臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第157號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 藍○○（姓名、年籍及住所等均詳卷）
指定辯護人 陳韋誠律師（義務辯護）
上列被告因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條
例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1518號），本院判
決如下：
主 文
丁○○犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第三項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、丁○○前於民國102 年間經檢驗已知悉自身為人類免疫缺乏 病毒（Human Immunodeficiency Virus，下稱HIV ）之感染 者，嗣於106 年8 月28日某時，在高雄市○○區○○路000 號Hi-MAN三溫暖結識甲○○，明知未使用保險套或以其他方 式隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，屬於醫學上評 估可能傳染HIV 於進行性行為對象之危險性行為，竟因認為 其當時HIV 病毒量經檢驗後之數值已較低或測不到，乃心存 僥倖，基於傳染HIV 予甲○○亦不違背其本意之不確定故意 ，對甲○○隱瞞自己為HIV 感染者，而接續於附表所示之時 、地，以如附表所示之未使用保險套方式與甲○○進行口交 及肛交等危險性行為。嗣因甲○○發現丁○○參與醫院研究 感染HIV 患者用藥研究計畫同意書，心覺有異至醫院抽血檢 驗並向丁○○求證，丁○○坦承其為HIV 感染者，甲○○經 檢驗後幸未受感染，而未發生傳染HIV 於人之結果而未遂。二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序部分
㈠按主管機關、醫事機構、醫事人員及其他因業務知悉感染者 之姓名及病歷等有關資料者，除依法律規定或基於防治需要 者外，對於該項資料，不得洩漏，人類免疫缺乏病毒傳染防 治及感染者權益保障條例第14條定有明文。本院係因業務而 知悉感染者即被告丁○○、告訴人甲○○之姓名等有關資料 ，揆諸上開說明，本件刑事判決關於被告及告訴人之詳細姓 名、年籍等資料，均不得予以揭露，僅分別記載被告丁○○ 、告訴人甲○○，其詳細姓名、年籍均詳卷內彌封資料，合 先說明。
㈡本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護 人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用，是其縱無刑
事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外 之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情 事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應 認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日， 依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法 逐一調查，並使當事人、辯護人表示意見，本院亦查無法定 證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據 資料，均具證據之適格。
二、認定事實所憑證據及理由
上揭事實，業據被告丁○○於偵查、本院準備程序及審理時 均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於偵查中之證述相符 ，復有LINE對話畫面、高鐵搭乘紀錄、臺鐵車票、被告使用 交友軟體Hornet、Scruff之簡介畫面、高雄榮民總醫院106 年12月29日高總管字第1063404937號函暨所附被告病歷資料 、高雄市政府衛生局107 年1 月5 日高市密衛疾管字第1073 0108700 號函暨所附被告就醫紀錄、衛生福利部疾病管制署 107 年1 月9 日疾管慢字第1060008980號函附卷可稽，足認 被告自白與事實相符，足以憑採。從而，本案事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條 第4 項授權中央主管機關即行政院衛生署（現已改制為衛生 福利部）參照世界衛生組織相關規定訂定該條例所指「危險 性行為」之範圍，而該署97年1 月10日所發布施行之「危險 性行為之範圍標準」第2 條明確規定，危險性行為之範圍， 指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造 成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。本案被告明知自己為人 類免疫缺乏之病毒感染者，竟對告訴人隱瞞上情並與其進行 未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，而未致傳 染於人，核被告所為，係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感 染者權益保障條例第21條第3 項、第1 項之傳染人類免疫缺 乏病毒未遂罪。被告於如附表所示之期間內，在雙方結識地 點及相同之被告或告訴人住處，接連以同一方式隱瞞而與告 訴人進行危險性行為，應係基於單一犯意決定，侵害同一告 訴人之身體健康法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念難以強行分開，以視為數個舉動之接續進行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪 。被告已著手於隱瞞感染致傳染於人犯行之實行，惟未生傳 染於人之結果，為未遂犯，依刑法第25條規定，按既遂犯之 刑減輕之。
㈡又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而人類免疫缺乏病 毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1 項之隱瞞感染 致傳染於人罪，其法定本刑為5 年以上12年以下有期徒刑， 同條第3 項之未遂犯，最低度刑雖得減輕至2 年6 月，然同 為本罪犯行之犯罪所生之危險或實害程度未必盡同，犯罪之 動機或目的亦屬有別。本案被告隱瞞自身為HIV 感染者，輕 忽傳染予告訴人之危險，所為固不足取，惟斟酌被告之HIV 病毒量經檢驗結果，於本案前之106 年3 月1 日、本案期間 之106 年11月1 日以及本案後之107 年2 月21日分別為「＜ 00 copies/ml（按即測不到病毒量）」、「20.4 copies/ml 」、「＜20 copies/ml」等情，有其病歷資料、就醫紀錄及 檢驗報告在卷可參；而依其上開病毒量，傳染HIV 之風險低 一情，復有上開高雄榮民總醫院函文可佐，足見被告有規則 服用抗病毒藥物並定期追蹤檢驗治療，依其病毒量在醫學上 傳染HIV 予他人之可能性確屬較低。是被告體內所存病毒量 不高，其犯行所生危險相較一般HIV 患者者之危險性行為而 言，顯然為低；再酌以被告因自認體內病毒量低，心存僥倖 致犯本案，此與出於惡意、目的性傳染HIV 於多數人、或以 迫誘手段實施犯罪，然因故而未生傳染結果之情節相較，被 告之犯罪情節亦較為輕微；且被告於本案司法調查期間始終 坦認犯行，於本院審理期間亦與告訴人達成和解並履行賠償 完畢，有本院和解筆錄及匯款單據附卷可佐，告訴人亦具狀 並當庭表示願意原諒被告，請求對被告從輕量刑，同意給予 緩刑等語（本院卷第54頁、64頁反面），堪信被告因心存僥 倖犯案，於犯後確已知所悔悟。綜衡被告整體犯罪情狀，本 院認縱科以依未遂犯減輕其刑後之最低刑度有期徒刑2 年6 月，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節 尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與上開未遂減 輕部分依法遞減之。
㈢爰審酌被告明知自身為HIV 感染者，竟忽視傳染他人之風險 ，接續與告訴人進行危險性行為，所為誠屬不該。惟念被告 始終坦承犯行，足見悔意，犯後態度良好；本案幸未發生傳 染結果，被告復與告訴人達成和解並履行賠償完畢，犯罪所 生損害稍有減輕；兼衡被告行為之動機、手段、自陳大學畢
業之智識程度、從事早餐店工作，無人需扶養之生活與經濟 狀況、尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參 ，素行良好、告訴人陳明願原諒被告，請求從輕量刑之意見 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣緩刑宣告
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告 前案紀錄表可按，足見素行非惡，其因一時思慮不周而犯本 罪，犯後始終坦承錯誤，復經告訴人表示原諒，同意給予被 告緩刑自新之機會，並酌以被告所陳：我以前太過心存僥倖 ，覺得自己做這些事情不會被發現或被記恨，但事實上不是 這樣，是真的會有人因為我的行為造成傷害或心理上的陰影 ，我承認以前沒有想過這件事情，發生這件事情以後，讓我 重新去審視自己的行為，加上我現在有一個穩定的伴侶，他 也知道我的身體狀況，他都有陪我一起過來，我會更加珍惜 他，也不會讓自己再犯這樣的錯誤等語（本院卷第64頁反面 ），信被告經此偵、審程序，當知所警惕，無再犯之虞，本 院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款規定諭知緩刑5 年，併依刑法第93條第1 項規定，諭 知緩刑期間付保護管束，確保被告知所惕儆，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳明呈
法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 許弘杰
附錄本案論罪科刑法條：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條：明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具
、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。
附表:
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│編│ 時 間 │地點 │ 危險性行為模式 │
│號│ │ │ │
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│1 │106 年8 月28│Hi-MAN│由告訴人甲○○（下稱告訴人）│
│ │日21時至23時│三溫暖│未戴保險套以生殖器進入被告藍│
│ │許 │ │○○（下稱被告）口腔內（下稱│
│ │ │ │口交），再由告訴人戴上保險套│
│ │ │ │以其生殖器進入被告肛門內（下│
│ │ │ │稱肛交）直至射精。 │
├─┼──────┼───┼──────────────┤
│2 │106 年10月6 │被告○│同上 │
│ │日14時至15時│○住處│ │
│ │許 │ │ │
├─┼──────┼───┼──────────────┤
│3 │106 年10月22│告訴人│由告訴人未戴保險套與被告口交│
│ │日23時至翌( │○○住│而未射精共2 次，再由告訴人戴│
│ │23) 日11時許│處 │上保險套後與被告肛交而射精共│
│ │ │ │2 次，另外1 次由告訴人戴上保│
│ │ │ │險套與被告肛交後，取下保險套│
│ │ │ │再與被告肛交直至射精。 │
├─┼──────┼───┼──────────────┤
│4 │106 年10月27│被告○│由甲○○未戴保險套與被告口交│
│ │日14時至15時│○住處│直至射精。 │
│ │許 │ │ │
├─┼──────┼───┼──────────────┤
│5 │106 年11月11│同上 │同上。 │
│ │日23時至24時│ │ │
│ │許 │ │ │
├─┼──────┼───┼──────────────┤
│6 │106 年11月12│同上 │同編號1。 │
│ │日14時至15時│ │ │
│ │許 │ │ │
└─┴──────┴───┴──────────────┘