臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第172號
上 訴 人 李來清
訴訟代理人 曾胤瑄律師
被 上 訴人 黃順玉
周德茂
上列2人共同
訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
107 年2 月14日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第1811號第一審
判決提起上訴，本院於107 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人黃順玉於民國105 年5 月8 日向訴外人吳榮賜購買其所有坐落高雄市○○區○○○段00 00地號及3999地號等2 筆土地（以下合稱系爭土地），而為 系爭土地所有權人。又吳榮賜前於87年間為向上訴人借款新 台幣（下同）170 萬元（下稱系爭170 萬元借款），於87年 1 月12日以系爭土地設定擔保債權額170 萬元、存續期間87 年1 月1 日至87年3 月31日、清償日期87年3 月31日之第二 順位普通扺押權予訴外人黃蔡省，嗣黃蔡省於94年間將該扺 押權讓與上訴人，並經高雄市路○地○○○○○00○路○○ ○000000號文號收件，於94年2 月5 日辦理抵押權讓與登記 予上訴人（下稱系爭扺押權）完畢。又系爭170 萬元借款之 清償日為87年3 月31日，距本件起訴日期105 年6 月30日已 逾15年，上訴人之請求權已罹於15年時效，黃順玉自得請求 上訴人塗銷系爭抵押權。另吳榮賜已向上訴人清償系爭170 萬元借款完畢，黃順玉亦得請求上訴人塗銷系爭抵押權。㈡ 被上訴人周德茂因購買而取得坐落高雄市○○區○○段000 00地號土地之應有部分4 分之3 （下稱系爭竹南段土地）後 ，因信任上訴人，遂將系爭竹南段土地之所有權狀正本（發 狀日期：民國97年9 月25日、權狀字號：97路地字第000000 號；下稱系爭所有權狀）交由上訴人保管迄今，嗣周德茂欲 出售系爭竹南段土地，請求上訴人返還系爭所有權狀，遭上 訴人拒絕，周德茂自得依所有物返還請求權之法律關係，請 求上訴人返還系爭所有權狀。爰依民法第767 條第1 項前段 、中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠確
認系爭扺押權所擔保上訴人與債務人吳榮賜間之170 萬元債 權不存在。㈡上訴人應將系爭扺押權登記予以塗銷。㈢上訴 人應將系爭所有權狀返還予被上訴人周德茂。
二、上訴人則以：㈠吳榮賜於87年間向上訴人借款170 萬元，由 上訴人出資，並以岳母黃蔡省之名義借款予吳榮賜，及借用 岳母黃蔡省之名義作為系爭扺押權之扺押權人，嗣黃蔡省再 將系爭扺押權讓與上訴人。又縱上訴人之請求權已罹於時效 ，亦僅發生吳榮賜取得拒絕給付之抗辯權而已，系爭170 萬 元債權及系爭170 萬元債權之請求權並不消滅；另吳榮賜未 曾清償系爭170 萬元借款之本金、利息及違約金，黃順玉自 不得請求塗銷系爭抵押權。㈡上訴人與周德茂於95年10月間 經由訴外人即上訴人配偶李黃順足之仲介，共同出資購買坐 落高雄市○○區○○段00000 地號土地（下稱原竹南段734 -3地號土地；嗣後分割為同段734-3 、734-4 、734-5 地號 土地即系爭竹南段土地），約定周德茂須給付李黃順足價金 2%之土地買賣仲介及登記服務費用（下稱系爭服務費），因 周德茂未付，遂與李黃順足約定將系爭所有權狀交付予李黃 順足保管，以保障李黃順足之系爭服務費，故系爭所有權狀 現由李黃順足保管中，上訴人並未保管系爭所有權狀等語置 辯。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。三、原審判決：㈠上訴人應將系爭扺押權登記予以塗銷。㈡上訴 人應系爭所有權狀返還予被上訴人周德茂；並駁回被上訴人 黃順玉其餘之請求。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴 ，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如果本院廢 棄原審判決關於命上訴人交付系爭所有權狀部分，則被上訴 人周德茂應將系爭所有權狀返還予上訴人【理由：因周德茂 供擔保聲請假執行，上訴人遂自李黃順足處取得系爭所有權 狀，而將之交付予周德茂，故依民事訴訟法第395 條第2 項 之規定為本項請求】。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴 駁回。（被上訴人黃順玉就其敗訴部分未聲明不服而告確定 ）。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠系爭土地原為訴外人吳榮賜所有，吳榮賜於87年1 月12日以 系爭土地設定系爭扺押權予訴外人黃蔡省，作為其向訴外人 黃蔡省借款170 萬元債務之擔保，嗣黃蔡省於94年間將系爭 扺押權讓與上訴人，並經高雄市路○地○○○○○00○路○ ○○000000號文號收件後，於94年2 月5 日辦理讓與系爭抵 押權登記予上訴人完畢。
㈡被上訴人黃順玉於105 年5 月8 日向吳榮賜購買系爭土地，
並於同年月19日登記為所有權人。
㈢系爭竹南段土地係被上訴人周德茂於95年10月23日以買賣為 原由，登記為其所有。
五、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人黃順玉請求上訴人塗銷系爭 抵押權登記，是否有理由？㈡上訴人是否持有系爭所有權狀 ？被上訴人周德茂請求上訴人交付系爭所有權狀，有無理由 ？茲就此爭執事項分述如下:
（一）上訴人於本院辯稱：被上訴人於原審是主張系爭扺押權所 擔保債權罹於時效或清償完畢，而請求塗銷系爭扺押權之 登記，惟原審判決係以系爭抵押權欠缺從屬性，而認為無 效，作為判決理由，但被上訴人並未為如是之主張，此有 違民事訴訟辯論主義云云。查，被上訴人於起訴狀記載「 按扺押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在 。…如被告（即上訴人）主張債權存在，應由其負舉證責 任，若未能證明債權存在，則系爭扺押權即失所附麗，原 告（即被上訴人）先位聲明，即有理由」，並提出土地登 記謄本為證（見原審卷第4 、第8 至12頁），顯然被上訴 人已述及上訴人與吳榮賜間就系爭扺押權所擔保之系爭17 0 萬元借款債權不存在，並聲明請求確認該債權不存在及 塗銷系爭扺押權，而非僅局限於上訴人所稱之罹於時效或 清償完畢，故原審以系爭抵押權所擔保者係黃蔡省與吳榮 賜間之87年1 月1 日170 萬元借款債權，然黃蔡省與吳榮 賜間並無該筆借款債權存在，認系爭扺押權欠缺從屬性而 不成立，尚難認有何違反民事訴訟辯論主義，何況被上訴 人於本院亦主張黃蔡省並非真正借款人，黃蔡省與吳榮賜 間並無系爭170 萬元借款債權債務關係存在，本件系爭扺 押權欠缺從屬性等語（見本院卷第35頁背面至第36頁、第 48頁至第49頁），本院亦應就此為辯論及審酌，核先敍明 。
（二）被上訴人黃順玉請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有 理由？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，具有從屬 性，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵 押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得 請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院103 年度台上 字第393 號判決及84年度台上字第167 號判決可資參照） 。
⒉查，依系爭3998地號及3999地號土地（即系爭土地）登記 簿謄本均記載：「權利種類：抵押權」、「權利人：『黃
蔡省』」、「登記日期：民國87年1 月14日」、「原因發 生日期：民國87年1 月1 日」、「擔保債權總金額：新台 幣一百七十萬元」、「存續期間：民國87年1 月1 日至87 年3 月31日」、「清償日期：87年3 月31日」、「義務人 及債務人：吳榮賜」等（見原審卷第33、39頁），足見系 爭抵押權之權利人為黃蔡省、債務人為吳榮賜，及系爭抵 押權所擔保之債權總金額、種類及範圍係債務人吳榮賜於 87年1 月1 日對於權利人黃蔡省所負之170 萬元債務，而 非上訴人與吳榮賜間之債權債務關係，堪予認定。故本件 應斟酌者為黃蔡省與吳榮賜間有無系爭170 萬元借款債權 債務關係存在。
⒊次查，上訴人於原審自承：吳榮賜共欠上訴人3 千多萬元 ，系爭抵押權所擔保之系爭170 萬元借款全部都是「上訴 人」借給吳榮賜，黃蔡省是上訴人之岳母，在設定系爭抵 押權時，上訴人是借用黃蔡省名義設定，但是170 萬元資 金是「上訴人」的，只是借用黃蔡省之名義設定，嗣於94 年2 月5 日再去辦理系爭扺押權的讓與等語（見原審卷第 78、79頁）；又上訴人在另案對吳榮賜、黃順玉提起之塗 銷所有權移轉登記事件（即原審105 年度重訴字第329 號 ；下稱另案事件），於105 年8 月18日之補正狀、105 年 11月22日言詞辯論時、及106 年1 月17日之答辯狀均自承 : 吳榮賜積欠「上訴人」3,163 萬元，其中170 萬元（即 本件系爭170 萬元借款）由吳榮賜以系爭3998地號及3999 地號土地（即系爭土地）設定第二順位抵押權（即系爭扺 押權）予上訴人，吳榮賜並簽發本票〔票面金額170 萬元 、發票日期為87年1 月9 日、票號138928、到期日為87年 3 月31日（與系爭扺押權設立登記所載之清償日期：87年 3 月31日相符），下稱系爭本票〕、借據〔內容:87 年1 月9 日書立，吳榮賜因經營生意生意，缺少資金，特以土 地提供擔保（詳如不動產抵押權設定契約書）借貸；下稱 系爭借據〕予「上訴人」等語，並提出系爭本票及借據為 證（見另案事件卷第27頁背面、73頁、101 頁背面、第14 3 頁背面、第144 頁）；復在本案於105 年12月23日之民 事答辯㈡狀請求傳訊證人吳榮賜證明吳榮賜確有欠「上訴 人」債務（即系爭170 萬元借款）而設定系爭抵押權予上 訴人，迄今仍未清償，故被上訴人主張系爭抵押權不存在 無理由等情，並提出系爭借據、系爭本票及准予強制執行 之本票裁定為證（見原審卷第83頁背面至第85頁），顯見 系爭170 萬元借款是上訴人借給吳榮賜，而非黃蔡省借給 吳榮賜，且當初吳榮賜簽立系爭借據及系爭本票是要給「
上訴人」而非黃蔡省，故系爭借據雖記載此致「黃蔡省」 ，及由黃蔡省持系爭本票向台灣高雄地方法院（下稱高雄 地院）聲請本票裁定，並經高雄地院以88年度票字第0000 0 號准許在案（見原審卷第90頁），惟上訴人於另案事件 及本件訴訟屢次自承系爭扺押權所擔保之系爭170 萬元借 款是「上訴人」借給吳榮賜，及上訴人是「借」黃蔡省名 義設定系爭抵押權，則黃順玉辯稱為辦理系爭扺押權登記 ，借據所載之借款人必須與抵押權人相符，所以才補系爭 借據，但不等於黃蔡省有真正借款予吳榮賜等語，堪予採 信。故不能因系爭借據之記載，即逕認系爭170 萬元借款 之借款人已由上訴人變更為黃蔡省。從而上訴人持系爭借 據、系爭本票及本票裁定，而改口辯稱系爭170 萬元借款 係其於87年1 月9 日以岳母黃蔡省之名義出借予吳榮賜云 云，尚難採信。
⒋綜上，系爭抵押權所擔保者係黃蔡省與吳榮賜間於87年1 月1 日之系爭170 萬元借款債權，然黃蔡省與吳榮賜間並 無該筆借款債權債務關係存在，則依首揭說明，系爭抵押 權因所擔保之黃蔡省與吳榮賜間之系爭170 萬元借款債權 既不存在，即欠缺抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自 不成立。又系爭抵押權之設定既不成立，黃蔡省自無從將 系爭抵押權讓與上訴人，是被上訴人黃順玉本於民法第76 7 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定 登記，為有理由，應予准許。則關於上訴人就系爭170 萬 元借款債權之請求權是否已罹於時效，及吳榮賜有無清償 系爭170 萬元借款，當無再論述之必要。至於上訴人請求 向高雄地院函調88年度票字第15716 號民事卷，及向高雄 路竹地政事務所函調系爭抵押權設定資料，惟分別經上開 機關答覆因已逾保存年限而銷燬（見本院卷第39、47頁) ，故無法函調，均併此敘明。
（三）上訴人是否持有系爭所有權狀？被上訴人周德茂請求上訴 人交付系爭所有權狀，有無理由？
⒈被上訴人主張系爭所有權狀係伊交予上訴人保管等情，上 訴人則否認持有系爭所有權狀，並以前揭情詞置辯。查， 上訴人於原審所提出之105 年8 月8 日之答辯狀稱: 因共 同出資買受原竹南段734-3 地號土地，並約定被上訴人周 德茂需支付「上訴人及李黃順足」系爭服務費，周德茂未 支付，故約定將所有權狀交由「上訴人」存放保管，以資 保障。嗣該土地經分割為734-3 、734-4 及系爭734-5 等 3 筆土地，但周德茂仍積欠系爭服務費未清償，被上訴人 仍將系爭所有權狀放置「上訴人」處，作為保障亦無更改
等語（見原審卷第41頁），顯見當初系爭所有權狀是交由 上訴人保管無誤。
⒉又被上訴人因上訴人拒絕返還系爭所有權狀，曾向高雄路 竹地政事務所以所有權狀遺失為由，申請重新換發權狀， 「上訴人」則向高雄路竹地政事務所聲明異議，而於其所 提出之異議書明確記載：「茲有關貴所公告補發書狀乙事 ，該權狀並無遺失，暫由『本人（即上訴人）』保管」等 語（見原審卷57頁），並於異議書之後附具系爭所有權狀 影本（見原審卷第58頁）為證；且證人即當時在上訴人開 設之代書事務所任職之黃俊淵於原審證稱: 當初上訴人知 道高雄縣政府要標售系爭竹南段土地，想要投標，但資金 不足，遂找周德茂一起去投標購買，基於信任，所有權狀 都放在上訴人事務所，由『李來清』（即上訴人）保管等 語（見原審卷第164 頁至166 頁），準此，足證系爭所有 權狀確實在上訴人占有持有中，故上訴人辯稱其未持有系 爭所有權狀，而是由李黃順足所占有保管云云，不足採信 。
⒊查，系爭所有權狀為被上訴人周德茂所有一節，為上訴人 所不爭執，惟辯稱保管該所有權狀係為保障伊配偶李黃順 足之系爭服務費云云（於本院僅主張周德茂係積欠「李黃 順足」之系爭服務費；見本院卷第36頁背面），為被上訴 人所否認，上訴人自應就上開有合法占用權源之事實，負 舉證責任。又證人黃俊淵於原審證稱：上訴人找周德茂一 起去投標購買系爭竹南段土地，基於信任，所有權狀都由 「李來清」（即上訴人）保管，因為系爭竹南段土地係不 規則，上訴人與周德茂本來想將旁邊的畸零地買下，變成 方正土地，但談不成，嗣該土地之出售、分割、辦理停車 場都是上訴人叫伊去辦的，李黃順足都「未」參與，上訴 人與周德茂2 人是親戚，且當初感情很好，整個過程都「 沒有」收取仲介費的問題，也「沒有」談到仲介費，102 年以後因感情不好，才談仲介費等語（見原審卷第164 至 166 頁），準此，足證系爭所有權狀確實在上訴人持有中 ，且上訴人與周德茂共同投標購買系爭竹南段土地，暨其 後之出售、分割、辦理停車場等，均未約定周德茂需給付 李黃順足系爭服務費，何況李黃順足未曾參與系爭竹南段 土地之投標購買及其後之出售、分割、辦理停車場等過程 ，其對周德茂何來有系爭服務費請求權，故上訴人上開辯 稱，不足採信。又上訴人雖舉證人林全利、杜秀蘭、蔡資 燦為證，但林全利、杜秀蘭係證稱其等未與上訴人及周德 茂商談過系爭竹南段土地之買賣事宜（見原審卷第215 、
212 頁）；蔡資燦則證稱伊不知道上訴人與周德茂間就系 爭竹南段土地之仲介費問題等語（見原審卷第218 頁）， 準此，上開3 位證人之證詞均無法採為有利於上訴人之證 據。另上訴人於原審先稱: 周德茂需支付「上訴人及李黃 順足」系爭服務費（見原審卷第41頁）；於本院則改口稱 : 周德茂是積欠「李黃順足」系爭服務費未付（見本院卷 第36頁背面）；又於原審先稱: 周德茂當時與李黃順足約 定之服務費是按「2%」計算（見原審卷第78頁）；後又改 稱: 我們「沒有」約定，但周德茂有說最少要有1%；再改 稱: 有約定依一般行情「1%」計算服務費（原審卷第167 頁），苟當時真有約定系爭服務費，何以上訴人就周德茂 應給付系爭服務費之對象及計算標準，會先後陳述不一， 顯與常情有違，此外，上訴人未能舉證證明周德茂有積欠 李黃順足系爭服務費，故其上開辯稱，無足取，則上訴人 持有系爭所有權狀即無合法正當權源，從而被上訴人周德 茂本於民法第767 條第1 項前段規定，請求上訴人返還系 爭所有權狀，應屬有據。至於上訴人請求傳訊證人李黃順 足，證明系爭竹南段土地仲介費之原由，惟依上開證人黃 俊淵就上訴人與周德茂共同投標購買系爭竹南段土地，暨 其後之出售、分割、辦理停車場等，李黃順足均未曾參與 ，且雙方無系爭服務費之約定等情已證述綦詳，自無再傳 訊李黃順足作證之必要，何況李黃順足係上訴人之配偶， 且涉及本身對周德茂有無系爭服務費債權存在，難期其證 述能公正無偏頗，故無傳訊之必要，併此敘明。 ⒋因本院駁回上訴人之上訴，上訴人仍有交付系爭所有權狀 予周德茂之義務，故上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項 規定，聲明請求如果本院廢棄原審判決關於命上訴人交付 系爭所有權狀部分，則被上訴人周德茂應將系爭所有權狀 返還予上訴人，自無從准許。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條第1 項前段、中段之 規定，請求上訴人塗銷系爭扺押權及返還系爭所有權狀，為 有理由，應予准許。是原審就上開應准許部分判決上訴人敗 訴，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果 不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 洪慧敏
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。