損害賠償
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上字,106年度,9號
KSHV,106,上,9,20180831,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　106年度上字第9號
上　訴　人　晉欣營造股份有限公司
法定代理人　曾建國
訴訟代理人　楊昌禧律師
　　　　　　梁育誠律師
被上訴人　　天瑞營造工程股份有限公司
法定代理人　廖振昌
訴訟代理人　洪政國律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105 年10月31
日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第414 號第一審判決提起上
訴，本院於107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣貳佰陸拾肆萬貳仟貳佰柒拾陸元本息部分，與該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄中之關於新臺幣貳佰陸拾參萬玖仟捌佰壹拾伍元本息部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人証堡工程有限公司（下稱証堡公 司）因承攬上訴人「屏北車站第BCL111標屏東車站暨屏北鐵 路高架化工程」之「上構模板工程及預力拖拉工程」（下稱 系爭工程），而向被上訴人承租上構箱型樑模板3 套（含內 模，下稱系爭鋼模）以供施作。被上訴人先後於民國102 年 2 月24日、同年3 月25日、同年4 月16日將系爭鋼模組裝完 成，並陸續運至系爭工程之工地。系爭鋼模每1 套係由數個 標準斷面模組、中隔樑模板組、端隔樑模板組所組合，而每 1 標準斷面模組係由1 組底模（2 支H300型鋼、4 片連結框 、2 塊320 240 格子板組合）、1 組翼腹模（2 塊185  240 格子板外腹模、2 塊導角圓弧彎模、2 塊290 240 格 子板外模翼板、2 塊240 120 步道網、4 支螺牙式長調整 桿、4 支螺牙式調整桿、8 支單管調整桿、4 支H ＝120GIP 護欄鋼管、8 支H ＝240 GIP 護欄鋼管、2 支雙槽鋼調整桿 座組合）所組成。詎証堡公司於102 年5 月間未經被上訴人 同意，將系爭鋼模轉交由上訴人施作。嗣上訴人於102 年12 月17日以原法院102 年度司票字第4055號民事裁定為執行名 義，聲請臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）強制執行（案 號為102 年度司執字第55397 號），並於103 年1 月23日查 封系爭鋼模。此時被上訴人因不知系爭鋼模已遭查封，仍於 103 年1 月6 日向原法院聲請假處分系爭鋼模，然於103 年



1 月8 日遭原法院以103 年度裁全字第32號民事裁定駁回聲 請在案。被上訴人於102 年12月間對証堡公司提起訴訟，嗣 於103 年4 月間追加上訴人為被告。經原法院103 年度訴字 第422 號民事事件判命上訴人返還系爭鋼模（下稱系爭前案 判決），而被上訴人於此訴訟進行中，始知系爭鋼模已遭屏 東地院查封。兩造收到系爭前案判決後，上訴人於104 年3 月間撤回前揭於屏東地院之強制執行程序。兩造為求儘速解 決紛爭，乃於104 年4 月15日簽立「屏北車站鋼模返還協議 書」（下稱系爭協議書），約定上訴人應於系爭協議成立之 3 日內，亦即最遲於104 年4 月18日前，將系爭鋼模按啟封 時原狀全部交還被上訴人運回。然被上訴人於104 年4 月17 日派公司副總邵華銘前往屏北工務所現場查看時，竟發現系 爭鋼模之底模數量減少，且未見H300150 型鋼約140 餘支 。被上訴人即以存證信函告知上訴人此情。然上訴人卻以其 當初為現況指封，僅能就啟封後拆卸現況返還等語。被上訴 人復於104 年5 月5 日另派遣公司主任楊彥方前往屏北工務 所，欲清點並運回系爭鋼模，然此時乃發現上訴人交付之鋼 模配件數量顯有短缺，其中未見系爭鋼模之中隔樑模板組及 端隔樑模板組，而標準斷面模組及內模組中，除少數內模組 、翼腹模板組、底模組之零星配件尚存外，絕大部分重要配 件均滅失，其中最具價值之底模數量缺少，原約140 餘支之 H300150 1200型鋼則僅剩4 支。上訴人未依債之本旨提 出給付，有可歸責於上訴人之事由，被上訴人除得請求上訴 人返還現置放於上訴人處之系爭鋼模外，亦得依民法第226 條第1 項規定，請求上訴人賠償短少數量之損害。為此，爰 依系爭協議書及民法第226 條第1 項規定，提起本件訴訟。 並聲明：㈠上訴人應將如原判決附件所示之鋼模返還被上訴 人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）2,639,815 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭鋼模為証堡公司承包系爭工程依約所應提 供之施工必要器具。就被上訴人所指其自102 年2 月起陸續 將組裝完成之系爭鋼模運至工地提供予証堡公司乙事，上訴 人毫無所悉，証堡公司未曾告知系爭鋼模為其所有或係向被 上訴人承租而來。系爭鋼模運至工地時，未曾將實際數量列 表逐一點交予上訴人所屬工務所人員點收簽認，且被上訴人 於系爭前案中，僅訴請返還鋼模，並未列載組合配件，故系 爭前案判決主文僅載為返還鋼模，依舉證責任分配原則，被 上訴人應就所主張系爭鋼模由其組裝完成，於何時運至工地 提供予証堡公司進場施作之過程，及系爭鋼模之組合內容、



數量及重量等，負舉證責任。而系爭前案判決後，上訴人唯 恐鋼模腐損減少價值，為求早日解決紛爭，乃與被上訴人協 議撤銷查封，將系爭鋼模按啟封時原狀交還被上訴人。系爭 協議書中並未載明配件。上訴人已依系爭前案判決主文所示 ，將系爭鋼模返還被上訴人，且於系爭協議書簽訂後，即以 口頭及書面通知被上訴人速至屏北工務所將系爭鋼模領回。 被上訴人亦無需上訴人協助，即可隨時前往屏北工務所運回 系爭鋼模。然被上訴人均置之不理，上訴人嗣乃以正式存證 信函催告。被上訴人未曾舉證證明系爭鋼模有何數量短少情 事，及其滅失有何可歸責於上訴人之情事，逕以其至現場清 點後，發現系爭鋼模數量短少、重要組件滅失等片面之詞， 即主張上訴人有部分給付不能情事，並藉此拒絕運回系爭鋼 模，實無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件原審判決：㈠上訴人應將如原判決附件所示之鋼模返還 被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人264 萬2,276 元，及自 104 年10月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。㈢被上訴人其餘之訴駁回。㈣訴訟費用由上訴人負擔78/1 00，餘由被上訴人負擔。㈤上開關於被上訴人勝訴部分，於 被上訴人以162 萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴 人如以483 萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈥被 上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人聲明不服，提起上訴 。上訴聲明為：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人之 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上 訴人負擔（上訴人就原判決所命應將如原判決附件所示之鋼 模返還被上訴人部分，於本院撤回此部分之上訴，已確定在 案，見本院卷第9 頁）。
四、兩造不爭執之事項為：
㈠証堡公司因承攬上訴人之系爭工程，而向被上訴人承租系爭 鋼模以供施作，並於102 年1 月間開始施作。嗣証堡公司與 上訴人終止契約，上訴人於102 年5 月14日與禾申工程有限 公司（下稱禾申公司）簽訂工程合約，由禾申公司接續証堡 公司未完成之系爭工程，且由上訴人提供系爭鋼模予禾申公 司繼續使用。
㈡上訴人曾聲請屏東地院對証堡公司之財產強制執行（案號為 102 年度司執字第55397 號），於103 年1 月23日查封系爭 鋼模，系爭鋼模交由上訴人保管，保管地點為屏東火車站屏 北工區。




㈢被上訴人主張系爭鋼模為其所有，於102 年12月間訴請証堡 公司返還系爭鋼模，經原法院103 年度訴字第422 號受理。 被上訴人於103 年4 月間追加上訴人為被告並訴請返還，系 爭前案經原法院判決上訴人應返還系爭鋼模予被上訴人。 ㈣系爭前案判決後，上訴人撤回前揭屏東地院之強制執行程序 ，並於104 年4 月15日與被上訴人簽立系爭協議書，約定上 訴人應將系爭鋼模按104 年3 月18日啟封時之原狀返還被上 訴人。
㈤被上訴人於系爭協議書簽立後，曾派員至屏北工務所現場， 以系爭鋼模數量短少為由，拒絕運回系爭鋼模。惟被上訴人 嗣再於107 年5 月30日至同年6 月1 日將系爭鋼模運回，數 量如鑑定報告第83頁、第84頁所示。
㈥如被上訴人請求上訴人賠償系爭鋼模短少數量之損害為有理 由，兩造合意短少數量市價以104 年4 月時折舊後之市價為 準。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人於107 年5 月30日至同年6 月1 日所運回之系爭鋼模數量有無較啟封時之數量短少？如 有短少之情形，是否因可歸責於上訴人之事由致一部給付不 能？㈡被上訴人主張其所運回之系爭鋼模較啟封時之數量短 少，而依系爭協議書及民法第226 條第1 項請求上訴人賠償 損害，是否有理由？如有理由，被上訴人得請求上訴人賠償 之金額為何？
六、被上訴人於107 年5 月30日至同年6 月1 日所運回之系爭鋼 模數量有無較啟封時之數量短少？如有短少之情形，是否因 可歸責於上訴人之事由致一部給付不能？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所具備之特別要件負舉證之責 任。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認 要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明 或陳述不明，或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方 已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度 台上字第1613號判決要旨參照）。本件依兩造於104 年4 月 15日所簽立系爭協議書第1 條第1 項約定：「甲方（即上訴 人）同意於本協議成立之日起3 日內將標的物鋼模〔即上構 箱型樑鋼模3 套（含內模1 套）〕按啟封時原狀，直接全部 交還出租人乙方（即被上訴人）運回管領」（見原審卷㈠第 75頁）。足見上訴人依系爭協議所負之義務係將系爭鋼模按 104 年3 月18日「啟封時」原狀返還被上訴人。而被上訴人 既主張伊於107 年5 月30日至同年6 月1 日所運回之系爭鋼



模數量204543公斤較啟封時短少64665 公斤云云，則被上訴 人自應就此有利於己之事實即系爭鋼模於104 年3 月18日啟 封時之原狀為何？數量為何？負舉證之責任。又被上訴人對 之雖以台灣省土木技師公會鑑定報告為據，主張系爭鋼模啟 封時原狀之數量應與系爭鋼模初始運至系爭工地之數量相符 ，而同為269208公斤云云。然查：
㈠被上訴人係於102 年2 月24日、同年3 月25日、同年4 月16 日將系爭鋼模組裝完成，並提供予証堡公司進場施作等情， 已為被上訴人所自承（見原審卷㈠第4 頁），另依證人即被 上訴人之工地主任楊彥方於原審到庭證稱：系爭鋼模係由伊 運至系爭工地現場，伊運送至工地現場時是零件，至工地現 場後才將零件組裝成鋼模，3 套鋼模組裝完成時，剛好証堡 公司遭上訴人解約。當時伊要與証堡公司點交，証堡公司認 為已遭上訴人解約，不跟伊點交，認為伊應該去找上訴人點 交，嗣伊找上訴人工地現場人員要求點交時，上訴人不跟伊 點交，因上訴人認為合約係與証堡公司所簽。又因証堡公司 與上訴人之合約有約定，在工程完工前，伊不能拆解鋼模。 亦因當時証堡公司及上訴人都不跟伊點交，就沒有書面點交 或驗收資料等語（見原審卷㈠第201 頁正、背面）。又證人 即負責運送系爭鋼模至工地現場之被上訴人前員工楊子貴亦 到庭證稱：3 套鋼模都是由其運送至工地，其只是配合楊彥 方主任之板車將鋼模運至工地，載送數量其不清楚等語（見 原審卷㈡第3 頁背面、第4 頁）。是被上訴人將系爭鋼板提 供予証堡公司時，均未與証堡公司或上訴人進行點交，致兩 造均不知系爭鋼模於提供予証堡公司時之實際數量等事實， 堪予認定。
㈡證人即承接系爭工程之禾申工程有限公司（下稱禾申公司） 實際負責人孫家駒於原審到庭證稱：「（證人在承接系爭工 程，是否有與証堡公司就鋼模部分清點數量？）沒有。」、 「証堡公司鋼模構件是否完整？）不完整，我有補材料進去 ，我補了132 支雙槽鋼，我後來有發存證信函給天瑞（即被 上訴人），副本給晉欣（即上訴人），要求他們要把我補的 材料還我，現在就等雙方弄清楚。」（見原審卷㈡第33頁正 、背面）。另證人即上訴人之工地負責人許添進亦於本院證 稱：「（系爭鋼模於102 年2 月間陸續運至工地現場後，到 104 年3 月間啟封時，上訴人公司有無就系爭鋼模修改？） 有作局部小修改。」「鋼模支撐層系統為了安全我們有作修 改，因為材料不夠，沒有辦法這樣做，所以我們才作修改。 」、「（可否說那些材料不足？需要底模、內頂板模、翼板 支撐系統雖然有進場，但是都不夠，我們有去買新的材料，



所以才有辦法做。」、「[ 證人孫家駒原審證稱証堡公司（ 按應係禾申公司）有補132 支雙槽鋼，證人是否知道此事？ ] 我知道有補雙槽鋼，但是數量我不清楚。」、「（鑑定報 告係依鋼模設計圖說計算，鋼模進場時數量，系爭鋼模實際 進場數量是否與該設計圖說相符？）材料進場晉欣公司不會 去管數量，禾申公司過來有針對鋼模去作檢視，才會有去做 補強補料，所以3 套鋼模進場時並非完整。」等語（見本院 卷第148 頁至第150 頁）。此外，並有禾申公司於104 年9 月30日函覆被上訴人之存證信函1 紙附卷可稽（見本院卷第 169 頁），又上訴人曾為就系爭鋼模作局部修改、補強，而 租用及購買上構箱樑支撐架用料等情，亦有訂購合約書1 紙 在卷足憑（見本院卷第164 頁）。足徵系爭鋼模進場時並非 完整，其數量已難認與鋼模設計圖說相符。且上訴人及禾申 公司就系爭鋼模為了安全及完整性而作局部修改、補強，並 為此購買上構箱樑支撐架及雙槽鋼，應無疑義。 ㈢至於本件原審雖就兩造所爭執之系爭鋼模（含內模）原有（ 即証堡公司承租時）及現時（即置放於上訴人處）之構件及 數量，送請台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果略為：「 （施作系爭工程所進場之模板及內模之套數、重量為何？） 兩造均同意本案之模板外模（鋼模）共3 套，內模（鋼模） 共1 套。預估外模（鋼模）3 套及內模（鋼模）1 套重量為 269208公斤。（每套模板包含之項目為何？即每1 套模板分 別係由幾組標準斷面模組、中隔樑模組、端隔樑模組所組合 而成？）第一、二套模板，均係由18組標準斷面模組、1 組 中隔樑模組及2 組端隔樑模組所組合而成，第三套模板係由 17組標準斷面模組，1 組中隔樑模組，及1 組端隔樑模組所 組合而成。（現置放於上訴人處之模板及模數量之重量共20 4543公斤。」等語，固有鑑定報告1 份（外放）在卷可佐。 惟查台灣省土木技師公會之鑑定，係依被上訴人所提供系爭 鋼模細部詳圖及上構箱型樑配置鋼模分割線，及由上訴人提 供系爭鋼模（共3 套）所施作位置之設計圖說予以研判，而 依證人楊彥方於原審之證述：「〔系爭鋼模之數量表（即原 審卷㈠第24頁，原證1 ）是否由你製作？〕是，這是在101 年尾至102 年初時，因為我們要給修改廠商估價，廠商需要 重量，所以我就製作數量表給修改廠商。」，「（你將3 套 鋼模送至工地現場時，有無與証堡公司做點交？）沒有，送 到工地現場時是零件，到工地現場才將零件組成鋼模。」、 「〔（提示原審卷㈠第98頁至第100 頁工地現場照片，即原 證14）照片中的3 套鋼模是否都由你組裝？）是。」（見原 審卷㈠第200 頁背面、第201 頁）然與證人楊子貴於原審證



述：「〔（提示原證14）照片中之3 套鋼模是否由你運送至 系爭工地之現場並組裝？）3 套都是我運送的，但是照片中 的第一套是我組裝的，第二、三套我就沒有參與組裝。」等 語（見原審卷㈡第3 頁背面）已有不符，此外參以被上訴人 曾於98年11月間向佑提企業有限公司（下稱佑提公司）購買 箱型樑主線作為鋼模使用等情，亦經佑提公司105 年2 月4 日函覆原審無訛（見原審卷㈡第30頁）。是系爭鋼模是否完 全依被上訴人所提供系爭鋼模細部詳圖及上構箱型樑配置鋼 模分割線等圖說在現場予以組裝，已非無疑，況被上訴人所 交付之鋼模構件並不完整，業如前述，則台灣省土木技師公 會以系爭鋼模細部詳圖及上構箱型樑配置鋼模分割線作為認 定系爭鋼模原有之數量為269208公斤，已有違誤，尚難採取 。況該系爭鋼模於交付証堡公司後，禾申公司及上訴人均曾 以局部修改，既如前述，是系爭鋼模於104 年3 月18日啟封 時之原狀，尤不得據以認其數量與原有數量相同為269208公 斤。此外，被上訴人復無法舉證證明系爭鋼模啟封時之數量 為何，因之，被上訴人主張伊於107 年5 月30日至同年6 月 1 日所運回之系爭鋼模數量204543公斤，較啟封時短少6466 5 公斤（即269208公斤-204543 公斤=64665公斤），即屬無 據，不足採信。又被上訴人既無法證明伊於107 年5 月30日 至同年6 月1 日所運回之系爭鋼模數量有較啟封時之原狀有 短少之情形，自無庸審認系爭鋼模短少，是否因可歸責於上 訴人之事由，致一部給付不能。
七、被上訴人主張其所運回之系爭鋼模較啟封時之數量短少，而 依系爭協議書及民法第226條第1項請求上訴人賠償損害，是 否有理由？如有理由，被上訴人得請求上訴人賠償之金額為 何？
被上訴人就伊所主張於107 年5 月30日至同年6 月1 日所運 回之系爭鋼模數量有較啟封時之數量短少等有利於己之事實 ，未能舉證證明，業如前述，是被上訴人依系爭協議書及民 法第226 條第1 項請求上訴人賠償損害，為無理由，不應准 許。
八、被上訴人於本院另依不當得利之法律關係追加請求上訴人應 返還自105 年11月22日（即上訴人提起本件上訴之日）起至 107 年5 月30日（即被上訴人運回系爭鋼模之日）止，相當 於系爭鋼模租金之不當得利229 萬1690元部分，嗣因於107 年8 月22日言詞辯論期日撤回追加之訴（見本院卷第248 頁 ），是被上訴人此部分之請求有無理由之爭點，即無庸贅論 ，併予敍明。
九、綜上所述，被上訴人依系爭協議書及民法第226 條第1 項規



定，請求上訴人賠償損害263 萬9815元本息部分為無理由， 應予駁回。乃原審疏未詳查，就被上訴人此部分之請求，判 決命上訴人給付被上訴人264 萬2276元，及自104 年10月23 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及為假執行 之宣告均有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄。並就 其中236 萬9815元本息部分，駁回被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請。另其中逾236 萬9815元本息部分，因非被上 訴人在第一審之訴所請求者，而屬訴外裁判，爰不另為駁回 之諭知。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之 結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
書 記 官 周青玉
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。