返還代墊款
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重再字,107年度,1號
KSHV,107,重再,1,20180815,1

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臺灣高等法院高雄分院民事判決     107年度重再字第1號
再審原告  唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 陳明漢
訴訟代理人 王乃民律師
再審被告  國泰建設股份有限公司
法定代理人 張清櫆
訴訟代理人 賴盛星律師
上列當事人間返還代墊款事件,再審原告對於中華民國105年1月
20日本院104年度重上字第15號確定判決提起再審,經本院於107
年8月1日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按當事人對第二審判決已提起上訴,並經第三審法院以第二 審法院之判決認事用法均無不當,而維持第二審法院之判決 者,當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴,僅得 對第三審法院之判決為之等語,係指該事件經第三審法院為 實體判決(上訴有無理由之判決)而言,並不包括因上訴不 合法以裁定駁回上訴之情形(最高法院民國84年度台抗字第 609號裁判足參)。又按確定判決有民事訴訟法第496條第1 項各款所列情形之一者,當事人得以再審之訴對之聲明不服 ,但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者, 不在此限,固為同條但書所明定。惟該但書之規定,係以當 事人已依上訴主張其事由,則其事由已受上級法院審判,為 訴訟經濟計,乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如 其上訴係因不合法而被駁回者,因未受上級法院實體審判, 自無不許其以相同事由提起再審之訴之理(最高法院92年度 台上字第2153號裁判參照)。再審原告就本院104年度重上 字第15號判決(下稱原確定判決)提起上訴,經最高法院以 106年度台上字第2066號認其未合法表明上訴理由,以上訴 不合法裁定駁回,此有上開裁定在卷可憑(本院卷第24頁至 第25頁)。現再審原告就原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款之事由再提起再審之訴,揆諸前開說明,自應由 本院管轄,先予敘明。
二、再審原告主張:原確定判決認系爭買賣契約無合意約定營業 稅應由再審被告負擔,故依加值型及非加值型營業稅法(下 稱營業稅法)之規定,應由再審原告負擔。惟依營業稅法第 2條、第14條、第15條及大法官釋字第688號解釋理由,營業 稅實際負擔者為買受人,原確定判決認應由再審原告負擔有



違上開規定及解釋。又兩造均主張系爭買賣契約之價金並未 包含容積移轉所衍生之營業稅,然原確定判決認定系爭土地 買賣契約之買賣價金內含營業稅,顯違反民事訴訟法第279 條第1項及最高法院18年上字第2836號、19年上字第2165號 、26年上字第805號判例意旨。另系爭契約第6條約定「一切 費用」及「一切相關費用」由再審被告負擔,足認係以概括 條款約定費用之負擔,依文義、目的解釋及參考交易慣例, 稅賦之概念應已包含在上開約定中。是系爭契約文字業已表 示兩造真意,原確定判決反捨文字更為曲解,顯違反民法第 98條規定及最高法院17年上字第1118號、19年上字第58號、 19年上字第28號判例。是原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之情事。再者,系爭契約 約定之買賣價金為新台幣(下同)1,552,071,561元,再審 原告分別於100年5月19日、同年11月10日開立2紙電子計算 機專用銷貨發票予再審被告,依上開2紙發票內容記載,「 營業稅欄位」記載為「免稅」、「00」,顯見兩造當時約定 之土地買賣價金,並不包含容積權利移轉買賣之營業稅。原 確定判決依營業稅法第32條第2項規定,及考量一般社會之 理性客觀認知,認系爭土地之價格理應已包含營業稅在內, 顯未及斟酌再審原告發現之上開證物,原確定判決如經斟酌 之,再審原告將可受較有利之判決,故有民事訴訟法第496 條第1項第13款之再審事由。綜上,原確定判決有民事訴訟 法第496條第1項第1款、第13款之再審事由。爰依法提起再 審之訴,聲明:㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分,再審被告應給付再審原告44,297,321元, 及自102年10月30日起算之法定遲延利息。三、再審被告辯稱:再審原告就原確定判決解釋系爭契約第6條 有無錯誤一情,已於上訴第三審時提出,業經最高法院認係 就原審取捨證據、認定事實及解釋契約所為論斷,故不合於 民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。再審原告另主 張原確定判決有違反民事訴訟法第279條第1項規定、營業稅 法第14條、第15條及最高法院18年上字第2836號、19年上字 第2165號、26年上字第805號、17年上字第1118號、19年上 字第58號、19年上字第28號等判例意旨,惟上開主張顯係再 審原告收受原確定判決時即得知悉之事項,再審原告於上訴 第三審時既未主張,自不得再以上開事由,提起再審之訴。 況依營業稅法規定,營業稅本應由銷售貨物之營業人負責繳 納,兩造就辦理容積移轉應繳納之營業稅既未預見,系爭買 賣契約又未明文約定,則依上開營業稅法之規定,原確定判 決認應由再審原告負擔,並未違反原確定判決不爭執事項第



四項,且未違反民事訴訟法第279條第1項及最高法院18年上 字第2836號、19年上字第2165號、26年上字第805號判例意 旨。再者,兩造於立約當時之真意既不知容積移轉將有營業 稅之負擔,於解釋買賣契約第6條約定之真意,自不得逾越 上開約定之真意範圍,以記載有辦理所有權移轉或容積移轉 之一切費用等語,即謂已包含營業稅。原確定判決認定,自 無違反民法第98條規定、最高法院17年上字第1118號、19年 上字第58號、19年上字第28號判例之情事。再審原告復稱原 確定判決解釋系爭契約違反交易慣例等語,姑不論該交易慣 例是否確實存在,亦顯非民事訴訟法第496條第1項第1款「 適用法規顯有錯誤」之範圍。至再審原告所提2紙發票,顯 在前訴訟程序中即已存在,且再審原告於前審所提財政部高 雄國稅局裁處書之違章事實中,載「受處分人於100年05月 19日及同年11月10日開立統一發票字軌號碼JF00000000及 XT00000000等2張」等語,足證該2紙發票顯為再審原告於前 訴訟程序中即已知悉存在,且無不能提出使用之情事,則再 審原告明知該發票存在,怠於提出,顯不合於民事訴訟法第 496條第1項第13款之再審事由。又上開2紙發票上雖載有「 免稅」等字眼,惟「免稅」與「未稅」仍屬有別,是自無從 依據該2紙發票即解釋為系爭契約之買賣價金未含營業稅。 況該2紙發票既載明「免稅」,亦足證再審原告認定再審被 告關於系爭土地買賣價金,無庸再負擔任何稅賦,與原確定 判決認定相符,故該2紙發票亦無法使再審原告受較有利益 之裁判,再審原告據以提起本件再審之訴,顯無理由。答辯 聲明:再審之訴駁回。
四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款 「適用法規顯有錯誤者」之再審事由,經查:
⑴按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 者,係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定,或與 司法院現尚有效及大法官會議之解釋,或最高法院有效之判 例顯然違反者而言,含消極之不適用法規,顯然影響裁判者 ,但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、取捨證據及認定 事實錯誤之情形在內(司法院釋字第177 號解釋、63年台上 字第880 號判例意旨參照)。
⑵再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之情,無非以 營業稅法中有關營業稅之實際負擔者為買受人,且依系爭買 賣契約第6條已明文約定「一切費用」及「一切相關費用」 由再審被告負擔,原確定判決竟反於營業稅法之規定及系爭 買賣契約之約定,認應由再審原告負擔,違反民法第98條、 民事訴訟法第279條第1項、最高法院17年上字第1118號、18



年上字第2836號、19年上字第28號、第58號、第2165號、26 年上字第805號判例意旨等語。惟查:系爭買賣契約第6條雖 約定:稅賦費用負擔如下:得標後辦理所有權移轉或容積移 轉之一切費用,除土地增值稅由甲方(即再審原告)支付外 ,其餘一切相關費用(如印花稅、規費、契稅等)及代書費 概由乙方(即再審被告)負擔等語,有該買賣契約可參(前 一審卷第11頁)。惟因該條文中僅提及土地增值稅、印花稅 、規費、契稅及代書費之負擔,並未明文記載「營業稅」應 由何方負擔之字樣,且兩造於簽約當時並未預見容積移轉會 課徵營業稅,故原確定判決依此認兩造簽約時,係將兩造認 知合意之應納稅賦以列舉方式載明,並非以例示方式用概括 方式含括之,無於簽訂系爭買賣契約當時就營業稅負擔達成 由再審被告負擔之合意。而系爭投標須知第12條第1項所約 定之「一切費用」應係指容積移轉之申辦費用,亦難認有包 含營業稅,進而依營業稅法之規定,認再審原告請求再審被 告返還墊付之營業稅,並無理由等情,均係原確定判決於取 捨證據、認定事實後,就系爭買賣契約條款所為之解釋,其 解釋並未有就兩造不爭執事項為相反之認定,亦考量當事人 議約時之真意,並詳為論理,自無再審原告所稱有違反上開 法條及判例意旨之情。
⑶再審原告雖另認原確定判決認營業稅應由再審原告負擔,違 反營業稅法第14條、第15條、大法官釋字第688號解釋理由 書意旨等語。惟上開大法官會議解釋理由書雖認依營業稅之 制度精神,稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人,但經由後 續之交易轉嫁於最終之買受人,亦即由消費者負擔等語。但 其係針對營業人於收款前已依法開立銷售憑證、申報並繳納 之銷項稅額,嗣後因買受人無資力或其他事由,而未給付價 款致無從轉嫁時,為保護營業人轉嫁營業稅額之權益,故應 允許營業人雖不解除契約辦理銷貨退回,亦可請求退還營業 人已納稅額或允其留抵應納稅額之情。與本件買賣契約,係 因未於契約中明文約定營業稅之負擔,於契約價金給付完畢 ,再審原告繳納營業稅後,欲再向再審被告請求者不同,尚 難逕依此認定再審原告請求再審被告返還所稱墊付之營業稅 有理由。故原確定判決所為認定亦無違反營業稅法及上開解 釋理由書之情。
⑷綜上,再審原告上開所稱事由,既屬原確定判決證據取捨、 認定事實之範疇,非屬適用法規顯有錯誤之情,故再審原告 依此認原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由,尚無所 據。
五、再審原告另以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13



款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由, 經查:
⑴按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發見未經斟 酌之證物或得使用該證物者,係指前訴訟程序事實審之言詞 辯論終結前已存在之證物,因當事人不知有此,致未經斟酌 現始知之者而言,若其證據在前訴訟程序中業已提出,經法 院審核不予採取者,自不得據為再審之理由(最高法院91年 度台聲字第358 號裁判可資參照)。
⑵再審原告主張發現2紙發票,其上載有免稅字樣,故有民事 訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由,並提出發票為 證(本院卷第33頁至第34頁)。惟觀諸再審原告所提2紙發 票,係再審原告為系爭買賣時開立予再審被告,再審原告自 難謂不知上開發票之存在。且再審原告於系爭買賣後,因涉 及短漏報稅額,遭財政部高雄國稅局裁處罰鍰,於前一審程 序中陳明已繳納罰鍰,並提出該裁處書為證(前一審卷第5 頁、第15頁)。而有關該裁處書於違章事實及有關證據欄中 已載明再審原告開立該2紙發票,使用統一發票未區分應稅 或免稅分別開立,有發票可憑等語。是該2紙發票既係再審 原告所開立,再審原告於前一審程序中所引用之裁處書,其 上亦有記載該2紙發票,故再審原告於前審程序中應知有此 發票存在並得引用,從而,再審原告以發見該2紙未經斟酌 之發票為由,認原確定判決有再審事由,自無所據。六、綜上所述,再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第 1項第1款、第13款之再審事由,提起本件再審之訴,為無理 由,應予駁回。
七、據上論結,本件再審之訴為無理由,爰依法判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀,並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書 記 官 馬蕙梅




附註:
民事訴訟法第466 條之1 :
對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人,但上訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者,亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形,應於提起上訴或委任時釋明之。

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參考資料
唐榮鐵工廠股份有限公司 , 台灣公司情報網
國泰建設股份有限公司 , 台灣公司情報網