臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第164號
上 訴 人 楊子增
訴訟代理人 林石猛律師
蘇姵禎律師
被上訴人 楊梁秀梅
訴訟代理人 王佑銘律師
王國論律師
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國107 年3
月29日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第228 號第一審判決提起
上訴，本院於107年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審先位之訴駁回。
上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號、五二八建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○巷○號、八號）移轉登記予被上訴人。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應 以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審 如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其 訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審 亦有效力（民事訴訟法第448 條），是該備位之訴，縱未經 第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審 之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告 合法上訴時，備位之訴即生移審之效力。上訴審若認先位之 訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判（最高法院94年度台 上字第283 號判決意旨參照）。本件原審判決被上訴人先位 之訴勝訴，上訴人對此提起上訴，依前述說明，備位之訴亦 隨同先位之訴繫屬於本院，是以若本院認被上訴人先位之訴 無理由時，仍應就備位被上訴人之訴加以裁判，合先敘明。二、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000 ○號、528 建 號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷0 號、8 號， 下合稱系爭建物）為伊所有，伊未曾表示將系爭建物贈與、 所有權移轉予上訴人，上訴人於接獲稅捐機關通知前亦不知 有贈與、所有權移轉情事，兩造間就系爭建物並無成立贈與 債權、物權契約，伊亦未授權訴外人鄭志民代理為系爭建物 所有權移轉之物權行為，鄭志民逕依伊配偶楊隆坤交付之印 鑑證明，代理伊於民國104 年10月16日以贈與為原因，將系 爭建物移轉登記予上訴人，係屬無權代理，伊拒絕承認，自
不生效力，爰依民法第179 條、第767 條規定，先位請求上 訴人塗銷系爭建物以贈與為原因所為之所有權移轉登記。縱 認有贈與情事，楊隆坤死亡後，伊有不能維持生活情事，上 訴人對伊負有法定扶養義務，又伊與兒子即訴外人楊子慶、 楊子寬及上訴人（下合稱楊子慶等3 人）曾協議自105 年1 月起，楊子慶等3 人每人每月給付伊扶養費新臺幣（下同） 3,500 元，上訴人未履行法定、約定之扶養義務，爰依民法 第416 條第1 項第2 款規定，以起訴狀繕本送達對上訴人為 撤銷贈與之意思表示，併依民法第419 條第2 項、第179 條 規定，備位請求上訴人將系爭建物移轉登記返還予伊，為此 提起本訴，並於原審聲明：㈠先位聲明：上訴人應將系爭建 物於104 年10月16日以贈與為原因所為所有權移轉登記塗銷 。㈡備位聲明：上訴人應將系爭建物移轉登記予伊。三、上訴人則以：
㈠被上訴人確有贈與系爭建物及所有權移轉之意思，並委託鄭 志民辦理登記。楊隆坤未受委任，亦無義務，基於為伊管理 事務之意思而同意受贈、所有權移轉，屬無因管理，兩造間 因此有贈與債權、物權契約成立。縱認楊隆坤非無因管理， 被上訴人已為贈與之意思表示，並授權鄭志民代為辦理所有 權移轉登記，伊於104 年10月19日接獲高雄市稅捐稽徵處通 知繳納契稅時，知悉被上訴人有贈與系爭建物及所有權移轉 之意思，伊未為反對意思表示，即默示同意受贈，兩造亦成 立贈與債權、物權契約。若認兩造尚未因此成立贈與債權、 物權契約，於104 年12月26日楊隆坤之遺囑公布時，伊取走 系爭建物之所有權狀，被上訴人並未為反對之意思表示，兩 造於是日應有贈與債權、物權契約之意思表示合致。鄭志民 乃經被上訴人授權代為辦理所有權移轉登記，亦非無權代理 。
㈡楊隆坤於104 年12月6 日死亡後，被上訴人除領得保險金1, 377,872 元外，每年尚得向保險公司領取生存金50,000元， 楊子慶另贈與上訴人371,873 元，上訴人並無不能維持生活 之情事，自無請求扶養之權利。又兩造間並無約定由伊按月 給付被上訴人3,500 元以扶養被上訴人，伊與楊子慶、楊子 寬感念楊隆坤遺志，乃協議每人每月給付被上訴人3,500 元 生活零用金，並非扶養費用。伊於105 年9 月1 日、106 年 5 月4 日、106 年9 月初已各匯款42,000元予被上訴人，被 上訴人無由依民法第416 條第2 項規定撤銷贈與，請求返還 系爭建物等語置辯。
四、原審認被上訴人先位之訴有理由，判命上訴人將系爭建物於 104 年10月16日以贈與為原因所為所有權移轉登記塗銷。上
訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁 回。
五、兩造不爭執事實：
㈠系爭建物原登記被上訴人名下，於104 年10月16日以贈與為 原因移轉登記於上訴人名下。
㈡被上訴人配偶即上訴人父親楊隆坤於104 年12月6 日死亡， 系爭建物所有權狀原由楊隆坤保管。
㈢上訴人與楊子慶、楊子寬曾協議每人每月給付被上訴人3,50 0 元。
㈣上訴人於105 年9 月1 日、106 年5 月6 日、106 年9 月初 ，分別匯款各42,000元至被上訴人帳戶。六、本件爭點：
㈠先位之訴：兩造間就系爭建物有無贈與債權、物權契約成立 ？系爭建物所有權移轉之物權行為，是否為無權代理？被上 訴人依民法第179 條、第767 條規定，請求上訴人塗銷移轉 登記，有無理由？
㈡備位之訴：
⒈楊隆坤死亡後，兩造是否約定上訴人負有按月給付被上訴 人金錢之扶養義務？如是，上訴人是否不履行？被上訴人 撤銷贈與，請求上訴人返還系爭建物，有無理由？ ⒉楊隆坤死亡後，被上訴人是否不能維持生活而得請求上訴 人扶養？如是，上訴人是否不履行？被上訴人撤銷贈與， 請求上訴人返還系爭建物，有無理由？
七、得心證理由：
㈠先位之訴：兩造間就系爭建物有無贈與債權、物權契約成立 ？系爭建物所有權移轉之物權行為，是否為無權代理？被上 訴人依民法第179 條、第767 條規定，請求上訴人塗銷移轉 登記，有無理由？
⒈被上訴人主張：伊未曾表示將系爭建物贈與、所有權移轉 予上訴人，上訴人於接獲稅捐機關通知前亦不知有贈與、 所有權移轉情事，兩造間就系爭建物並無成立贈與債權、 物權契約等情，上訴人否認之，並以前揭情詞為辯。經查 ：
⑴證人即土地登記申請書所載之登記助理員鄭志民於原審 證述：土地登記申請書上代理人鄭天枝是我父親，鄭天 枝年事已高，僅係掛名，系爭建物辦理所有權移轉登記 過程均是我辦理，一開始是楊隆坤拿權狀來找我，贈與 人、受贈人印鑑、證件也是楊隆坤拿給我的，因為系爭 建物是被上訴人所有，所以我有請被上訴人到代書事務
所來確認，被上訴人說依照楊隆坤的意思辦理，就是要 將系爭建物要贈與給上訴人，當初要辦理移轉登記時， 546 建號建物於合作金庫有設定抵押權，我有通知楊隆 坤，他請被上訴人去合作金庫處理，後來抵押權塗銷同 意書是被上訴人本人拿給我的等語（訴字卷77至81頁） 。足見，楊隆坤向鄭志民洽詢辦理系爭建物贈與事宜， 鄭志民見系爭建物登記於被上訴人名下，乃向楊隆坤表 示，應請被上訴人親至代書事務所確認，嗣被上訴人前 來時，鄭志民親向被上訴人詢問是否確有贈與意思，而 被上訴人不僅表示要將系爭建物贈與予上訴人，並於鄭 志民處理系爭建物辦理所有權移轉登記相關事宜之過程 中，親自交付其中546 建號建物抵押權塗銷同意書予鄭 志民。審諸證人鄭志民確為登記申請書所載之登記助理 員，有登記申請書可憑（審訴字卷第17、18頁），鄭志 民僅就系爭建物辦理所有權移轉登記，於兩造間之爭執 並無任何利害關係，難認有刻意偏頗、自陷偽證罪嫌之 動機，其上開證述應係出於親身經歷，而值採信。據此 堪認被上訴人曾為贈與系爭建物予上訴人之意思表示， 並請鄭志民處理移轉登記事宜。至證人鄭志民上開證述 提及塗銷抵押權乙事，僅係鄭志民處理系爭建物辦理所 有權移轉登記相關事宜之過程而已，並無表示其已經向 地政機關送件辦理移轉登記後，才另通知楊隆坤，並經 楊隆坤請被上訴人處理而取得抵押權塗銷同意書後，由 被上訴人交付鄭志民之意，被上訴人據此主張鄭志民於 向地政機關送件前，並未向被上訴人確認贈與意思云云 ，並無可採。
⑵觀之系爭建物所有權贈與移轉契約書上被上訴人蓋章欄 位部分之印文，與其印鑑證明所示印鑑相符（審訴字卷 第26頁），應為真正。參酌前述鄭志民證述被上訴人曾 為贈與系爭建物予上訴人之意思表示，並請鄭志民處理 移轉登記事宜，足認，上開所有權贈與移轉契約書，係 被上訴人以書面所為之所有權移轉意思表示即物權行為 無誤。
⑶據證人鄭志民上開證述，楊隆坤不僅前來洽詢辦理系爭 建物所有權移轉登記事宜，並提供上訴人印鑑以憑辦理 ，被上訴人亦向鄭志民表示依照楊隆坤的意思辦理，要 將系爭建物要贈與給上訴人，佐以，楊隆坤於其遺囑中 亦提及系爭建物分配與上訴人，有遺囑在卷可參（審訴 字卷第12至15頁）。上訴人對於系爭建物所有權贈與移 轉契約書上其蓋章部分之印文，亦未否認其真正，足認
楊隆坤於被上訴人表示贈與意思表示時，有以上訴人名 義允為受贈、所有權移轉之代理外觀，否則當無於遺囑 中將系爭建物分配上訴人，並以上訴人印鑑作成所有權 贈與移轉契約書之理（上訴人雖抗辯楊隆坤係無因管理 ，然關於楊隆坤行為之性質在法律上應如何評價，屬於 法律適用之範圍，本院職權判斷，不受拘束）。至於楊 隆坤之代理行為，是否經上訴人授權，上訴人事前是否 知悉，至多係楊隆坤無權代理，效力未定而已。依上訴 人抗辯意旨，其既承認系爭建物贈與債權契約、所有權 移轉物權契約之效力，則兩造間即因上訴人承認楊隆坤 代理贈與債權、物權契約對上訴人發生效力而意思表示 合致，契約應已成立。被上訴人稱上訴人於接獲稅捐機 關通知前，不知有贈與、所有權移轉情事，兩造間就系 爭建物並無成立贈與債權、物權契約，尚無可採。 ⑷被上訴人雖提出上訴人於104 年10月19日與鄭志民談話 錄音譯文（本院卷第103 至105 頁），並稱：過程中， 兩人並未提及贈與，可見鄭志民並未向被上訴人確認贈 與意思，被上訴人亦未授予鄭志民代理權云云。然鄭志 民與上訴人談話時是否提及贈與情事，與鄭志民是否向 被上訴人確認贈與，被上訴人是否授予代理權等節，係 屬二事，尚難據此即為有利被上訴人之認定。
⒊被上訴人主張：伊未授權鄭志民代理為系爭建物所有權移 轉之物權行為，鄭志民逕依伊配偶楊隆坤交付之印鑑證明 ，代理伊於104 年10月16日以贈與為原因，將系爭建物移 轉登記予上訴人，係屬無權代理云云，上訴人亦否認之， 並以前揭情詞為辯。經查：
⑴楊隆坤向鄭志民洽詢辦理系爭建物贈與事宜，鄭志民見 系爭建物登記於被上訴人名下，乃向楊隆坤表示，應請 被上訴人親至代書事務所確認，嗣被上訴人前來時，鄭 志民親向被上訴人詢問是否確有贈與意思，而被上訴人 不僅表示要將系爭建物贈與予上訴人，並於鄭志民處理 系爭建物辦理所有權移轉登記相關事宜之過程中，親自 交付其中546 建號建物抵押權塗銷同意書予鄭志民，堪 認被上訴人曾為贈與系爭建物予上訴人之意思表示，並 請鄭志民處理移轉登記事宜，業如前述。是鄭志民以登 記助理員名義向地政機關遞送登記申請書及相關附繳證 件，辦理系爭建物所有權移轉登記，乃經被上訴人同意 所為，並非無權代理，應為甚明。
⑵被上訴人雖主張土地登記申請書記載之受託人為鄭天枝 ，並非鄭志民，鄭志民並未與兩造成立委任契約，鄭志
民辦理所有權移轉登記，自為無權代理云云。然觀之所 有權贈與移轉契約書所載之訂立契約人，僅有兩造，並 無代理人之記載，是鄭志民僅係以登記助理員名義向地 政機關遞送登記申請書及相關附繳證件，辦理系爭建物 所有權移轉登記，並未代理被上訴人為所有權移轉之物 權行為之意思表示。又土地登記申請書並非不動產得喪 變更物權行為之書面，自不能僅以其上記載，而謂鄭志 民有代理物權行為情事。鄭志民既無代理物權行為情事 ，被上訴人據此主張系爭建物所有權移轉物權行為，係 無權代理，伊拒絕承認，自不生效力云云，尚無可採。 ⑶被上訴人又謂：倘若被上訴人親自到事務所授權，衡諸 常理，當然是由被上訴人本人於土地登記申請書簽名授 權，為何竟仍以印鑑證明代替本人簽名，相關文件前後 完全未見被上訴人簽名，顯然悖於經驗法則云云，然如 有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，此觀 之民法第3 條第2 項規定自明。當事人選擇簽名或蓋章 之原因多端，難謂親自到場辦理者即無可能以蓋章代替 簽名，被上訴人此部分主張，難認可採。至於被上訴人 另稱：其於楊隆坤遺囑公布後，申請財產清單時方知系 爭建物遭移轉，乃更換印鑑證明，避免名下財產再遭他 人處分，可間接證明系爭建物乃未經被上訴人同意而移 轉登記云云，然被上訴人更換印鑑證明之動機，並無證 據可資證明為上揭因素，要難據此即為有利被上訴人之 認定。
⒊綜上，兩造間就系爭建物已有贈與債權、物權契約之意思 表示一致情事，並作成物權契約之書面，贈與債權、物權 契約即為成立，鄭志民僅係被上訴人授權辦理系爭建物所 有權移轉登記事宜而已，並非被上訴人為所有權移轉物權 行為意思表示之代理人，被上訴人主張兩造間就系爭建物 並無成立贈與契約，系爭建物所有權移轉之物權行為係無 權代理，伊拒絕承認而不生效力，依民法第179 條、第76 7 條規定，先位請求上訴人塗銷系爭建物以贈與為原因所 為之所有權移轉登記，並無理由。
㈡備位之訴：
⒈楊隆坤死亡後，兩造是否約定上訴人負有按月給付被上訴 人金錢之扶養義務？如是，上訴人是否不履行？被上訴人 撤銷贈與，請求上訴人返還系爭建物，有無理由？ ⑴被上訴人主張：伊與兒子即楊子慶等3 人曾協議自105 年1 月起，楊子慶等3 人每人每月給付伊扶養費3,500 元乙節，上訴人雖否認之。然上訴人不爭執上訴人與楊
子慶、楊子寬曾協議每人每月各給付被上訴人3,500 元 ，此舉乃源自楊隆坤遺志（訴字卷第24頁）。而據證人 楊子慶證述：104 年10月31日週六我回岡山時，爸爸說 你們3 個兒子（即楊子慶等3 人）從105 年1 月1 日起 ，每個月要給媽媽（即被上訴人）總計10,000元的生活 費，爸爸是傳統的男人，他認為兒子繼承房產，就要承 擔照顧媽媽未來生活責任，媽媽是全職家管，沒有收入 來源，媽媽於104 年12月31日拿出3 張合作金庫摺影本 ，當時我和上訴人在客廳沙發，1 張給上訴人，兩張拿 給我，其中一張叫我拿給楊子寬，我回答說不需要，我 用line傳給楊子寬，媽媽有說你爸爸有告訴我，你們3 個1 個月要給我總計10,000元的生活費等語（訴字卷第 85、86、89頁），佐以上訴人稱其於105 年9 月1 日給 予被上訴人每月3,500 元之1 年數額42,000元之方式， 亦係匯入被上訴人合作金庫帳戶，有郵局匯款收據為憑 （調字卷第33頁）。可見，被上訴人及楊子慶等3 人均 知悉楊隆坤向楊子慶等3 人提出自105 年1 月1 日起按 月共同給付被上訴人10,000元乙事，而楊子慶等3 人據 此協議每人每月給付金額為3,500 元，被上訴人亦提供 匯款帳號供楊子慶等3 人匯入，堪認被上訴人與楊子慶 等3 人就楊子慶等3 人應自105 年1 月1 日起按月各給 付被上訴人3,500 元，已有意思表示合致。又依楊子慶 上開證述，楊隆坤提議楊子慶等3 人每月給付被上訴人 金錢，乃出於照顧被上訴人未來生活之意思，自屬約定 扶養費用給予性質，上訴人稱僅係生活零用金並非扶養 費用云云，並無可採。
⑵被上訴人與楊子慶等3 人約定扶養費用給予，乃楊子慶 等3 人應自105 年1 月1 日起按月每人給付被上訴人3, 500 元，已如前述，是上訴人按月給付之期限為每月之 月底，不得經過數月後，方一次性給付。被上訴人主張 上訴人並未按月給付伊3,500 元，上訴人雖否認之，並 稱：伊於105 年9 月1 日、106 年5 月4 日、106 年9 月初已各匯款42,000元予被上訴人云云。然上訴人按月 給付期限為每月月底，未經被上訴人同意，自不得延期 清償，上訴人未按月給付，經被上訴人以起訴狀繕本送 達對上訴人為撤銷贈與之意思表示，經原審法院於105 年8 月29日送達於上訴人（調字卷第17頁）後，上訴人 始於105 年9 月1 日將105 年1 月1 日起至12月31日止 ，每月3,500元，合計42,000元（3,500×12＝42,000） 給付被上訴人，就105年1月1日起至8月31日止之約定扶
養義務，已有違反，應為甚明。上訴人稱：並無未約明 給付方式、期數，伊得一次匯款全年費用云云，尚無可 採。
⑶按受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行，贈與人得撤 銷其贈與，民法第416 條第1 項第2 款定有明文。由民 法第416 條之立法理由謂：謹按贈與因受贈人之利益而 為之，其行為本為加惠行為，受贈人若有加害或忘惠之 行為，應使贈與人有撤銷贈與之權等詞，於受贈人於有 忘恩背義行為即有適用，不以贈與人不能維持生活為必 要，是該款規定所謂「扶養義務」，並不限法定扶養義 務，即約定扶養義務亦包括之。上訴人未自105 年1 月 1 日起按月給付被上訴人3,500 元，違反約定扶養義務 ，已如前述。被上訴人據此依民法第416 條第1 項第2 款規定，以起訴狀繕本送達對上訴人為撤銷贈與之意思 表示，經原審法院於105 年8 月29日送達於上訴人（調 字卷第17頁）。被上訴人撤銷贈與，應屬有據。 ⑷按贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求 返還贈與物；無法律上之原因而受利益，致他人受損害 者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存 在者，亦同，民法第419 條第2 項、第179 條定有明文 。被上訴人已於除斥期間內撤銷贈與，上訴人取得系爭 建物之法律上原因，因被上訴人撤銷贈與使之向後失其 效力而不存在。被上訴人依上述規定，請求上訴人返還 系爭建物，堪認有理。
八、綜上所述，被上訴人先位之訴，依民法第179 條、第767 條 規定，請求上訴人塗銷系爭建物以贈與為原因所為之所有權 移轉登記，並無理由，應予駁回。被上訴人備位之訴，依民 法第419 條第2 項、第179 條規定，請求上訴人返還系爭建 物予被上訴人，則有理由，應予准許。原審就被上訴人先位 之訴為勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如 主文第2 項所示。又被上訴人先位之訴既無理由，本院即應 就其備位之訴部分予以審判，爰就被上訴人請求備位之訴部 分諭知如主文第3 項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為有理由 ，依民事訴訟法第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 陳勃諺