臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第312號
上 訴 人 吳登珍
訴訟代理人 蔡錫欽律師
被上訴 人 吳龍男
訴訟代理人 陳旻沂律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
106 年10月26日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第369 號第一審
判決提起上訴，本院於107 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上同段九一號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街○○○○○號）所有權移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人吳登珍起訴主張：坐落高雄市○○區○○段000 ○00 0 號土地及其上同段91號建物（門牌號碼高雄市○○區○○ 街00000 號）（下稱系爭房地），係伊出資向訴外人林張冬 瓜購買後，經被上訴人吳龍男同意，將系爭房地借名登記於 吳龍男名下。伊於民國105 年10月31日以存證信函通知吳龍 男終止兩造間之借名登記法律關係，爰依民法第541 條、第 549 條第1 項、第767 條及第179 條規定，請求吳龍男將系 爭房地所有權移轉登記予伊等語，並聲明：吳龍男應將系爭 房地所有權移轉登記予吳登珍。原審為吳登珍敗訴之判決， 吳登珍不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡其餘聲明 與原審同。
二、被上訴人吳龍男則以：否認兩造間就系爭房地有借名登記關 係存在，蓋兩造與訴外人吳登有係兄弟關係，伊自43年起至 吳登珍在系爭房屋1 樓店面旁騎樓下經營之「麵攤」與吳登 珍一起工作，吳登有退伍後亦到「麵攤」工作，自此即由伊 等3 兄弟共同經營「麵攤」。其後，兩造復於系爭房屋1 樓 店面騎樓下另設販賣鴨肉、冬粉等之鴨肉攤，吳登有則繼續 經營「麵攤」，嗣因鴨肉攤生意佳，遂在系爭房屋擴大經營 ，並懸掛「鴨肉珍」小吃店招牌，惟2 攤位之營收支出仍由 吳登珍負責管理，吳登珍並以兩攤位之營收輪流為3 兄弟購 置含系爭房地在內如附表一所示之不動產，故兩造與吳登有 係合夥關係，並以經營上開2 攤位之營業收入購買附表一所 示不動產，以此方式分配合夥利益；若非合夥，兩造與吳登 有同財共居，後分家協議附表一所示不動產，分歸登記名義
人，亦屬贈與等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠吳登有24年9 月24日生；39年間在棉被店工作（職業：棉被 製造工）；45年1 月29日至46年12月21日服兵役；48年6 月 23日與吳洪秀昆結婚（62年間離婚）；50年4 月25日遷入大 仁路7 巷2 號；50年11月30日兒子吳國家出生；52年11月23 日遷入五福四路340 號；56年5 月1 日遷入登記其所有之五 福四路305 號（即附表一編號1 建物）；71年1 月28日編號 4 福德三路275 號房地登記為其所有；76年1 月12日死亡。 ㈡吳登珍26年8 月23日生；39年間在新樂街工作（職業傭工） ；44年間以推車賣陽春麵（即麵攤），47年9 月3 日至49年 8 月8 日間服兵役，將麵攤讓與吳登有經營；50年4 月25日 遷入大仁路7 巷2 號；50年間開始經營鴨肉攤；50年11月10 日與吳許素英結婚；52年11月23日遷入五福四路340 號；53 年10月19日生長女吳錦菊；56年3 月31日生長子吳福得（84 年間死亡）；56年5 月1 日遷入五福四路305 號（即編號1 建物）；58年1 月8 日生次女吳淑貞；58年10月12日生次男 吳振旭；59年6 月17日購買附表一編號2 自立二路房地，借 予周陳粒使用；59年7 月26日生3 男吳振哲（即吳閎至）； 61年間購買系爭房地登記為吳龍男所有，遷入該房地營業； 69年2 月1 日將編號5 土地，登記為其配偶所有，71年4 月 27日其上建物亦登記為其配偶所有；70年1 月12日遷入中都 街85巷35號。
㈢吳龍男31年12月12日生；職業：餅類零售，嗣到吳登珍麵攤 工作；50或51年間到吳登珍鴨肉攤工作；54年3 月31日與吳 陳玉春結婚；55年6 月17日生長子吳薦能；56年5 月1 日遷 入五福四路305 號居住至94年間始遷出；58年1 月16日生長 女吳素文；59年9 月1 日生次女吳素珠；60年3 月11日戶籍 遷入系爭房屋；60年6 月26日戶籍遷入五福四路305 號；61 年10月14日生次男吳紹源（103 年間死亡）；70年5 月29日 編號6 九如一路923 號土地登記為其所有，96年8 月10日地 上建物7902號登記為其所有；94年間購買富野路107 號透天 厝因此遷離五福四路305 號（吳龍男主張於44年間到吳登珍 麵攤工作；吳登珍主張其於47年間當兵，吳龍男才到麵攤與 吳登有一起工作）。
㈣陳順生39年1 月7 日生；職業機車行技工；55年8 月19日遷 入五福四路340 號；56年5 月1 日遷入五福四路305 號；64 年3 月24日與陳高秀盞（44年2 月2 日生）結婚；陳高秀盞 於64年4 月17日戶籍遷入五福四路305 號（於61年間17歲開 始在系爭店面工作，並居住於五福四路305 號）；65年6 月
13日生長女陳慧如；67年9 月3 日生長子陳瑞乾；陳順生於 96年12月31日死亡。
㈤兩造與吳登有、陳順生為兄弟關係（吳登有排行第二、吳登 珍排行第三、吳龍男排行第四、陳順生排行第五）；吳登珍 原於門牌號碼高雄市○○區○○街000 號至231-1 號建物前 騎樓下經營「麵攤」；吳登珍當兵期間，將「麵攤」交由吳 登有及吳龍男經營；吳登珍退伍後，在「麵攤」旁之系爭房 屋騎樓下另設鴨肉攤，販賣鴨肉、冬粉（嗣後命名為「鴨肉 珍」，下稱「鴨肉珍」小吃店），吳登有則繼續經營「麵攤 」。
㈥吳登有於76年1 月12日過世後，由其子即訴外人吳國家繼承 經營「麵攤」迄今。
㈦兩造及吳登有自50年至70年間，就附表一所示不動產陸續登 記為所有權人（其登記情形，詳如附表一不爭執事項欄所載 ）。
㈧系爭房地（即附表一編號3 ）係吳登珍於60年間以經營「鴨 肉珍」小吃店之營業所得，出面向林張冬瓜購買，林張冬瓜 則於61年6 月21日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登 記於吳龍男名下，「鴨肉珍」小吃店亦移至系爭房屋經營迄 105 年10月間為止。
㈨「鴨肉珍」小吃店之財務均由吳登珍負責管理，及由吳登珍 發放員工薪水，吳龍男並無金錢出資。
㈩兩造自90年起約定「鴨肉珍」小吃店當日營業收入扣除成本 及週轉零用金後，按兩造各2 分之1 比例分配當日營業利益 。
兩造於105 年10月間結束在「鴨肉珍」小吃店之共同工作關 係，吳登珍另在門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號1 樓 房屋經營「鴨肉珍」小吃店。
吳龍男於60年3 月11日戶籍遷入系爭房地、60年6 月26日遷 出五福四路305 號；吳登珍之女吳錦菊於66年6 月17日戶籍 遷入系爭房地，不論何人將戶籍設於系爭房地，皆未曾居住 該處。
吳登珍告訴吳龍男之子吳薦能涉嫌利用於吳登珍所經營「鴨 肉珍」小吃店工作之機會，侵占客人所交付之消費款項，經 臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以106 年度審易字1106 號刑事判決有罪確定。
四、吳登珍主張系爭房地登記在吳龍男名下，係借名登記關係， 為吳龍男所否認，抗辯兩造間多年同財共居即類似於合夥關 係，系爭房地登記為伊所有，係合夥利益之分配，否則依分 家協議，不動產分歸登記名義人所有，亦是贈與關係等語。
就系爭房地是否存在借名登記契約？吳登珍主張終止借名登 記關係，請求辦理系爭房地所有權移轉登記，有無理由？ ㈠按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下， 須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度， 始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責 任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或 論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不 可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282 條規定參 照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併 存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281 條所稱之 「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係 之事實存在於其與第三人間；亦可另證明在經驗法則或論理 法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實， 使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主 張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認 為真正（最高法院103 年度台上字第1637號裁判要旨參照） 。
㈡查，
⑴吳龍男不爭執系爭房地係吳登珍支付價金向林張冬瓜購買一 情為實。
⑵吳龍男於105 年10月24日所發存證信函，雖主張與吳登珍合 夥經營「鴨肉珍」小吃店、系爭房地為伊所有，但要求吳登 珍將店內生財器具原料搬出（原審卷第99、100 頁），顯見 承認店內設備桌椅原料為吳登珍所有，亦即非其所有，亦非 合夥財產。
⑶吳登珍105 年10月27日存證信函，除否認吳龍男之合夥主張 外，並稱：不只店內之生產器具由伊所購置，其他如鴨隻採 購、肉燥處理、蔬菜採購、員工雇用等均由伊處理，吳龍男 僅受雇負責店內無技術性之雜事等語（原審卷第101 至103 頁），吳龍男並未加以反駁。
⑷吳登珍主張「鴨肉珍」小吃店之營業稅及系爭房地之房屋稅 、地價稅均為其繳納，業據提出以其為繳納義務人之財政部 高雄市國稅局營業稅核定稅額繳款書24份、以吳龍男為名之 地價稅繳款書15份、房屋稅19份（原審卷第156 至185 頁） 為證，自堪信實。吳龍男雖稱「鴨肉珍」小吃店既使用系爭 房地，以其營業所得繳納地價稅、房屋稅，自屬理所當然云 云。然吳登珍所提出87年3 月19日自由時報、93年5 月18日 民眾日報、95年12月2 日自由時報、97年4 月19日自由時報 報導（原審調字卷第21至27頁），皆以吳登珍為「鴨肉珍」 小吃店創始人、老闆。且最早之87年報導標題為「它沒有招
牌有口碑」，可見當時仍未設立招牌；其他報導記載「鴨肉 珍」名字的由來，係因吳登珍名字的「珍」字，大家始習慣 稱呼該店為「鴨肉珍」，與前述營業稅之繳款人為吳登珍， 而非「鴨肉珍」小吃店相符，顯見吳登珍最初係以其個人名 義經營，而非以「鴨肉珍」商號營利；該等報導皆未提及吳 龍男為共同經營者，該店面營利所得自歸吳登珍單獨所有無 訛。是以，吳登珍主張「鴨肉珍」小吃店為其單獨經營及使 用系爭房地一情，堪信為實。
⑸吳龍男雖曾稱其戶籍設於該址，並在該處居住、休息云云， 本院提示吳登珍所提出照片（原審卷216 至222 頁），可見 系爭小吃店一樓為營業場所，二樓僅堆放桌椅、鍋碗瓢盆， 甚為雜亂，且滿佈灰塵，並未設置床鋪可供休息，顯非供居 住之場所，吳龍男始不爭執並未居住該處。且依上開照片顯 示，桌上堆放多張收件人皆為「吳登珍」之喜帖，及吳登珍 獲聘為副站長之警察之友會聘書，足認系爭小吃店二樓亦僅 為吳登珍單獨使用無訛。
⑹綜上，吳登珍主張系爭房地雖借名登記予吳龍男名下，但實 際上為其所有，並由其管理使用以經營「鴨肉珍」小吃店等 情，堪予採信。至吳龍男雖執有換發之新的系爭房地所有權 狀，亦難單單以此即認定吳登珍有贈與系爭房地之意。 ㈢另案吳龍男起訴主張：兩造與吳登有合夥經營「麵攤」及「 鴨肉珍」小吃店，伊已以存證信函表示退夥，為此請求⑴吳 登珍應協同清算「鴨肉珍」小吃店之合夥財產；⑵確認如附 表二所示不動產為兩造間經營「鴨肉珍」小吃店之合夥財產 ，臺灣高雄地方法院以106 年重訴字第134 號民事判決，駁 回吳龍男之訴，吳龍男未上訴已確定（下稱另案）。該判決 認定兩造與吳登有間並無合夥契約關係、「鴨肉珍」小吃店 及附表二所示不動產皆非合夥財產，吳龍男之前開請求，於 法無據。此部分為該案之訴訟標的，依民事訴訟法第400 條 第1 項規定，吳龍男既受敗訴之判決確定，已生既判力，應 受拘束，自不得再於本件主張兩造與吳登有合夥經營「麵攤 」及「鴨肉珍」小吃店、系爭房地登記在其名下係分配合夥 利益。至該判決另認定兩造與吳登有間在吳登有逝世前，兩 造與吳登有共同居住於如附表一編號1 所示房屋，且共同經 營小吃業，並由吳登珍以共同營收為其等3 人輪流購置如附 表一所示不動產，該共居同財之生活方式於10年至15年之某 時點協議分家，兩造搬離原共居之編號1 房屋，兩造並協議 嗣後共同參與經營之「鴨肉珍」小吃店營收，於每日營業完 畢後按1/2 比例分配營利；兩造與吳登有前所成立傳統華人 大家族同財共居結合關係之共同財產，於10至15年前分家時
已清算分配完畢，即使依上開結合關係，亦無再清算共同財 產或確認共同財產之必要等語（該判決第11頁倒數第6 行起 ；第13頁第4 行起，本院卷㈠第31、32頁），為吳登珍所否 認，因該判決結果，吳登珍非受敗訴判決之人，不得提起上 訴，而喪失爭執之機會，難認吳登珍已善盡攻擊、防禦之能 事或適當完全之辯論，為符公平，自應認吳登珍及本院均不 受該認定之拘束，併此敘明。
㈣查同財共居之兄弟成家立業後，父母或長輩往往為其主持分 家儀式，析分家產，乃台灣地區眾所週知之習慣，此與是否 因繼承取得產業，並無絕對之關係；台灣在日據時期之習慣 ，繼承有家產繼承及私產繼承之分，前者，乃前戶主所遺財 產之繼承，後者，則屬家屬所遺財產之繼承；日據時期關於 台灣人民親屬繼承事件，不適用日本民法之規定，應適用當 時台灣之習慣，依當時台灣之習慣，關於財產繼承，分為戶 主因喪失戶主身分而開始之家產繼承，及家族死亡而開始之 私產繼承（最高法院96年度台上字第758 號、78年度台上字 第2079號、80年度台上字第2122號裁判要旨參照）。而我民 法並未設有「家產」或「家產繼承」制度，足認在臺灣光復 前即已存在之財產，始有區分其為家產或私產之必要，且非 個人自行取得之家傳產業，始得謂之「家產」。否則應依現 行民法之規定，以定所有權之歸屬為是。查，
⑴如附表一及附表三所示兩造不爭執事項，附表一6 筆不動產 之所有權，皆於臺灣光復後之56年以後所取得，並非家傳產 業，顯非前述裁判要旨所謂之「家產」。且吳登有自39年起 在棉被店工作（職業：棉被製造工）、46或47年間開始經營 「麵攤」生意（吳登珍自承將麵攤讓與吳登有，嗣後再另設 鴨肉攤，顯見並非將麵攤暫時交由吳登有使用，亦不主張與 吳登有共同經營麵攤，是吳登有係以自有「麵攤」營生）， 在56年間購置編號1 房屋，已工作或經商17年；於71年間購 置編號4 房地，已工作或經商32年，應認係有資力之人，有 能力購置該等房地。吳登珍主張2 者非其出資、亦非「家產 」等情，自堪信實。吳龍男主張該屋係吳登珍所購置，尚無 足採。
⑵兩造不爭執：吳登珍自39年起在新樂街工作（職業傭工）； 44年間開始經營麵攤，47年9 月3 日至49年8 月8 日服兵役 期間，將麵攤讓與吳登有經營；50年間開始經營鴨肉攤（退 伍至開始經營鴨肉攤前，自承另攤位賣米糕等，但生意不佳 ），因生意鼎盛，吳龍男加入工作（起訴狀所載時點）；59 年間購買附表一編號2 房地；60年間購買系爭房地，始遷入 該址開始經營「鴨肉珍」小吃店等情為實，自堪採信。吳龍
男雖稱在鴨肉攤工作並未支薪，其係以勞務出資云云，惟其 於另案自承生活所需自行於鴨肉攤支取，已有矛盾。況50至 60年間，吳龍男結婚並生2 子女，61年間再生1 子，食指耗 繁，所稱未支薪一節，顯與常情有違。且以鴨肉攤之經營而 言，攤位是吳登珍向他人頂讓而來，設備原料為其所購買， 鴨隻採購、肉燥處理、蔬菜採購、員工雇用皆為其所為，如 吳龍男未支薪而以勞力出資，吳登珍亦係提供資本、技術及 勞務，二者亦顯然不能等價視之，難以稱為共同經營。是以 吳登珍主張吳龍男係其僱佣者，較符常理，而堪採信。至兩 造於90年間協議均分「鴨肉珍」小吃店扣除成本之營業純益 ，不論吳登珍之動機係因兩造子女加入經營或為協助吳龍男 購置房產（富野路房產），既經兩造合意，自難以此嗣後之 協議，推論之前兩造對鴨肉攤之貢獻相等或共同經營。如前 述媒體報導：鴨肉攤或「鴨肉珍」小吃店生意鼎盛，則吳登 珍以其營業所得於59年間購置編號2 房地、60年間購置系爭 房地、69年間購置編號5 房地，顯非出自祖先或父母之家產 ，自為其單獨所有無違。
⑶吳龍男為31年次，自稱在44年間到吳登珍經營之「麵攤」工 作、吳登珍當兵期間與吳登有共同經營「麵攤」、50年間起 到吳登珍經營之鴨肉攤及「鴨肉珍」小吃店工作迄105 年止 。惟，44年間吳龍男為13歲，開始出外工作、吳登珍18歲已 工作5 年擁有「麵攤」營業，吳龍男既不否認未出資，兩造 即非共同經營「麵攤」；47年間，吳龍男16歲、吳登有23歲 ，如前所述，吳登珍係將「麵攤」讓與吳登有，並非讓與吳 登有與吳龍男2 人，則吳龍男所稱與吳登珍或吳登有共同經 營「麵攤」，亦與事證不合。至兩造59年間一起居住於附表 一編號1 房屋，或之前居住於五福四路340 號、大仁路7 巷 2 號，只呈現一起居住之事實。如由吳登有、吳登珍提供飲 食、住宿，無非是顧念兄弟之情或雇用之待遇，尚難以此評 價為前開裁判要旨所謂之「同財共居」，吳龍男此部分抗辯 ，亦難採信。
⑷至證人陳高秀盞於原審雖稱：伊曾在「鴨肉珍」小吃店工作 至少15年，一開始去店裡當洗碗工，後來伊嫁給兩造弟弟陳 順生，就與兩造、吳登有及其等家人同住在附表一編號1 所 示房屋，吃同一鍋飯；當時吳家還沒有分家，兄弟一起經營 「麵攤」及「鴨肉珍」小吃店，「麵攤」賺的錢用來支付家 中開銷，「鴨肉珍」小吃店賺的錢則拿來存，錢都是上訴人 負責管理，買不動產應該都是上訴人出面購買，再從「鴨肉 珍」小吃店賺的錢支應；後來有買房子也都是這樣，聽說是 因為他們兄弟一起出來打拼，兄弟輪流分配，吳登有分配編
號1 、4 不動產；上訴人分配編號2 不動產、六合路房屋； 被上訴人分配編號3 之系爭房地、大順路房屋；之後兄弟分 家，兩造搬離編號1 所示房屋，「鴨肉珍」小吃店歸兩造一 起經營，伊則與吳登有經營「麵攤」；附表一所示不動產均 係在分家前即已購買，分家時已約明不動產登記誰的名字就 歸誰所有；編號4 所示房屋之前出租時，租金是房客拿到「 鴨肉珍」小吃店交租，租金作為家中買菜錢，至15年前，四 嫂即被上訴人太太說已經分家那麼久了，租金應歸吳國家， 後來收租金回來才拿給吳登有兒子云云（原審卷第231-239 頁）。查，
①陳高秀盞所述分家係指包含陳順生在內之四兄弟分家（原審 卷第234 、236 頁），與被上訴人所稱三兄弟分家已有不合 。且其所述「分家」一事，如屬實在，其亦可獲得由吳登珍 供給之房屋或協助購買房地之200 萬元，而為利害關係人， 其立場自有偏頗之虞。且陳高秀盞不爭執，其所指作成「分 家」協議時，其並不在現場；陳順生雖告知要回去談事情， 但未告知結果或內容；不記得何人告知等情為實，其既未親 身參與其事，所述顯屬傳聞證據，尚難遽採。
②陳高秀盞為44年2 月3 日生，64年3 月24日與陳順生結婚； 於61年間17歲開始在「鴨肉珍」小吃店工作擔任洗碗工，並 居住於五福四路305 號；65年6 月13日生長女；67年9 月3 日生長子等情，為兩造所不爭執，應堪信實。所稱去該店面 工作時，吳登珍的小朋友還沒出生云云（本院卷㈠第180 頁 背面），顯與兩造不爭執之吳登珍於50年間結婚、至61年間 已育有兩女三男（長女吳錦菊、長男吳福得、次女吳淑貞、 次年吳振旭、吳閎至，如不爭執事項㈡所示）等客觀事實不 符，而有瑕疵。
③對於所指「分家」一事發生之時點，依其上述，時序上先分 家、兩造搬離編號1 房屋、「鴨肉珍」小吃店歸兩造一起經 營；其與吳登有經營「麵攤」。然兩造不爭執：吳登珍於70 年間、吳龍男於94年間搬離編號1 房屋，相隔24年、吳登有 於76年間死亡，如94年間左右分家，吳登有早已死亡，不可 能尚與陳高秀盞一起經營「麵攤」，該部分所述，顯有重大 瑕疵。陳高秀盞於本院改稱：吳登有在分家後死亡；在吳登 珍搬離編號1 房屋前，兄弟都說好了，伊都不知道云云（本 院卷㈠第182 頁），一方面將分家之時點提早到吳登珍於70 年搬離之前，一方面又否認知悉分家一事，顯屬矛盾。而其 於原審稱：分家當時我兒子7 、8 歲，現已40歲了等語（原 審卷第233 頁），如分家為70年間發生的事，當時證人之兒 子僅3 歲，陳高秀盞所述亦與事實不符，其記憶顯非可靠。
④陳高秀盞於原審稱：伊在17、18歲開始工作，直到分家才到 吳登有兒子經營的麵攤工作，伊在鴨肉珍工作至少15年；於 本院則稱：結婚後，白天要煮飯，晚上去吳登有「麵攤」顧 生意；結婚後兩個攤位都有幫忙，吳登有死亡後，伊才都到 「麵攤」工作；結婚後並未領薪水云云（本院卷㈠第181 、 182 頁）。如上所述，陳高秀盞結婚後隔年即生下長女，之 前尚流失1 子女，再隔2 年生下長子，顯難全日工作，所稱 晚上幫忙「麵攤」生意，較與其經歷及身體的負荷相符，所 稱兩攤皆有幫忙，無非出於提高其對於鴨肉攤之貢獻度，難 認可採。應認陳高秀盞17歲（61年間）開始到鴨肉珍工作， 64年結婚之後即未在鴨肉珍工作，則其僅在「鴨肉珍」工作 3 年左右。其於原審聲稱在「鴨肉珍」工作15年，顯非事實 。
⑤另其於原審所稱：編號4 房地租金，房客拿來鴨肉攤交租， 租金以前用來家裡買菜使用，15年前才收租金回來給吳登有 兒子云云，其於本院說明該部分係應吳龍男配偶要求，且所 收租金係供其及吳龍男、吳國家用來家裡買菜使用（本院卷 ㈠第183 頁）。如前所述，吳登珍全家於70年間即遷出編號 1 房屋，早於71年間吳登有取得編號4 房屋，則陳高秀盞所 稱兄弟同吃一鍋飯或使用「麵攤」收入或編號4 房屋租金供 四兄弟家用云云，顯與吳登珍無涉。
⑥至證人吳國家於原審證稱：伊繼承父親之「麵攤」賣麵，在 家族中聽說，附表一編號1 所示房屋當初好像是吳登珍買的 ，伊父親負責支付每月國有財產局之租金，但不知為何登記 在伊父親名下，兩造及伊家自50幾年起即居住於該房屋，吳 登珍至伊高中以後搬離，吳龍男則大約11、12年前搬走；編 號4 所示房屋不知由何人出資購買，該房屋有出租，房租原 由兩造收取後拿回「鴨肉珍」小吃店，至少10年前開始租金 改由伊收取等語（原審卷第197-202 頁）。然編號1 及4 之 房地在吳登有於76年間死亡前，已購置，編號4 房屋租金亦 由吳登有處理，吳登有過世時，吳國家已為26歲之成年人（ 50年次），吳國家不知該二房屋購置情形，顯見吳登有生前 並未告知；且購置編號4 房地前，吳登珍已搬離編號1 房屋 ，並否認出資購置編號1 及4 房屋及使用該等租金，則吳國 家所稱編號1 房屋係吳登珍所購買或編號4 房屋租金由兩造 收取云云，由與之同住之吳龍男或陳高秀盞家族成員所告知 ，可能性較高。該部分既屬傳聞，亦難信實。且依其所述， 「麵攤」為其繼承經營，並無與他人共同經營，亦未陳稱與 鴨肉攤有何關連或3 兄弟分家事宜。則吳國家之證述，亦難 為「同財共居」、「分家」協議存在之證明。
⑸綜上，陳高秀盞既為利害關係人，且其證詞諸多瑕疵，自難 憑以認定兩造與吳登有間3 人有「分家」協議存在及吳登珍 因此將系爭房地贈與吳龍男。此外，吳龍男就該所謂之分家 協議，並未提出其他證據以實其說，該部分抗辯，自無可取 。
五、綜上所述，吳登珍主張系爭房地係其出資，得吳龍男同意， 借名登記予吳龍男名下，其已終止借名登記契約，則其請求 吳龍男將系爭房地移轉登記，自屬正當，應予准許。從而原 審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書 記 官 許珈綺
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一：
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│編號│不動產地號、建號或門牌號碼 │被上訴人主張 │兩造不爭執事項 │
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│ 1 │坐落高雄市○○區○○段000○000地號│該建物為50餘年間購買，登記│56年5 月1 日四兄弟遷入登記│
│ │土地，及其上同段937 建號建物（門牌│為吳登有所有，其後由吳國家│為吳登有所有之建物；吳登珍│
│ │號碼高雄市○○區○○○路000 號）（│重建房屋，並向國有財產屬購│全家於70年1 月12日遷出；88│
│ │權利範圍均全部） │買土地；嗣再以夫妻贈與為原│年間吳國家重建該屋；吳龍男│
│ │ │因登記予吳國家之配偶吳鍾阿│全家於94年間遷出；99年間吳│
│ │ │女。三兄弟之家庭成員均係自│國家向國有財產屬購買該屋之│
│ │ │50餘年間起共同居住於此，直│基地；嗣再以夫妻贈與為原因│
│ │ │至94年間始搬離 │登記予吳國家之配偶吳鍾阿女│
├──┼─────────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 2 │坐落高雄市新興區新興段四小段1448地│58、59年購買，登記為吳登珍│59年6 月17日登記為吳登珍所│
│ │號土地及其上同段1549建號建物（門牌│所有，出租予周陳粒 │有，出借予周陳粒使用 │
│ │號碼高雄市○○區○○○路000 號）（│ │ │
│ │權利範圍均全部） │ │ │
├──┼─────────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 3 │坐落高雄市○○區○○段000 ○000 號│61年間購買，登記為吳龍男所│60年6 月間購買，61年6 月間│
│ │土地及其上同段91號建物（門牌號碼高│有 │登記為吳龍男所有 │
│ │雄市○○區○○街00000 號）（權利範│ │ │
│ │圍均全部） │ │ │
├──┼─────────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 4 │坐落高雄市○○區○○段000 地號土地│於67、68年間購買，登記為吳│71年1 月28日登記為吳登有所│
│ │上之同段1393建號建物（門牌號碼高雄│登有所有，嗣由吳國家繼承。│有，76年8 月19日由吳國家繼│
│ │市○○○路000 號） │ │承 │
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│ 5 │坐落高雄市○○區○○段000○000地號│於68、69年間購買，登記為吳│於69年2 月1 日登記為吳登珍│
│ │土地（權利範圍均全部） │登珍之配偶吳許素英所有（當│之配偶吳許素英所有；71年4 │
│ │ │時無地上建物坐落，嗣於71年│月27日其上292 建物登記為吳│
│ │ │間其上始興建門牌號碼高雄市○○○○○○ ○○ ○ ○○○區○○街000 號房屋） │ │
├──┼─────────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 6 │坐落高雄市○○區○○段0000地號土地│於68年間向高雄市政府購買，│土地部分於70年5 月29日登記│
│ │（權利範圍47/2388 ），及其上同段79│原登記為吳龍男所有，嗣於96│為吳龍男所有，其上7902號建│
│ │02建號（門牌號碼高雄市三民區九如一│年間贈與予其配偶吳陳玉春。│物於68年6 月27日第1 次登記│
│ │路923 號，權利範圍全部） │購入後租金由吳登珍收取運用│為高雄市政府所有，96年8 月│
│ │ │ │10日登記為吳龍男所有，嗣於│
│ │ │ │96年9 月3 日贈與其配偶吳陳│
│ │ │ │玉春 │
└──┴─────────────────┴─────────────┴─────────────┘
附表二：
┌──┬─────────────────────┬────┬────┐
│編號│不動產地號或建號 │權利範圍│登記所有│
│ │ │ │權人 │
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│ 1 │高雄市○○區○○段0000地號土地 │1/1 │吳登珍 │
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│ 2 │高雄市○○區○○段0000地號土地 │1/1 │吳登珍 │
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│ 3 │高雄市○○區○○段0000地號土地 │1/1 │吳登珍 │
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│ 4 │高雄市○○區○○段0000地號土地 │1/1 │吳登珍 │
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│ 5 │高雄市○○區○○段0000地號土地 │1/1 │吳登珍 │
├──┼─────────────────────┼────┼────┤
│ 6 │高雄市○○區○○段○○段000地號土地 │78/1000 │吳登珍 │
│ │ ├────┼────┤
│ │ │58/1000 │吳許素英│
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│ 7 │高雄市○○區○○段○○段000地號土地 │78/1000 │吳登珍 │
│ │ ├────┼────┤
│ │ │58/1000 │吳許素英│
├──┼─────────────────────┼────┼────┤
│ 8 │高雄市○○區○○段○○段000地號土地 │78/1000 │吳登珍 │
│ │ ├────┼────┤
│ │ │58/1000 │吳許素英│
├──┼─────────────────────┼────┼────┤
│ 9 │高雄市○○區○○段○○段0000○號（門牌號碼│1/1 │吳登珍 │
│ │高雄市○○區○○○路000號地下層） │ │ │
├──┼─────────────────────┼────┼────┤
│10 │高雄市○○區○○段○○段0000○號（門牌號碼│1/1 │吳登珍 │
│ │高雄市○○區○○○路000號） │ │ │
├──┼─────────────────────┼────┼────┤
│11 │高雄市○○區○○段○○段0000○號（門牌號碼│1/1 │吳許素英│
│ │高雄市○○區○○○路000號） │ │ │
└──┴─────────────────────┴────┴────┘
附表三：吳登珍所述事件經過（107 年7 月17日陳述意見續㈠狀）：
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│ │時間 │事件概要 │戶籍 │吳龍男答辯 │
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│1 │39年間 │吳登珍在新樂街工作 │台南市將軍鄉玉山村玉│不爭執 │
│ │ │ │山21號（下稱老家） │ │
│ │ ├──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │吳登有在棉被店工作 │同上 │不爭執 │
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│2 │44年間 │吳登珍以推車賣陽春麵│同上 │不爭執 │
│ │ ├──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │吳登有在棉被店工作 │同上 │不爭執 │
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│3 │45年1月29日 │吳登有當兵 │服役期間戶籍遷出老家│戶籍部分不爭執，吳登│
│ │46年12月21日│退伍回棉被店工作 │退伍後遷回 │有退伍後，到麵攤工作│
│ │ ├──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │吳龍男 │戶籍設在老家 │不爭執 │
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│4 │47年9月3日 │吳登珍當兵 │服役期間戶籍遷出老家│戶籍部分不爭執，主張│
│ │49年8月8日 │麵攤讓與吳登有經營 │退伍後遷回 │是吳龍男與吳登有共同│
│ │ │ │ │經營麵攤 │
│ │ ├──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │吳龍男 │仍在老家 │ │
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│5 │49年8、9月間│1人賣米糕、四神湯 │3 人戶籍皆在老家，但│吳龍男與吳登珍共同賣│