臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上字第64號
上 訴 人 蔡素雲即張蔡素雲
訴訟代理人 董晉良律師
被 上訴人 劉菊英
訴訟代理人 王建元律師
複 代理人 黃見志律師
追加 被告 張壹良
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國106 年6
月12日臺灣橋頭地方法院106 年度重訴字第12號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於107年7月25日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人與追加被告間就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000 地號及同段631 地號土地，權利範圍各2 分之1 ，分別於民國104 年11月9 日及104 年11月10日所設定共同擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人就前項之抵押權登記應予塗銷。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審訴訟費用由被上訴人及追加被告負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之追加，非經他造同意，不得為之；但該訴訟標 的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事 人者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第 1 項第5 款分別定有明文。本件上訴人於原審依民法第767 條第1 項規定，對被上訴人起訴請求確認被上訴人與張壹良 間就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下 稱系爭695 地號土地）及同段631 地號土地（下稱系爭631 地號土地）權利範圍各2 分之1 （下合稱系爭土地）分別於 民國104 年11月9 日及104 年11月10日所設定共同擔保債權 總金額新臺幣（下同）600 萬元之抵押權所擔保之債權不存 在。是該訴訟標的對於被上訴人及張壹良必須合一確定。則 上訴人於本院追加其原非當事人之張壹良為當事人（即被告 ），雖未經被上訴人及張壹良同意，揆諸首開說明，應予准 許。又追加被告張壹良經合法通知，無正當理由而未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形， 爰按同法第385 條第1 項前段規定，依上訴人之聲請，就追 加被告部分，由其一造辯論而為判決，均合先敍明。二、上訴人起訴主張：被上訴人前於105 年5 月間向臺灣高雄地 方法院聲請就系爭土地為拍賣抵押物之裁定，經該院以105
年度司拍字第363 號裁定准予拍賣抵押物。系爭695 地號土 地及系爭631 地號土地由原所有權人即追加被告分別於104 年11月9 日、同年月10日設定擔保債權總金額600 萬元之普 通抵押權（下合稱系爭2 筆抵押權）予被上訴人，然系爭2 筆抵押權係共同擔保1 筆金額600 萬元之債務，分別記載擔 保104 年11月6 日立約，清償日為105 年5 月5 日；104 年 11月9 日立約，清償日為105 年5 月9 日之債務。雖被上訴 人提出6 張本票（下合稱系爭本票）為證，惟被上訴人仍應 就其確有交付600 萬元借款予追加被告之事實舉證以實其說 。且系爭本票6 張均為面額100 萬元，發票日分別為104 年 7 月15日、同年月19日、同年月30日、同年8 月15日、同年 10月10日、同年11月24日，均與系爭土地之土地登記簿謄本 上所載擔保特定日期發生之借貸關係不符，顯見系爭本票與 系爭2 筆抵押權所擔保之債權無涉，非系爭2 筆抵押權擔保 範圍所及。又上訴人與追加被告雖於系爭土地辦理過戶時， 同意清償系爭2 筆抵押權所擔保之債務，惟上訴人嗣後發現 系爭2 筆抵押權係為擔保追加被告之賭債，被上訴人對追加 被告並無請求權。縱因賭債而設定系爭2 筆抵押權，仍屬脫 法行為。系爭2 筆抵押權所擔保之債權既不存在，系爭2 筆 抵押權亦失所附麗，上訴人自得訴請確認系爭2 筆抵押權所 擔保之抵押權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭2 筆抵押權 之設定。為此爰依民法第767 條第1 項之規定提起本件訴訟 。並聲明：㈠確認被上訴人就系爭土地分別於104 年11月9 日及104 年11月10日所設定共同擔保600 萬元之抵押債權不 存在。㈡被上訴人就系爭2 筆抵押權登記應予塗銷。三、被上訴人則以：伊均以現金交付追加被告，追加被告先以系 爭695 地號土地應有部分2 分之1 設定抵押權予伊做為借款 擔保，惟因系爭695 地號土地已有前順位抵押權，伊要求追 加被告再提供系爭631 地號土地應有部分2 分之1 再設定抵 押權予伊，並開立系爭本票6 張為債權憑據。伊要求追加被 告就未清償借款部分設定抵押權，發生時間固與實際借貸時 間不同，然此為抵押權設定之常態，與抵押權從屬性並無影 響。追加被告並曾告知伊，為還債而與上訴人協議將系爭土 地以夫妻贈與為原因移轉所有權登記予上訴人，上訴人承諾 清償系爭2 筆抵押權所擔保之債權，其二人並曾書立契約。 但上訴人取得系爭土地所有權後，違約不願清償債務，上訴 人主張顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴人之訴 駁回。
四、追加被告則以：追加被告因生意週轉及支付工程款之需求， 乃向經營當舖生意之被上訴人陸續借款，前後共借款600 萬
元，其係依被上訴人之要求先出具借據7 張（該7 張借據中 ，於104 年7 月29日所出具借款金額「150元」者，係「150 萬元」之誤寫）後來再開立系爭本票6 張。系爭2 筆抵押權 即係擔保前揭600 萬元借款債權。嗣其將系爭土地以3200萬 元出售予其前妻即上訴人，雙方並約定該3200萬元價金係包 含代其清償借款，如有剩餘價金再交付其收取。但其將系爭 土地於105 年3 月28日移轉登記予上訴人後，上訴人竟反悔 未代其清償借款等語，資為抗辯。
五、本件原審判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負 擔。上訴人聲明不服，提起上訴並追加被告，上訴及追加聲 明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人與追加被告間就上訴 人所有系爭土地分別於104 年11月9 日及104 年11月10日所 設定共同擔保債權總金額600 萬元之抵押債權不存在。㈢被 上訴人就系爭2 筆抵押權登記應予塗銷。㈣第一、二審訴訟 費用由被上訴人及追加被告負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠ 上訴及追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。六、上訴人與被上訴人不爭執之事項如下：
㈠追加被告前以系爭土地，分別於104年11月9日及104年11月 10日設定擔保債權總金額為600萬元之系爭2筆抵押權予被上 訴人，並開立系爭本票6張予被上訴人為債權憑證。而系爭2 筆抵押權係擔保同一筆600萬元之債權。
㈡追加被告原為系爭土地之所有權人，嗣以夫妻贈與為原因移 轉系爭土地所有權登記予上訴人。上訴人承諾清償系爭2 筆 抵押權所擔保之債權。
㈢系爭本票6 張所載發票日均與系爭土地之土地登記簿謄本上 所載擔保特定日期發生之借貸關係不一。
七、本件爭執之事項為：㈠系爭2 筆抵押權所擔保之債權是否存 在？上訴人主張系爭2 筆抵押權所擔保之債權為賭債，被上 訴人無請求權，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭 2 筆抵押權之登記，有無理由？
八、系爭2筆抵押權所擔保之債權是否存在？上訴人主張系爭2筆 抵押權所擔保之債權為賭債，被上訴人無請求權，有無理由 ？
㈠按「抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬 抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權 為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保 之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業 已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。查系爭抵 押權登記之債務人及義務人為上訴人，債權人則為被上訴人 ，既為原審所確定之事實，且系爭抵押權設定契約書、系爭
不動產登記謄本復記載：『擔保債權種類及範圍擔保債務人 （指上訴人）對抵押權人（指被上訴人）於100 年8 月23日 所立錢借貸』等語，似見系爭抵押權僅擔保上訴人對被上訴 人100 年8 月23日所生之金錢借貸債務，而不及於其他」（ 最高法院106 年度台上字第2537號、104 年度台上字第208 號判決要旨參照）。又「系爭抵權為普通抵押權，擔保債權 種類及範圍為101 年5 月3 日之200 萬元消費借貸，上訴人 縱於系爭抵押權設定後，陸續於101 年9 月6 日起至102 年 10月17日止借款與被上訴人，後續發生之金錢借貸債權均不 在系爭抵押權之擔保範圍內」（最高法院104 年度台上字第 1947號判決要旨參照）。
㈡經查系爭土地之所有權人原為追加被告，嗣於105 年3 月28 日以夫妻贈與原因，移轉所有權登記予上訴人，又系爭2 筆 抵押權登記之債務人及義務人為追加被告，權利人則為被上 訴人等情，有系爭土地登記第一類謄本2 份，系爭土地抵押 權設定契約書2 份附卷可稽〔見原法院105 年度審補字第30 4 號卷（下稱原法院審補卷）第21頁、第23頁、原審卷第20 頁、第26頁〕，又依前揭系爭695 地號土地登記第一類謄本 及抵押權設定契約書係記載：「擔保債權種類及範圍：擔保 債權人（即追加被告）對抵押權人（即被上訴人）於民國『 104 年11月6 日所立金錢借貸契約』發生之債務」等語；另 系爭631 地號土地登記第一類謄本及抵押權設定契約書係記 載：「擔保債權種類及範圍：債保債務人（即追加被告）對 抵押權人（即被上訴人）於民國『104 年11月9 日所立金錢 借貸契約』發生之債務」等語（見原法院審補卷第21頁、第 23頁、原審卷第20頁、第26頁）。揆諸首開說明，系爭695 地號、系爭631 地號所設定之系爭抵押權，依序僅擔保追加 被告對被上訴人104 年11月6 日、104 年11月9 日所立「金 錢借貸契約」而生之金錢借貸債務，並不及於其他等情，應 無疑義。惟依被上訴人所提追加被告因向被上訴人共借款60 0 萬元而出具之7 張借據〔即借款日依序為：①104 年2 月 2 日②104 年2 月17日③104 年1 月8 日④104 年2 月10日 ⑤104 年7 月29日⑥104 年10月20日⑦104 年11月13日。借 款金額依序為①100 萬元②100 萬元③100 萬元④50萬元⑤ 150 元（按應係150 萬元之筆誤）⑥50萬元⑦50萬元。見原 審卷第118 頁至第124 頁〕，既均未載明出借金錢者之姓名 ，且其金額借貸契約（即借據）均非104 年11月6 日及104 年11月9 日所立，是上訴人主張系爭借據所發生之債務均非 系爭2 筆抵押權所擔保者，即屬有據，堪予採信。至於被上 訴人所辦追加被告係因向伊陸續借款，而簽發發票日期分別
為104 年7 月15日、104 年7 月19日、104 年7 月30日、10 4 年8 月15日、104 年10月10日及104 年11月24日，面額均 100 萬元之本票6 張（見原法院審補卷第18頁、第19頁）交 伊收執云云，固據伊提出系爭本票6 張為證，然系爭6 張本 票不惟非104 年11月6 日及104 年11月9 日所簽發，亦非追 加被告對被上訴人所立之「金錢借貸契約」，縱認追加被告 曾以之向被上訴人借貸金錢屬實，亦與系爭2 筆抵押權無涉 。
㈢綜上，雖上訴人另主張系爭2 筆抵押權所擔保之債權為賭債 ，被上訴人無請求權云云，已為被上訴人及追加被告所否認 ，又上訴人就此主張亦未能舉證證明，而應無足採；惟系爭 695 、631 地號土地，雖經設定系爭2 筆抵押權，然其依法 登記之抵押權內容即所擔保債權之種類及範圍並不存在，已 如前述，是上訴人主張系爭2 筆抵押權所擔保之債權並不存 在等情，即屬有據，堪予採信。上訴人請求確認系爭2 筆抵 押權所設定共同擔保之600 萬元抵押債權不存在，即為有理 由，應予准許。
九、上訴人請求被上訴人塗銷系爭2 筆抵押權之登記，有無理由 ？
次按抵押權為擔保物權，以擔保債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，應屬無 效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判 決要旨參照）。經查系爭2 筆抵押權所共同擔保600萬元抵 押債權不存在，業如前述，即擔保債權並未發生，揆諸前開 說明，系爭2 筆抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬 無效。上訴人即抵押人請求被上訴人即即抵押權人塗銷系爭 2 筆抵押權之登記，為有理由，應予准許。
十、綜上所述，系爭2 筆抵押權所共同擔保之600 萬元抵押權不 存在，上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求予以確認， 並請求被上訴人塗銷系爭2 筆抵押權之登記，均為有理由， 應予准許。原審遽予判決駁回上訴人之訴，尚有違誤。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原 判決廢棄，並改判如主文第二項、第三項之所示。、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第 385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
書 記 官 周青玉
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。