臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度侵訴字第13號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 0000-000000A 真實姓名年籍詳卷
選任辯護人 趙家光律師
陳姿樺律師
被 告 0000-000000B 真實姓名年籍詳卷
選任辯護人 林鴻駿律師
黃明展律師
被 告 0000-000000C 真實姓名年籍詳卷
選任辯護人 侯捷翔律師
張賜龍律師
上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第22142 號），本院判決如下：
主 文
0000-000000A二人以上共同犯強制性交罪，處有期徒刑捌年陸月。
0000-000000B二人以上共同犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。0000-000000C二人以上共同犯強制性交罪，處有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、0000-000000A（民國81年生，為保護被害人身分不受揭露或 推知，真實姓名年籍詳卷，下稱A 男）、0000-000000B（82 年生，為保護被害人身分不受揭露或推知，真實姓名年籍詳 卷，下稱B 男）、0000-000000C（84年生，為保護被害人身 分不受揭露或推知，真實姓名年籍詳卷，下稱C 男），與代 號0000-000000 （86年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女） 均屬四親等旁系血親之表兄妹關係，具有家庭暴力防治法第 3 條第4 款所定之家庭成員關係。106 年11月間下旬某日， A 男、B 男、C 男（下稱A 男等3 人）與甲女等家族成員共 同在臺東出遊之際，三人共乘一車，A 男先前曾告知B 男其 有撫摸過C 男之妹胸部、下體等行為（此部分另由臺灣屏東 地方檢察署107 年度偵字第5783號偵辦中），B 男於言談中 遂提及105 年間家族出遊前往花蓮時，甲女飲酒後不醒人事 ，其與甲女同住一房，亦曾乘機撫摸甲女胸部等情（此部分 未經起訴，另由本院依職權告發），向A 男、C 男提議藉機 邀約甲女出遊外宿，以酒精使甲女陷入不能抗拒之情狀，對 甲女實施性交行為，A 男、C 男即出言附和，A 男等3 人遂 達成二人以上共同對甲女為強制性交之犯意聯絡。A 男等3 人謀議既定，即推由B 男先於同年11月26日21時許，使用通 訊軟體LINE，向甲女表示欲於同年12月5 日與A 男前去甲女
就讀大學之高雄找甲女及C 男共同出遊，並由A 男預訂旅館 四人房同住等語；A 男再於同年12月1 日15時許，透過通訊 軟體LINE，提醒甲女先前約定出遊事宜，並邀約甲女當日晚 上飲酒等語；C 男復於同年12月1 日17時許、同年12月4 日 17時許，透過通訊軟體LINE，再度確認甲女當日答應赴約， 並約定一同前往車站與A 男、B 男會合等語，A 男等3 人見 甲女答應一同外宿，B 男並於同年12月5 日下午向A 男、C 男表示事先購置保險套使用。
二、106 年12月5 日10時40分許，C 男依計畫與甲女一同前往車 站與A 男、B 男會合後，先前往址設高雄市○○區○○○路 000 號「西子灣大飯店」辦理住宿事宜，一行人於日間與友 人在高雄遊玩後，A 男等3 人與甲女、A 男之姊即共同返回 該飯店房間內共進晚餐，嗣於同日21時40分許，A 男之姊因 要返回住處，由A 男陪伴其姊下樓，C 男隨後下樓與A 男會 合，兩人共同前往附近便利商店，購買威士忌、紅酒、啤酒 、冰火（含伏特加）等酒精類飲料若干及保險套1 盒（含3 個）後，返回飯店房間。待甲女沐浴完畢，B 男即提議一同 遊玩撲克牌，輸者飲酒等語，甲女先表示不願飲酒，C 男惟 恐其等犯罪失敗，乃出言附和出來玩就是要喝酒等語，甲女 為免拂逆眾人遊興，遂答應與B 男及C 男一同遊玩撲克牌， A 男則與沐浴完畢後加入牌局，A 男等3 人為達使甲女大量 飲用酒類之目的，更於玩牌時作弊，彼此串通使甲女輸牌， 甲女因此飲用大量酒精類飲料，A 男等3 人則幾未飲酒，- 女終究不勝酒力，昏沉欲睡，陷入難以抗拒之酒醉狀態。A 男等3 人見事機成熟，即將房內電燈熄滅，假意休息，推由 B 男與甲女共躺一床，A 男與C 男則在另一床鋪見機行事。 翌（6 ）日1 時許，B 男先隔著衣物撫摸甲女胸部，在旁之 A 男見甲女並無反應，即下床與B 男一同褪去甲女上衣及內 衣，C 男見狀亦下床，A 男等3 人即一同撫摸甲女胸部，B 男並以口吸吮甲女胸部，A 男及C 男再褪去甲女外褲及內褲 ，惟甲女適值生理期，A 男及C 男先將甲女外褲及內褲先行 穿回，A 男即向B 男、C 男表示，倘要與甲女進行性交，須 在甲女身體下鋪設浴巾，A 男等3 人即合力移動甲女身體至 浴巾上面，使A 女呈現側身俯臥之姿勢，因B 男表示其不敢 見血等語，先推由A 男向C 男取得保險套1 個套上自己生殖 器後，以生殖器插入甲女生殖器之方式，開始對甲女實施性 交行為，此際，甲女驚覺生殖器遭異物插入，即以「不要」 等語，出聲制止A 男，並欲起身反抗，A 男即以徒手抓住- 女雙手之方式，壓制甲女之反抗，甲女復受酒精影響而昏沉 睡去，陷入不能抗拒之狀態，C 男在旁等待A 男射精後，亦
使用保險套1 個套上自己之生殖器，以生殖器插入甲女生殖 器直至射精之方式，兩人接連對甲女實施強制性交，B 男則 在旁觀看A 男、C 男對甲女強制性交，A 男、B 男復趁C 男 對甲女強制性交時，持手機拍攝兩人性交畫面（妨害秘密部 分，均未據告訴），A 男等3 人對甲女強制性交完畢後，即 一同進入浴室盥洗，並由A 男、C 男擦拭甲女下體、清理沾 染血跡床鋪後，各自返回原先之床鋪睡覺。嗣甲女於同年12 月6 日4 時許清醒後，先將A 男手機內拍攝之性交照片刪除 ，並取走A 男等3 人手機，隨即前往飯店櫃檯，請求櫃檯人 員報警處理，員警到場後，當場在上開房間內，扣得已使用 保險套2 個、未使用保險套1 個等物，因而查悉上情。三、案經甲女訴由高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄 地方檢察署（更名前為臺灣高雄地方法院檢察署，下同）檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被害人之保護措施
按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示 之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊；前述所定其他足資識別被害 人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬 姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料 ，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項、性侵害 犯罪防治法施行細則第6 條分別定有明文。本件被告A 男等 3 人被訴刑法第222 條第1 項第1 款之二人以上犯強制性交 罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而被告A 男 等3 人與告訴人甲女均具有四親等旁系血親之表兄妹關係， 因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰 依上開規定，對於被告A 男等3 人及甲女之真實年籍姓名均 予以隱匿（詳卷內彌封袋），以保護被害人之身分。二、證據能力之判斷
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又被告以外之人於偵查 中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有 不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方
得依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定作為證據。惟被害 人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具 結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之 陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具 有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中 未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之 陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所 為之陳述，倘與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」 時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，亦得例外認為有證據能力。查 證人即共同被告A 男於警詢及偵查中未經具結中之陳述，對 於被告B 男、C 男而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述 ，然本院審酌被告A 男於警詢、偵查中所為之陳述與審判中 不符，且被告A 男於偵查中先坦承犯罪，事後被告A 男等3 人又均係否認犯罪（詳後述），而依上述筆錄觀察，員警及 檢察官於詢問時係採取一問一答方式，並無違法不當訊問之 情事，其於本院審理中，亦表示先前警詢、偵訊中所為陳述 係出於自由意識，並無遭受不正訊問等語（見本院107 年度 侵訴字第13號卷一〈下稱院一卷〉第20頁），則其於警詢、 偵查中所為之陳述，與案發時間較為相近，對於案情之記憶 自較為深刻，且未與被告B 男、C 男同庭接受訊問，就相關 案情之敘述亦較少顧慮，復無其他妨害證人陳述任意性之情 事，應認其信用性已獲得確切保障，且為證明本件犯罪事實 存否所必要，依上述規定，被告A 男於警詢、偵查中未經具 結之陳述，自得作為證據，被告B 男、C 男及其等辯護人主 張被告A 男前揭證述欠缺證據能力，並不可採。 ㈡按被害人於審判中，因性侵害致身心創傷無法陳述，或到庭 後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第17條第1 款、第 2 款定有明文。考其立法理由，係性侵害犯罪之被害人與被 告或其他證人之性質不同，幾無發生逼供或違反其意願迫其 陳述情事之可能，為避免被害人必須於詢問或偵訊過程中多 次重複陳述，而受到二度傷害。查證人即告訴人甲女於警詢 中之陳述，係採取一問一答方式，並無違法不當訊問之情事 ，其於本院審理中復到庭證稱：我現在沒有印象了，我很想 快點忘記這件事，之前警局及地檢署製作筆錄時，均係出於 我的自由意志，沒有遭受強迫等語（見本院107 年度侵訴字 第13號卷二〈下稱院二卷〉第87頁），則其先前警詢中所為
之陳述，與案發時間較為相近，對於案情之記憶自較為深刻 ，亦無其他妨害證人陳述任意性之情事，應認其信用性已獲 得確切保障，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依上述規 定，甲女於警詢之陳述，自得作為證據，被告A 男等3 人及 其等辯護人主張甲女前揭證述欠缺證據能力，並不可採。至 被告B 男及其辯護人雖另主張甲女於偵查中未經具結之陳述 無證據能力，然甲女於偵查中所為之證述，均經依法具結， 並無未經具結之情事，其於審判中復到庭作證，賦予被告A 男等3 人及其等辯護人進行詰問之機會，保障被告對質詰問 權，踐行合法調查證據程序，併此指明。
㈢除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項 證據，均經檢察官、被告A 男等3 人及其等辯護人於本院審 理中明示同意有證據能力（見院一卷第87頁、院二卷第5 、 67〈反面〉頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條 件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據 使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告A 男等3 人固坦認有於前揭時、地，未得甲女同意 ，撫摸、吸吮甲女胸部，A 男、C 男亦有對甲女實施性交行 為等情，惟矢口否認有何二人以上共同強制性交犯行，均辯 稱：我們事先沒有謀議要對甲女強制性交，只是分別乘機性 交、猥褻云云。經查：
㈠本件案發經過
被告A 男等3 人與甲女為表兄妹關係。被告B 男於106 年11 月26日21時許，使用通訊軟體LINE，向甲女表示欲於同年12 月5 日與被告A 男前去甲女就讀大學之高雄找甲女及被告C 男共同出遊，並由被告A 男預訂旅館四人房同住等語；被告 A 男再於同年12月1 日15時許，透過通訊軟體LINE，提醒- 女先前約定出遊事宜，並邀約甲女當日晚上飲酒等語；被告 C 男復於同年12月1 日17時許、同年12月4 日17時許，透過 通訊軟體LINE，再度確認甲女當日答應赴約，並約定一同前 往車站與被告A 男、B 男會合等語。同年12月5 日10時40分 許，被告C 男依計畫與甲女一同前往車站與被告A 男、B 男 會合後，先前往「西子灣大飯店」辦理住宿事宜，於日間與 友人在高雄遊玩後，被告A 男等3 人與甲女、A 男之姊即共 同返回該飯店房間內共進晚餐，嗣於同日21時40分許，A 男 之姊因要返回住處，由被告A 男陪伴其姊下樓，被告C 男隨 後下樓與被告A 男會合，兩人共同前往附近便利商店，購買 威士忌、紅酒、啤酒、冰火（含伏特加）等酒精類飲料若干
及保險套3 個後，返回飯店房間。待甲女沐浴完畢，被告B 男即提議一同遊玩撲克牌，輸者飲酒等語，甲女遂答應與被 告B 男、C 男一同玩牌喝酒，被告A 男則與沐浴完畢後加入 牌局，甲女因此飲用大量酒精類飲料，終究不勝酒力，昏沉 欲睡，陷入不能抗拒之狀態。被告A 男等3 人即將房內電燈 熄滅休息，由被告B 男與甲女共躺一床，被告A 男、C 男則 在另一床鋪。翌（6 ）日1 時許，被告B 男先隔著衣物撫摸 甲女胸部，在旁之被告A 男見甲女並無反應，即下床與被告 B 男一同褪去甲女上衣及內衣，被告C 男見狀亦下床，被告 A 男等3 人即一同撫摸甲女胸部，被告B 男並以口吸吮甲女 胸部，被告A 男、C 男再褪去甲女外褲及內褲，惟甲女適值 生理期，被告A 男、C 男先將甲女外褲及內褲先行穿回，被 告A 男即向B 男、C 男表示，倘要與甲女進行性交，須在- 女身體下鋪設浴巾，被告A 男、C 男即合力移動甲女身體至 浴巾上面，使甲女呈現側身俯臥之姿勢，先由被告A 男向被 告C 男取得保險套1 個套上自己生殖器後，以生殖器插入- 女生殖器之方式，開始對甲女實施性交行為，被告C 男在旁 等待被告A 男射精後，亦使用保險套1 個套上自己之生殖器 ，以生殖器插入甲女生殖器之方式直至射精，兩人接連對- 女實施強制性交，被告B 男則在旁持觀看被告A 男、C 男對 甲女強制性交被告，A 男、B 男復趁被告C 男對甲女強制性 交時，持手機拍攝兩人性交畫面，被告A 男等3 人對甲女強 制性交完畢後，即一同進入浴室盥洗，並由被告A 男、C 男 擦拭甲女下體、清理沾染血跡床鋪後，各自返回原先之床鋪 睡覺。嗣甲女於同年12月6 日4 時許清醒後，先將被告A 男 手機內拍攝之性交照片刪除，並取走被告A 男等3 人手機， 隨即前往飯店櫃檯，請求櫃檯人員報警處理，員警到場後， 當場在上開房間內，扣得已使用保險套2 個、未使用保險套 1 個、等物，業據被告A 男等3 人於警詢、偵訊及本院審理 時坦承不諱（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一 分偵字第10674406700 號卷〈下稱警卷〉第9-12、14-17 、 18-22 頁、臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第22142 號卷〈下稱偵卷〉第10-14 、17-21 、24-28 、39-40 、45 -46 、49-50 、79-80 、82-83 、86-87 頁、本院106 年度 聲羈字第556 號卷〈下稱聲羈卷〉第7-9 、11-13 、14-16 頁、本院107 年度偵聲字第28號卷〈下稱偵聲卷〉第9-11頁 〉、院一卷第19-20 、24-25 、29-30 、86頁、院二卷第4 〈反面〉、102 〈反面〉-104頁），且經證人即告訴人甲女 、證人即共同被告A 男等3 人於警詢、偵查及本院審理時； 證人吳柏億（西子灣大飯店櫃檯員工）於警詢時分別證述明
確（見警卷第3-7 、9-12、14-17 、18-22 頁、偵卷第3-6 、10-14 、17-21 、24-28 、39-40 、45-46 、49-50 、79 -80 、82-83 、86-87 、91頁、院二卷第6-19、20-34 、34 〈反面〉-43 頁），並有被告A 男等3 人及甲女真實姓名對 照表暨三親等查詢資料、西子灣大飯店監視錄影光碟、通訊 軟體LINE對話紀錄、便利商店監視錄影光碟翻拍照片、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、對話錄音光碟暨譯文、高雄市政府警察 局三民第一分局106 年12月6 日扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品照片、扣押物品清單、現場照片、呼氣酒精濃度 測試紀錄表、呼氣酒精測試器檢定合格證書、高雄市立大同 醫院及財團法人高雄醫學大學附設中和紀念醫院106 年12月 6 日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書暨驗傷光碟、高雄市政 府警察局106 年12月6 日刑案現場勘查採證物品清單、內政 部警政署刑事警察局107 年1 月22日、107 年3 月19日鑑定 書等在卷可稽（見警卷23、24-39 頁、偵卷第52、55-56 、 58、65-68 、72、94-95 頁、卷內彌封袋），此部分之事實 ，自堪先予認定。
㈡被告A 男等3 人客觀上有二人以上共同對甲女為強制性交之 行為分擔：
1.被告A 男等3 人共同邀約甲女外宿、玩牌飲酒，於甲女酒醉 之際，未得甲女同意，褪去甲女衣物，在甲女不能抗拒之情 狀，撫摸、吸吮其胸部，並由被告A 男、C 男對其實施性交 行為等情，均已如前述；而刑法強制性交罪與乘機性交罪， 其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原 因如何造成，為其判斷標準，如被害人不能抗拒之原因，為 犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒 之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害 人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機予 以性交者，則論以乘機性交罪（最高法院71年台上字第1562 號判例意旨參照）。是此部分之爭點厥為，甲女陷入不能抗 拒之原因為何。
2.證人即告訴人甲女於警詢、偵訊、本院審理時均證稱：106 年12月5 日晚上我洗完澡在房間有看到一袋酒，B 男就提議 說要玩牌喝酒，我說我不要喝，C 男說這樣很掃興，出來玩 就是要喝酒啊，我們就開始玩牌，A 男洗完澡後也加入，A 男等3 人於過程中刻意作弊要讓我輸，叫我一直喝酒，我有 看到A 男跟B 男在打暗號，過程中我有表示說不要玩牌、喝 酒，但是A 男等3 人就是很強烈地邀約我，我大概喝了半瓶 紅酒、一瓶啤酒、半瓶冰火、幾口威士忌，當天我喝最多， 我後來喝醉了就去睡覺，睡到一半，突然感覺有人用生殖器
插入我的生殖器內，也有聽到相機拍照的聲音，我才驚覺褲 子已經被脫下，當時我的姿勢是朝左側躺，我有喊叫「不要 」，也有反抗，要把身體扭動轉回正面掙扎，但是對方把我 上臂、肩膀抓著，將我控制在側躺的姿勢，持續對我性侵， 後來那個人站起來，換一個人對我性侵，我也知道對面有人 側躺在另一張床看著我被性侵，我沒有甚麼力氣，之後就沒 什麼意識等語（見警卷第4 〈反面〉-6頁、偵卷第4-5 頁、 院二卷第81-84 頁），核與證人即共同被告A 男於警詢、偵 訊、本院審理時證稱：之前我和B 男、C 男去看夜景時，B 男有提議要把甲女灌醉性侵她，106 年12月5 日玩牌喝酒的 時候，我們有趁甲女去上廁所時，講好串通故意讓甲女輸， 後來把甲女褲子脫掉，B 男說他不敢見血，我就叫C 男把保 險套給我，和甲女發生性行為時，甲女是側躺著，我手放在 甲女身上還是床上，甲女有翻身，我用雙手把甲女推回去原 來的姿勢等語相符（見警卷第10-12 頁、偵卷第13-14 頁、 院二卷第19〈反面〉頁），並有甲女當日驗傷照片所示之左 上臂後側紅腫傷勢及呼氣酒精濃度測試之結果為0.16mg/l等 事證相符（見卷內彌封袋），是證人即告訴人甲女前後指述 內容一致，並無瑕疵可指，復有證人即共同被告-男證述、 驗傷照片、呼氣酒精濃度測試表等客觀事證可資補強，應認 證人即告訴人甲女前揭證述，具有高度之憑信性。 3.參以證人即告訴人甲女於警詢、偵查及本院審理時陳稱：A 男等3 人都是我的表哥，我們從小就認識了，並沒有仇恨， 我國中搬回去臺東住，旁邊是阿嬤家跟表哥家，案發後我母 親還有A 男、B 男的母親都有打很多通電話給我，阿嬤也有 跟我講，拜託我原諒A 男等3 人，說阿公阿嬤都老了，不要 造成A 男等3 人有案底，事情回家再說，叫我要順著她們的 意思作，幫A 男等3 人講好話等語（見警卷第5 〈反面〉頁 、偵卷第6 、91頁、院二卷第87〈反面〉頁、卷內彌封袋） ，顯見告訴人甲女與被告A 男等3 人及其家族成員，為具有 高度親密性之大家庭，彼此甚為熟稔，甲女之母親、阿姨、 阿嬤等親近家屬，均不願甲女對被告A 男等3 人提出告訴， 甲女雖具有被害人身分，然被告A 男等3 人既已坦承有對- 女實施猥褻、性交等行為，甲女與被告A 男等3 人又全無仇 隙，對於本件案發之過程，並無必要刻意設詞誣陷之必要， 應認證人即告訴人甲女亦無構陷被告A 男等3 人之動機。 4.證人即共同被告A 男於本院審理時雖改口證稱：當天我們沒 有故意串通讓甲女輸，或許是醜一（即犯規）時有讓甲女斟 酌喝一下，甲女沒有說過不想喝酒，我還有叫甲女不要再喝 酒，後來我對甲女性侵時，甲女都沒有講話，也沒有移動等
語（見院二卷第11、18-19 頁）；證人即共同被告B 男於本 院審理時亦證稱：當天我們只是玩牌比輸贏喝酒，是甲女自 己要一起玩，沒有人強迫甲女喝酒，甲女輸了也沒有說不要 喝酒，還有人勸甲女不要喝酒，甲女被A 男性侵時，並沒有 出聲，我也沒有看到甲女反抗等語（見院二卷第30〈反面〉 -33 頁）；證人即共同被告C 男於偵訊及本院審理時亦證稱 ：我們玩牌沒有故意串通要讓甲女輸牌多喝酒，如果甲女輸 了，有可以改做運動之類的，不一定要喝酒，甲女還有自己 說要喝威士忌，我要性侵甲女的時候，還有先搖一下甲女， 看甲女沒有反應我才敢上去等語（見偵卷第82頁、院二卷第 37-38 、41〈反面〉-42 頁）。然證人即共同被告A 男為本 案之共同被告，且為實際上對甲女實施性交行為之人，犯罪 情節並無較被告B 男、C 男輕微，衡情無虛構事實自陷不利 之理，而被告A 男於本案偵查階段先坦承犯行（見偵聲卷第 9 頁），嗣於本院審理時又否認犯行，則其於本院審理時所 為之證述，是否與事實相符，已不無疑問；再者，證人即告 訴人甲女於本院審理時已明白證稱：我們玩牌沒有醜一要喝 酒的，我喝酒都是因為玩牌輸了，完全沒有自己主動要喝的 ，我有表示過我不要玩牌或不要喝酒，A 男他們強烈邀約我 加入，我被性侵的時候有要轉回正面，被對方用手抓住上臂 ，雙手都被抓住，讓我無法掙扎等語（見院二卷第81-84 頁 ）；而被告A 男等3 人及甲女於106 年12月6 日6 時許，一 同接受呼氣酒精濃度測試，其中甲女呼氣酒精濃度為0.16mg /l，而被告A 男等3 人呼氣酒精濃度均為0 等情，有卷附呼 氣酒精濃度測試紀錄表可憑（見卷內彌封袋），顯見證人- 女於同年12月5 日晚間確實有飲用大量酒類，被告A 男等3 人則幾無飲用酒類，益徵被告A 男等3 人確有刻意使甲女飲 用大量酒類，使其陷入酒醉難以抗拒之情狀，並由被告A 男 施用強制力至使甲女不能抗拒甚明。辯護人主張甲女係自願 喝酒陷於不能抗拒之狀態，顯與客觀事實不符，並不可採。 5.辯護人雖以證人吳柏億（即西子灣大飯店櫃台人員）於警詢 時證稱：106 年12月5 日晚上11時許，A 男、C 男有下來移 車，身上酒味很重，臉色潮紅等語（見卷內彌封袋），主張 依酒精濃度殘留數值推算，被告A 男等3 人於同年12月5 日 晚間並非完全未飲用酒類等語，為被告置辯。然甲女於同年 12月6 日6 時許酒精濃度測試結果顯較被告A 男等3 人為高 ，此為客觀之事實，證人即告訴人甲女於偵訊、本院審理時 亦已明白證稱：當天我確定是我喝最多，A 男等3 人都只有 喝一點點，我們是輸了才喝，基本上都是A 男等3 人都一直 贏等語（見偵卷第91頁、院二卷第81頁）；參以證人吳柏億
（即西子灣大飯店櫃台人員）於警詢時亦證稱：A 男與C 男 走路步伐都還可以，言談中也沒有發現嚴重酒醉等語（見卷 內彌封袋），應認被告A 男等3 人於同年12月5 日晚間雖有 飲用酒類，但數量應非甚多，甲女確為當日飲用最多酒類之 人無疑，此與本院前揭認定之事實，並無相悖；尤以被告A 男等3 人既係藉由玩牌輸酒之方式，使甲女陷入酒醉難以抗 拒之狀態，衡諸常情，倘其等於勸誘甲女飲酒之過程，自己 反而完全不飲用酒類，反有使甲女心生戒備之可能，自不得 以其等當下亦有飲用少量酒類，作為有利被告之認定。 6.辯護人雖再以證人即告訴人甲女於本院審理時證稱：當時我 面向左邊側躺等語（見院二卷第84頁），主張甲女當時既係 朝左側躺，左臂必遭自己身體壓住，A 男並無從抓住其左臂 造成上開傷勢等語，為被告置辯。然證人即告訴人甲女於本 院審理時已明白證稱：當時我左臂並沒有被我身體壓著，左 右手都被抓住等語（見院二卷第84〈反面〉頁）；參以證人 即共同被告A 男亦證稱：當時我蹲著從後面和甲女發生性行 為，手放在甲女身上還是床上，甲女要翻身，我有用手推- 女等語（見警卷第10〈反面〉、13頁、院二卷第19〈反面〉 頁）；證人即共同被告B 男、C 男均證稱：A 男把甲女喬成 半俯趴的樣子，蹲在床上跨過甲女身體等語（見警卷第16、 20頁），堪認案發當時甲女為半俯臥之姿態，被告A 男則係 蹲踞在甲女後方，依一般經驗法則，被告A 男並無不能抓住 甲女左臂之情事，辯護人前揭辯解，並不可採。 7.綜上所述，106 年12月5 日晚間被告B 男提議玩牌飲酒後， 甲女確有先表示不願喝酒，被告C 男惟恐其等犯罪失敗，乃 出言附和出來玩就是要喝酒等語，甲女為免拂逆眾人遊興， 遂答應一同遊玩，而被告A 男等3 人為達使甲女大量飲用酒 類之目的，更於玩牌時作弊，彼此串通使甲女輸牌，被告A 男等3 人則幾未飲酒，甲女終究不勝酒力，陷於酒醉難以抗 拒之狀態，而被告A 男於同年12月6 日凌晨對甲女實施性交 行為之際，甲女驚覺生殖器遭異物插入，即以「不要」等語 ，出聲制止被告A 男，並欲起身反抗，被告A 男即以徒手抓 住甲女雙手之方式，壓制甲女之反抗，甲女復受酒精影響而 昏沉睡去，足認甲女於案發當時陷入不能抗拒之原因，係因 被告A 男等3 人刻意使其飲用大量酒類，藉由降低其意識能 力，使其陷入難以劇烈反抗之酒醉狀態，再由被告A 男於實 施性交行為之際，以強制力壓制甲女之意願，至使甲女不能 抗拒，續由被告C 男對甲女實施強制性交行為，其等客觀上 有二人以上共同強制性交之行為分擔，已堪認定。 ㈢被告A 男等3 人主觀上有二人以上共同對甲女為強制性交之
犯意聯絡：
1.被告A 男等3 人客觀上有藉由使甲女陷入酒醉難以抗拒之狀 態，並實施強制力，由被告A 男、C 男以生殖器進入甲女生 殖器，二人以上共同對甲女為強制性交之行為分擔，已如前 述；而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為 之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與 ，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯之意思 聯絡，並不限於事前有所協議，倘於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立 ，而表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致，亦無不可（最高法院32年上字第1905號、34年上字 第862 號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例 意旨參照）。至於行為人主觀上與其他共犯有無犯意之聯絡 ，隱藏於行為者內心之中，自須從行為人之外在表徵及其行 為時之客觀具體情狀一一檢視詳審細究而判斷之。 2.證人即共同被告A 男於警詢、偵訊及本院審理時證稱：先前 我曾用手直接摸C 男之妹胸部跟下體，我有跟B 男提過這件 事，案發前我和B 男、C 男去看夜景時，B 男提議要把甲女 灌醉性侵，B 男說之前去花蓮時甲女喝醉，有對她猥褻都不 會動，我跟C 男也有在那邊講等語（見警卷第11頁、偵卷第 14、40、79〈反面〉頁、院二卷第8 〈反面〉頁，核與證人 即共同被告B 男於警詢及本院審理時證稱：我於105 年跟- 女去花蓮住的時候，甲女有喝醉，我有乘機撫摸過甲女胸部 ，案發前幾天我有跟A 男、C 男一起去臺東看夜景，我們三 個人坐同一部車等語（見警卷第16〈反面〉頁、院二卷第20 〈反面〉-21 頁）；證人即共同被告C 男於本院審理時證稱 ：案發前大約11月後半段時，我有跟A 男、C 男一起去臺東 看夜景，我們三個人坐同一部車等語相符（見院二卷第35頁 ）；證人即告訴人甲女於警詢、本院審理時亦證稱：C 男的 妹妹之前有跟我提過A 男會摸她的胸部跟下體，之前我有跟 A 男等3 人一起去花蓮玩過夜，我當時也有喝醉，B 男有照 顧我，有點毛手毛腳等語（見警卷第7 頁、院二卷第88〈反 面〉頁），是被告A 男等3 人曾於106 年11月下旬某日共乘 一車在臺東出遊，而被告A 男先前有撫摸過被告C 男之妹胸 部與下體，被告B 男亦有於105 年間在花蓮出遊時，乘甲女 酒醉不醒人事後撫摸其胸部，先堪認定。
3.證人即共同被告A 男於本院審理時雖先改口證稱：我們三人 去看夜景那次是有聊到甲女酒後不醒人事，可以乘機觸摸- 女，但是我們只是在開玩笑，都不當一回事，後來也都沒有
下文了等語（見院二卷第7 〈反面〉-9頁）；又改稱：我沒 有聽過B 男說過甲女喝完酒會不醒人事等語（見院二卷第8 頁）；再改稱：B 男是在花蓮當天做完還是過幾天跟我提到 等語（見院二卷第8 〈反面〉頁）；而證人即共同被告B 男 於偵查、本院審理時亦證稱：案發前我們沒有約好要一起性 侵甲女，我也沒有跟A 男說過我之前在花蓮摸過甲女胸部等 語（見偵卷第20、45、86頁、院二卷第21頁）；證人即共同 被告C 男於偵查、本院審理時則證稱：我沒有跟A 男、B 男 一起謀議要性侵甲女，也沒有聽過甲女酒醉會不醒人事，或 者B 男趁甲女酒醉時摸胸部的事情等語（見偵卷第50頁、院 二卷第35〈反面〉-36 頁）。然依常理，被告A 男、C 男前 揭撫摸C 男之妹及甲女胸部、下體等行為，均屬甚為隱密之 性侵害犯罪，具有高度隱密特殊性，此項特殊事實，僅參與 犯罪之人所得體驗，而凡人皆知犯罪應接受法律之追訴與處 罰，人亦有趨吉避凶之本性，一般心智正常之人，若確無實 施犯罪，又無替他人頂罪或隱含其他目的之情形，實不致在 其自由意志之下任意向他人自白犯罪，無端虛構犯罪事實之 理；參以證人即告訴人甲女於本院審理時亦證稱：B 男對我 毛手毛腳這件事，我沒有跟A 男、C 男說過等語（見院二卷 第88〈反面〉頁），應認證人即共同被告A 男前揭不利被告 證述之內容，揭露高度行為之秘密性，顯較證人即共同被告 A 男等3 人事後翻異之證詞，具有更高度之憑信性。 4.再者，證人即共同被告A 男於警詢、偵訊及本院審理時證稱 ：106 年12月5 日下午，我們3 人在閒聊，B 男說如果要就 要戴保險套，意思是到時候晚上如果酒醉怎麼了，怕真的出 事，還是要戴保險套，後來我跟C 男去便利商店買酒時，C 男去拿保險套來結帳，我就付錢了等語（見警卷第11頁、偵 卷第11頁、院二卷第10〈反面〉頁），核與證人即共同被告 C 男於警詢、偵訊及本院審理時證稱：保險套是我跟A 男於 同年12月5 日天去便利商店買酒時，我在架上拿的，交給A 男結帳等語相符（見警卷第19頁、偵卷第25頁、院二卷第36 頁）；而被告A 男、B 男於同年12月5 日案發前曾共同至便 利商店購買保險套3 個，先由被告B 男至貨架上拿取保險套 ，交由被告A 男在櫃檯結帳，被告A 男神色自若，並無異狀 ，被告B 男旋即將保險套放入身上衣物之口袋，攜帶回旅館 房間等情，亦有便利商店監視錄影光碟翻拍照片在卷可稽（ 見卷內彌封袋），佐以被告A 男、C 男於同年12月6 日確實 即使用前述購得之保險套對甲女實施性交行為，現場並扣得 前述已使用、未使用之保險套合計3 個，有卷附高雄市政府 警察局三民第一分局106 年12月6 日扣押筆錄、扣押物品目
錄表、扣押物品照片、扣押物品清單、現場照片可憑（見卷 內彌封袋），此為不爭之事實，而保險套之作用係供套入男 性生殖器後於性交過程使用，乃被告A 男等3 人前已謀議藉 由酒精使甲女陷入酒醉狀態後對其性侵，被告B 男於同年12 月5 日更提議購買保險套以供當晚使用，被告A 男、C 男復 趁甲女在飯店房間沐浴之際，購買與其等人數相符之保險套 數量，由被告C 男將保險套遮掩攜回飯店房間後，被告A 男 、C 男即於同年12月6 日性侵甲女之際使用上開保險套，已 足認被告A 男等3 人確有事先謀議以生殖器接合之方式，共 同對甲女強制性交。
5.復依本件案發情節以觀，106 年12月5 日甲女不勝酒力後， 被告B 男與甲女共躺一床，即先隔著衣物撫摸甲女胸部，被 告A 男、B 男再一同褪去甲女上衣及內衣，被告A 男等3 人 即一同撫摸、吸吮甲女胸部，被告A 男、C 男再一同褪去- 女外褲及內褲，復合力移動甲女身體至浴巾上面，乃被告A 男開始對甲女實施性交行為前，更係向被告C 男取得保險套 套上自己生殖器，被告C 男並係在旁等待被告A 男射精後， 隨即接連對甲女實施性交性為，而被告B 男則在旁觀看被告 A 男、C 男對甲女強制性交，被告A 男、B 男復趁被告C 男 對甲女強制性交時，持手機拍攝兩人性交畫面，事後被告A