而有違罪責相當原則，是依多數犯罪責任 遞減原則，就被告所犯附表所示各罪所處之刑，定其應執行 之刑，以示懲儆。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告王春霖明知可發射子彈具殺傷力之改 造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之管
制物品，未經主管機關許可，不得製造，竟基於製造可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於106 年10月中 旬，前往高雄市○○區○○○路000 號「允泰玩具店」，以 新臺幣（下同）3 萬5000元購入巴西金牛座型號935 模型槍 及9 顆子彈，再將模型槍、子彈攜回高雄市○○區○○○街 00巷00號住處，以電鑽暢通槍管，再將鞭炮內火藥取出裝入 子彈內，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項 製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第1 項 之製造具殺傷力之子彈罪嫌等語。
二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實， 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第156 條第2 項、第 301 條第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號 判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以 形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審 判法第6 條亦有明文規定。
三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告於警詢之自白、 扣案改造手槍、子彈、內政部警政署刑事警察局鑑定書、現 場查獲照片等件為主要依據。
四、訊據被告固不否認持有扣案改造手槍、子彈等情況，惟矢口 否認有何製造改造手槍、子彈等犯行。經查：
㈠、被告於106 年10月中旬某日，以3 萬5000元價格，購入扣案 改造手槍1 支、具殺傷力非制式子彈6 顆後，無故持有之行 為，已經本院107 年度訴字第91號（下稱前案）確定判決認 定在案，有該刑事判決書、前案紀錄表各1 份在卷可憑（見 本院卷二第75頁反面、本院卷三第28至30頁），被告持有扣 案改造手槍、子彈之事實，自堪信為真實。
㈡、至被告於警詢供稱：那把改造手槍的槍管是我自己以電鑽鑽 過的，那是買來的模型槍裡面的槍管，我自己以電鑽暢通該 槍管，該9 顆改造子彈是我改造的，我將鞭炮的火藥取出填 入該子彈等語（見警二卷第13、14頁），然偵查中承辦檢察
官就製造扣案手槍、子彈乙節，未曾向被告確認，以察是否 與事實相符，即提起本件公訴，有卷附偵訊筆錄可證（見偵 一卷第26至28頁、第31至34頁），迨本院進行準備程序時， 被告當庭否認有製造扣案手槍、子彈之行為，因本案扣押物 件中，並無電鑽、車床、火藥等足供製造槍枝、子彈之工具 及原料，亦無槍枝、子彈之零組件，有扣押物品目錄表1 份 在卷可以佐證（見警二卷第34、35頁），則被告於警詢中所 述是否屬實，顯非無疑。
㈢、證人方貫庭於前案審理時證稱：我現在被收押的案件就是槍 砲彈藥，因為有阻鐵的槍管在外面一般玩具店都買得到，那 個沒有違法，當時我沒有時間、分身乏術，我沒有辦法直接 去買，就麻煩被告幫我買一下，我是自己把從被告那邊買到 的槍管跟槍身組合之後，改造成槍枝，我有把槍管車通，所 以起訴我改造手槍，被告拿給我的槍管是沒有車通的，他沒 有請我代買過零件等語（見本院卷三第16頁反面、第17頁） ，證人吳佳碩於前案審理時證稱：我和被告、方貫庭是朋友 ，我106 年10月間，曾因為槍枝、毒品和被告見面，我要請 教被告如何組裝槍枝，被告很會組裝，我知道方貫庭會改造 槍枝，我看過方貫庭拿槍管、子彈給被告，被告拿一疊對折 的錢給方貫庭，我知道被告會找方貫庭的話都是買槍而已， 之前的案件都是這樣等語（見本院卷三第17頁反面至20頁） ，因證人方貫庭證稱委請被告去玩具店代購有阻鐵的槍管， 其將之車通後，自行組裝成改造槍枝，證人吳佳碩亦曾目睹 方貫庭拿槍管和子彈給被告，而被告拿錢給方貫庭，綜合該 2 名證人所述，足見被告並無車通有阻鐵槍管之能力。再者 ，被告自己承認持有扣案之改造手槍、子彈，且綜觀全案卷 證資料，並無查扣任何足以車通槍管之工具或槍枝、子彈組 成零件，從而，並無任何足資證明被告自陳製造改造手槍、 子彈為真實之補強證據，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規 定，自不能單憑被告警詢之自白，逕認被告有公訴意旨所指 之製造改造手槍、子彈行為。
㈣、綜上所述，檢察官就製造改造手槍、子彈部分所舉事證，尚 難使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度，此外，復無其他積極證據可供參佐，本院因而無 法形成被告犯製造改造槍枝、子彈罪之心證，基於「罪證有 疑、利於被告」之原則，就被告被訴製造改造手槍、子彈之 犯罪事實，尚屬不能證明，應為無罪判決之諭知。㈤、至被告持有扣案改造手槍、子彈之行為，業經前案判決判處 罪刑確定在案，已如前述，而被告並無製造本件改造手槍、 子彈之行為，已據本院認明如前，則被告持有改造手槍、子
彈之行為，與公訴意旨所指製造改造手槍、子彈間，顯無實 質上一罪之關係，因檢察官就被告持有改造手槍、子彈之行 為，並未提起公訴，且該部分已經法院判處罪刑確定，本院 自當不得併予審理，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 呂俊杰
法 官 王令冠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 黃振法
附錄本案所犯法條：
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬───────┬──────────┬──────────┐
│編│轉讓對│轉讓時間、轉讓│轉讓方式 │刑之宣告 │
│號│象 │地點 │ │ │
├─┼───┼───────┼──────────┼──────────┤
│1 │林歆寧│106年10月15日 │王春霖於106 年10月15│王春霖犯藥事法第八十│
│ │ │13時許 │日7 時許，在左列處所│三條第一項之轉讓禁藥│
│ │ ├───────┤，將可供施用1 次數量│罪，處有期徒刑貳月，│
│ │ │高雄市三民區堯│之甲基安非他命倒入玻│如易科罰金，以新臺幣│
│ │ │山街51號「民族│璃球吸食器內，置於該│壹仟元折算壹日。 │
│ │ │御宿汽車旅館」│房間桌上，並告知林歆│ │
│ │ │103號房 │寧「要吸食的話自己拿│ │
│ │ │ │」等語，林歆寧遂於左│ │
│ │ │ │列時間施用該甲基安非│ │
│ │ │ │他命1 次。 │ │
├─┼───┼───────┼──────────┼──────────┤
│2 │黃嘉佩│106年10月31日 │王春霖於106 年10月31│王春霖犯藥事法第八十│
│ │ │15時許 │日15時前某時，在左列│三條第一項之轉讓禁藥│
│ │ ├───────┤處所，將可供施用1 次│罪，處有期徒刑貳月，│
│ │ │高雄市三民區堯│數量之甲基安非他命及│如易科罰金，以新臺幣│
│ │ │山街51號「民族│玻璃球吸食器，置於桌│壹仟元折算壹日。 │
│ │ │御宿汽車旅館」│上，並同意黃嘉佩自行│ │
│ │ │ │取用，黃嘉佩遂於左列│ │
│ │ │ │時間施用該甲基安非他│ │
│ │ │ │命1 次。 │ │
├─┼───┼───────┼──────────┼──────────┤
│3 │謝咏憲│106年11月1日 │王春霖於106 年11月1 │王春霖犯藥事法第八十│
│ │ │15時許 │日15時前某時，在左列│三條第一項之轉讓禁藥│
│ │ ├───────┤處所，將可供施用2 次│罪，處有期徒刑貳月，│
│ │ │高雄市三民區堯│數量之甲基安非他命倒│如易科罰金，以新臺幣│
│ │ │山街51號「民族│入謝咏憲所有玻璃球吸│壹仟元折算壹日。 │
│ │ │御宿汽車旅館」│食器內，王春霖施用後│ │
│ │ │106號房 │，再告知謝咏憲「要吸│ │
│ │ │ │食自己拿」等語，謝咏│ │
│ │ │ │憲遂於左列時間施用該│ │
│ │ │ │甲基安非他命1 次。 │ │
└─┴───┴───────┴──────────┴──────────┘