臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第732號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林○倫 （真實姓名年籍住所均詳卷）
選任辯護人 薛政宏律師
上列上訴人因被告家暴傷害致死等案件，不服臺灣高雄地方法院
106 年度訴字第567號，中華民國107年5月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第7319、10704號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林○倫犯如附表編號1至3所示之罪，各處如該附表編號所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。扣案之衣架壹支及粗吸管壹支均沒收。
事 實
一、林○倫（民國85年10月生，真實姓名年籍詳卷）於後述行為 時，為年滿20歲之成年人，且係兒童林○駿（104年2月生， 真實姓名年籍詳卷）之生母，2人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定直系血親之家庭成員關係，而鍾○旭（尚未收 養林○駿）則為林○倫之配偶，2 人另育有一子（依兒童及 少年福利與權益保障法第69條第2 項規定，不得揭露足以識 別兒童身分之資訊，故其母親林○倫及繼父鍾○旭之姓名均 不予揭露）。林○駿於出生後不久，即由高雄市政府社會局 安置，嗣於106年2月7日始由林○倫接回，4人並同住在高雄 市苓雅區之住處（地址詳卷），且由林○倫負責照護林○駿 之生活起居。緣林○駿腦部受有舊挫傷，且為稚嫩之幼童， 無法完全理解或遵從大人的教導，復因林○倫長期處於憂鬱 情緒，曾自傷，情緒及衝動控制不佳，並有輕度智能障礙， 其認知能力偏低，且缺乏適當的支持系統與親職教育，在上 開病徵影響下，因精神障礙及心智缺陷，致其辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力，有顯著減低情形，甫接手照護林 ○駿，亦不熟悉林○駿之生活習性，而認林○駿頑皮不服從 管教，遂分別為下列行為：
㈠基於傷害之犯意，分別於附表編號1 、2 所示之時間，在上 址住處，以附表號1、2所示之方式，毆打林○駿，致林○駿 受有如附表編號1、2所示之傷害。
㈡明知林○駿為年僅2 歲之兒童，頭部及腦部發育尚未成熟， 若毆打或用力搖晃其頭部，容易導致腦部受傷出血，極可能 造成死亡之結果，客觀上亦預見若以拉成長條狀之鐵製衣架 持續毆擊林○駿之身體，林○駿因疼痛而閃躲、轉動身體，
亦可能導致衣架擊中林○駿頭部之重要部位，因而導致腦部 受傷，並造成死亡之結果，而於主觀上未有此一死亡結果預 見之情形下，仍基於傷害之故意，於106 年4 月16日前2 日 至106 年4 月16日17時間之某時，在上址住處，以徒手甩打 林○駿巴掌，左右交替4 至5 下，並徒手或以衣架毆打林○ 駿身體，致林○駿受有前額部有多處瘀傷，右額部有多處瘀 傷，分別為長條狀紅色瘀傷；腹部有多處瘀傷痕跡、右上腹 部有5 處彎曲型的瘀傷，最大約3x0.5 公分；右下腹部有多 處長條狀及臀部兩側有多處彎曲及長條狀之瘀傷，為軌道瘀 傷，間隔約0.5 公分；左背部瘀傷7x6 公分之傷害，而造成 延遲性硬膜下出血及蛛網膜下腔出血。迄106 年4 月16日12 時至17時間之某時，在上址住處，林○倫命林○駿罰站時， 發現林○駿突然向後傾倒，雙手握拳，兩眼無神，遂於同日 下午6 時9 分通報高雄市政府消防局，於同日下午6 時30分 許將林○駿送往高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）治療， 因民生醫院無法收治小兒科病人住院，遂於同日晚上7時42 分許，再將林○駿轉送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下 稱高醫）治療，因林○駿呈現昏迷、蜘蛛膜下腔出血、全身 瘀斑，乃入住小兒加護病房，並於翌（17）日下午3 時49分 許，因疑似嬰兒搖晃症，延遲性硬膜下出血及蛛網膜下腔出 血，導致中樞神經休克死亡。嗣經民生醫院於林○駿到院後 即通報社工、員警，員警到達民生醫院後，向斯時隨同救護 車到民生醫院之林○倫詢問時，林○倫主動向到場處理之員 警表示其有管教毆打林○駿，導致林○駿受傷，自首而願接 受裁判，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告林○倫（下稱被告）及其 辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院 卷第59至60頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等
證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院時均坦承不諱（見 相卷第84頁反面、聲羈卷第8 頁、原審卷二第63頁、本院卷 第58、73頁），核與證人即被告之配偶鍾○旭於警詢、偵訊 及原審審理時(見警卷第8至12頁，偵一卷第55頁反面至第59 頁，原審卷一第108頁至第113頁反面）、證人即被告之室友 賴禹綸於偵訊(見相驗卷第129頁正反面）、證人即被告之朋 友顏瑋函於原審審理時證述(見原審卷一第104頁反面至第10 7頁反面)之情節大致相符；另鑑定人即法醫師尹莘玲於偵訊 及原審（見偵一卷第51頁，原審卷一第135至140頁）、鑑定 人即法醫師蕭開平於原審審理時（見原審卷一第166至169頁 ）亦均就被害人之死因為鑑定意見之陳述；此外，並有高雄 市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）三多路派出所訪查 表3份、苓雅分局查訪紀錄表5份（見警卷第19至32頁）、苓 雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見警卷第38至42頁 ）、高醫受理家庭暴力事件驗傷診斷書、診斷證明書、疑非 病死病歷摘要報告表、高醫法醫病理科(106）醫鑑兒少字第 C106-05號暴力傷害驗傷鑑定書各1份（見警卷第57至59頁、 偵一卷第76至85頁)、被害人照片17張、現場照片9張、手繪 現場圖1張（見警卷第61至71頁）、高雄市政府消防局106年 5月17日高市消防指字第10631905000號函暨案件記錄明細維 護、緊急救護案件紀錄表、救護紀錄表、報案譯文各1份(見 警卷第73至78頁)、臺灣高雄地方檢察署106相甲字第0383號 相驗屍體證明書、106 年度相字第0383號檢驗報告書、履勘 筆錄、勘(相)驗筆錄（見相驗卷第82、107、112至118、186 頁，偵一卷第54頁）、民生醫院急診病歷0份（見相驗卷第8 6至106頁)、苓雅分局刑案勘察報告（見相驗卷第142至1 51 頁)、兒童少年保護及高風險家庭通報表4份、高雄市政府10 6 年4月17日高市府密社家防字第10670600000號函暨林○駿 個案摘要報告1份(見偵一卷第42至46、69至75頁）、衛生福 利部中央健康保險署106年5月16日健保高字第1066089200號 函暨保險對象門診申報記錄明細表、佳恩小兒科說明及病歷 、童童兒科診所病歷、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院 （下稱高雄長庚醫院）106年6月21日(106）長庚院高字第G5 4916號函暨檢送之病歷各1份（見偵一卷第121至128、178至 180、182至211頁）、法務部法醫研究所106年7月5日法醫理 字第10600020930號函及解剖報告書暨鑑定報告書、106年8 月16日法醫理字第10600036750號函文各1份（見相驗卷第15
6至161頁，原審卷一第32至34頁）等證據資料在卷可佐。是 被告上開自白內容，經查與卷內之積極證據均相符，應堪採 認。
㈡被告以事實欄一㈡所示之手法毆打被害人林○駿（下稱被害 人）之行為，與被害人之死亡結果間，確有相當因果關係： 1.本件經送法務部法醫研究所鑑定結果，認：「死者為2 歲孩 童，疑因跌倒導致有左顳葉基部有舊挫傷，再因延遲性硬腦 膜下腔出血，最後因中樞神經休克死亡，死者有腦挫傷導致 母親誤解不聽話、難管教、毆打狀況為表皮傷，但可能為原 有出血致大片硬腦膜延遲性出血之可能性」、「常見此類顳 葉基部受傷為對撞傷型態，研判為跌倒之結果」、「局部大 腦挫傷已吸收，故研判受傷可能為小挫傷（則時間可短至 2 個月）或大挫傷（則可能長達1 年）」、「依據醫學經驗法 則，此類顳葉基部受傷已吸收，一般若未再遭外力之影響， 應不易造成出血之結果」、「此類顳葉基部受傷已吸收，一 般若未再遭外力之影響，應不會導致死亡之結果」等語，有 法務部法醫研究所106 年7 月5 日法醫理字第 10600020930 號函及解剖報告書暨鑑定報告書、106 年8 月16日法醫理字 第10600036750 號函文各1 份（見相驗卷第156 至161 頁， 原審卷一第32至34頁）在卷可稽。是由上開鑑定意見，可知 本件被害人前因跌倒導致有左顳葉基部有舊挫傷，其舊挫傷 已痊癒，嗣因被告以事實欄一㈡所示之手法毆打被害人，以 外力造成被害人之舊挫傷復發，並造成大片硬腦膜延遲性出 血，導致被害人中樞神經休克死亡之結果，應可確認。 2.另依鑑定人即法醫師蕭開平於原審審理時說明解剖之鑑定意 見略稱：被害人腦部原來就有對撞傷，因為跌倒所造成之傷 害有對撞傷的特徵，屬於對撞性的腦挫傷，所以研判被害人 應該有跌倒的舊傷，但已經癒合，除了腦損傷以外，大腦流 血已經停止。而本件被害人主要傷勢在左顳極（顳葉底部） 有舊泛黃挫傷痕，尤其是左顳極的地方特別明顯，因為是舊 傷，所以研判死者有跌倒舊傷，腦部也有一些有萎縮，而腦 部實質損傷之後沒有再生能力，只能用代償的方式，代償的 方式就會引起比較怪異的行為，導致他比較不聽話，感覺及 思考模式會比較異於常人，所以不太能理解或遵從大人的教 導，但父母親比較不瞭解他已經有受傷，以為比較難管教， 甚至於有毆打的行為，才造成死者頭部有新的傷，並導致原 有的舊傷後續再出血，造成硬腦膜下腔延遲性出血，且顱底 顱骨的出血蠻嚴重的，可以確定若沒有後續的傷害行為，被 害人就不會有那麼大的出血。另被害人頭皮、右額、左臉頰 、右臉頰的傷害是比較致命的，假如頭部沒有被旋轉、敲擊
而挫傷，大腦結構不會發現明顯改變，就比較不容易出血。 至於高醫的鑑定報告提到被害人有急性硬膜下出血，主要是 根據電腦斷層判斷，但經解剖後，發現被害人的出血包含腦 脊髓液，是比較舊的傷，若是新傷，應該有比較多的血液， 濃度比較稠一點，但解剖後發覺被害人的液體比較多，應以 病理的診斷為主等語明確（見原審卷一第166至169頁）。堪 認被告以如事實欄一㈡所示之手法毆打被害人，確係造成被 害人受傷導致死亡之原因無訛。
3.又依鑑定人即高醫病理科法醫師尹莘玲於偵查及原審審理時 說明其鑑定意見略稱：被害人的傷勢是鈍器傷，最主要是衣 架，還有其他的鈍物所導致，傷勢有3 個受傷時間，受傷時 間0-2 天（瘀傷顏色是紅色的）、2-5天（瘀傷顏色是藍色、 紫色、黑色）、5-7天(瘀傷顏色是綠色的），全身都有鈍器 傷，分布於頭面部、胸腹部、背部、臀部、上肢及下肢，確 定是衣架所毆打部位有頭面部、胸腹部、臀部、上肢及下肢 ，上述的部位都可以找到明顯的軌道瘀傷，寬度是0.5 公分 ，推論是衣架打所致，因為受傷的瘀傷有不同顏色，所以推 論是不同時期造成的傷害，頭部的傷應該是衣架打到頭部； 有出血部位是頭部，急性硬腦膜下出血、蜘蛛網膜血腫。當 時鑑定是觀察被害人之外傷，並用過濾光源的儀器檢查，鑑 定報告記載死者有急性硬腦膜下腔出血，是指3 天之內的急 性出血，是做電腦斷層攝影，由影像科醫師看影像來判定。 鑑定報告所稱疑似嬰兒搖晃症候群，是母親用巴掌不斷的打 ，一巴掌一巴掌打過去的話，小朋友頭會搖晃，腦中的血管 會撕裂，破裂就會出血，其頭部的傷不可能為意外所致。本 案的嬰兒搖晃症是與小兒科醫師一起診斷的，判斷是母親掌 摑導致嬰兒頭部搖晃，造成急性的硬腦膜下出血，嬰兒搖晃 症的特點是顱內出血，然後是視網膜出血，本案也有請眼科 醫師看，被害人雙眼都有視網膜出血。被害人嘴唇外觀浮腫 是打所導致，看起來就是臉會腫起來。我是看被害人的外傷 ，看到急性出血，法醫研究所經過解剖看到裡面有舊傷，所 以認定有舊傷。被害人胸腹部、背臀部、四肢部都有軌道瘀 傷，軌道瘀傷是指棍子打下去，會看到兩條痕跡，這就是軌 道瘀傷，棍棒傷會造成軌道瘀傷，是法醫學上判定兒虐的其 中一個傷等語明確(見偵一卷第51頁，原審卷一第134頁反面 至第140頁)。是依鑑定人尹莘玲上開鑑定意見，可知本件被 害人所受硬腦膜下出血之原因，確係被告以衣架毆打或徒手 甩打被害人巴掌4至5下，造成嬰兒搖晃症，導致顱內出血， 再與上開法務部法醫研究所鑑定報告書及鑑定人蕭開平鑑定 意見相互對照，益徵被害人確係遭被告以事實欄一㈡所示之
手法毆打，因而導致死亡結果之發生，2者間確有相當因果 關係，至為灼然。
㈢按因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行 為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文。 再按，加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件， 所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不 同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則 屬故意範圍（最高法院47年台上字第920 號判例意旨可資參 照）。而刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於 犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法 第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生為要件，此 所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無 預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生 又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2 項所規定間接故意 之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。因此加害人對於結果 之發生「客觀上」有無預見、「主觀上」是否不預見，以及 該項結果之發生是否違背其本意，均與加害人應負何種刑責 之判斷攸關（最高法院93年度台上字第3377號判決意旨亦可 參照）。經查：
1.被告係被害人之生母，負責照顧被害人之日常生活，彼此間 本無深仇大恨。又被害人腦部有舊挫傷，導致其感覺及思考 模式較異於常人，致不太能理解或遵從大人的教導，亦經鑑 定人蕭開平鑑定如上，堪認本件確係因被害人未能服從被告 之管教，導致被告一時情緒失控，而對被害人施加暴力，衡 情應無殺人之動機。再參以被告發現被害人突然向後傾倒， 雙手握拳，兩眼無神，隨即通報高雄市政府消防局，將被害 人送醫治療，亦堪認被告主觀上僅有普通傷害之故意，而無 殺人之故意，則被害人發生死亡之結果，應非被告之本意。 2.又被害人於案發時僅係2 歲之兒童，頭部及腦部發育尚未成 熟，若以鈍器毆打或用力搖晃其頭部，容易導致腦部受傷出 血，極可能造成死亡之結果，此為社會上一般人客觀上得以 預見之情，被告為成年人，且負責照護被害人之日常生活， 對此應能知悉，則其對於前揭傷害行為足以引起死亡之結果 ，客觀上有預見之可能。再，被害人僅為2 歲之兒童，其反 應能力較慢，對於被告以徒手或衣架毆打之行為，應無法為 有效之阻擋、防衛，僅能本能的轉身、閃躲，亦可能因而導 致衣架擊中頭部，造成致命之傷害，此亦為一般人客觀上得 以預見之情。另參酌被害人所受之傷害，前額部有多處瘀傷 ，右額部有多處瘀傷，分別為長條狀紅色瘀傷；腹部有多處 瘀傷痕跡、右上腹部有5處彎曲型的瘀傷，最大約3x0.5公分
；右下腹部有多處長條狀及臀部兩側有多處彎曲及長條狀之 瘀傷，為軌道瘀傷，間隔約0.5公分；左背部瘀傷7x6公分之 傷害，而造成延遲性硬膜下出血及蛛網膜下腔出血，全身有 多處傷害，且傷勢嚴重，遍佈全身，顯見被告毆打被害人之 力道非輕，被告客觀上自能預見用力毆打被害人頭部之行為 ，確有可能導致腦部受傷出血，並造成死亡之結果。 3.被告以事實欄一㈡所示之手法毆打被害人之行為，與被害人 之死亡結果間，確有相當因果關係，已如前述。則被告於客 觀上既能預見用力毆擊被害人頭部，可能導致被害人腦部受 傷出血，而生死亡之結果，仍基於傷害之意思，以事實欄一 ㈡所示之手法毆打被害人，導致被害人受有上開傷害，因疑 似嬰兒搖晃症，延遲性硬膜下出血及蛛網膜下腔出血，導致 中樞神經休克死亡，其傷害致人於死罪責明確。 ㈣從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，均應依法論科。三、論罪
㈠罪名：
1.按稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害 之行為；又家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1 款、第2 款分別定有明文。本件被告係被害人之生母，彼此 間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。是被告 故意傷害被害人及傷害被害人致死，屬家庭成員間實施身體 上之不法侵害行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭 暴力罪，且構成刑法第277條第1項之傷害罪及第277第2項前 段之傷害致死罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則之規定，故 僅論以刑法之傷害罪及傷害致死罪，合先敘明。 2.次按，刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體 適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對 被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類 型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質 （最高法院97年度台非字第276 號判決意旨參照）。是核被 告就事實欄一㈠（即附表編號1、2）所為，均係成年人故意 對兒童犯刑法第277條第1項之傷害罪(共2罪）；就事實欄一 ㈡（即附表編號3）所為，係成年人故意對兒童犯刑法第277 條第2項前段之傷害致人於死罪。
㈡罪數：
1.被告分別於附表編號1、2之時間內，以各該附表編號之方式 毆打被害人，造成被害人分別受有附表編號1、2之傷害，顯
各係基於單一之傷害犯意，各為接續犯，應各以1罪論。 2.被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢刑之加重、減輕事由：
1.加重事由：
被告行為時係已年滿20歲之成年人，被害人則係年僅2 歲之 兒童，業如前述，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段規定，均予加重其刑，惟其所犯傷害致死罪法 定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重 。
2.刑法第62條自首減輕其刑之適用：
本件被告發現被害人突然向後傾倒，雙手握拳，兩眼無神， 隨即通報高雄市政府消防局，將被害人送民生醫院治療，並 陪同到院，有高雄市政府消防局106 年5 月17日高市消防指 字第10631905000 號函暨案件記錄明細維護、緊急救護案件 紀錄表、救護紀錄表、報案譯文各1 份（見警卷第73至78頁 ）在卷可稽。又，據證人即到場處理之員警林中川於原審審 理時證稱：值班時聽到通報有小孩受傷，即前往民生醫院處 理，被告是跟救護車一起到醫院的，我到醫院時並不知道發 生什麼事，其他人亦未告知小孩是被告打傷的，是問過被告 才知道小孩是她打的等語（見原審卷一第102至104頁），堪 認被告於行為後，在有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即向 前來處理之員警表示其有管教毆打被害人，導致被害人受傷 ，自首而願接受裁判，酌依刑法第62條前段之規定，就被告 上開犯行均予減輕其刑。
3.刑法第19條第2項減輕其刑之適用：
⑴按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因 前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 顯著減低者，得減輕其刑」，刑法第19條第1項、第2項分別 定有明文。又犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理 解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知 而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之 有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時 之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制 能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專 業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之 存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條 所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既 依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果， 加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供
某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念 資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷， 行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資 料，而為採證認事職權合法行使之結果（最高法院101年度 台上字第5133號判決要旨參照）。
⑵經查，本件經原審囑託高雄長庚醫院鑑定被告本案行為時之 精神狀態，高雄長庚醫院綜合被告之個人生活史與疾病史、 家族史、一般身體檢查與神經系統檢查、精神狀態檢查與心 理測驗、腦波檢查等事項鑑定結果，認：「林員（即被告） 在會談時神智清楚，對話可以切題回應，討論到本案訴訟， 一開始表示完全不記得案發經過，但經引導後仍可陳述案情 ，林員長期處於憂鬱情緒，曾自傷，情緒及衝動控制不佳。 另林員雖過去曾長期飲酒，但婚後已逐漸戒酒，案發當時否 認喝酒，推測應無因飲酒而影響行為能力。推測於案發當時 亦無幻覺、妄想、解離或失憶等症狀。但林員心理測驗結果 顯示有輕度智能障礙，其認知能力偏低。且林員自小與原生 家庭關係疏離，未婚生子後缺乏適當的支持系統與親職教育 。綜合以上，推測林員於案發當時應有達於『因精神障礙或 其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 顯著減低』之程度，案發當時之行為可能與長期憂鬱、衝動 控制欠缺、認知功能偏低與親職功能不佳有關」等語，有高 雄長庚醫院107年2月23日(106）長庚院高字第GC2200號函檢 附精神鑑定報告書1份在卷可參(見原審卷二第26至36頁）。 是依上開高雄長庚醫院鑑定結果，被告長期處於憂鬱情緒， 曾自傷，情緒及衝動控制不佳，再參酌前開鑑定人蕭開平之 鑑定意見，認被害人有跌倒舊傷，腦部萎縮，引起比較怪異 的行為，導致比較不聽話，感覺及思考模式會比較異於常人 ，不太能理解或遵從大人的教導乙節，及證人即被告之配偶 鍾○旭於警訊證稱：林○倫或許是產後憂鬱症甚至是顧小孩 的壓力，然後產生情緒上的不穩定等語（見警卷第12頁）、 及於偵查及原審證稱：林○倫沒有向我說有何壓力，不過從 林○倫懷著小兒子到出生，到林○駿回來這段時間，林○倫 心理壓力大，因為要照顧2 個小孩，幾乎沒出過門；林○倫 沒有因產後憂鬱症去就醫；（你怎麼知道林○倫有產後憂鬱 症?）感覺林○倫情緒起伏比較大，產前、產後都有(見偵一 卷第58頁正反面）；林○倫她有時候跟我抱怨她不知道怎麼 教小孩，那時候就是哭，說不知道怎麼教他（指被害人）等 語(見原審卷一第111頁反面），堪認被告確實係因長期處於 憂鬱情緒，情緒及衝動控制不佳，並因被害人腦部受傷，不 服從管教，被告又未有適當的支持系統與親職教育，導致其
情緒失控，而犯下本件犯行，足見被告為本案犯行時，其精 神狀況確因長期憂鬱、衝動控制欠缺、認知功能偏低與親職 功能不佳之影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力顯著減低甚明，應依刑法第19條第2 項之規定，均予遞減 輕其刑，並均依法先加（無期徒刑部分不得加重）後遞減之 。
⑶被告及其辯護人於原審106年9月27日準備程序均未主張被告 有上開刑法第19條第2 項規定之適用，有該筆錄及刑事準備 狀可稽(見原審卷一第54至58、61至63頁)，而係原審法院於 106 年11月14日延押訊問中，以「經合議庭就本案初步討論 ，評議的結果，有無需要讓被告做心理衡鑑? 被告之前有無 在醫院精神科就醫過」一語訊問被告辯護人之意見，被告辯 護人始稱「之前都沒有，是羈押在看守所以後才有就精神方 面在所內就醫。對於被告送心理衡鑑沒有意見，可以使本案 案情更加明瞭」等語（見原審卷一第86頁），嗣並將被告送 高雄長庚醫院鑑定（見原審卷二第4 頁），有該筆錄及函文 可稽；雖原審法院於將被告送高雄長庚醫院做精神狀況鑑定 前未依刑事訴訟法第163條第3項規定予檢察官陳述意見之機 會，固有程序上之瑕疵，然原審法院於送鑑定調查前確有徵 詢被告及其辯護人意見，已如前述，且檢辯雙方亦均同意高 雄長庚醫院精神鑑定報告之證據能力（見本院卷第59至60頁 ），是該鑑定報告自得作為證據而供法院參酌。 ⑷雖被告及其配偶鍾○旭均稱被告在本件案發前並無因產後憂 鬱症或精神疾病就醫之紀錄，惟被告於106 年2月7日接回被 害人林○駿後，即需照料2 名幼子，心理壓力及情緒起伏大 ，甚至向其夫哭訴不知如何教導小孩等情，已經其配偶鍾○ 旭證述如前，而鍾○旭為與被告共同生活同居之人，自能感 受察覺被告之喜怒哀樂及各種情緒壓力變化；再參酌被告之 公公鍾○華於偵查中證述：我不清楚林○倫有無憂鬱症等精 神疾病，常常她們帶小孩回來，林○倫都在睡覺，林○倫說 睡眠有障礙，睡不好，案發前鍾○旭跟我說他覺得林○倫是 產後憂鬱症等語（見相卷第127 頁反面），及證人即被告夫 妻室友賴禹綸於偵查中證述：我看到都是林○倫在照顧林○ 駿，我不知道林○倫有無憂鬱症，但之前跟鍾○旭吵架時， 有要自殺過，我幫林○倫買食鹽水跟ok蹦，後來我看到林○ 倫手有割痕等語(見偵一卷第138頁正反面），足見被告因照 顧2 名幼兒已有身心疲累睡眠障礙之徵兆，且本身亦欠缺控 制情緒及衝動之能力，而此情形亦與上開高雄長庚醫院精神 鑑定報告內所述情形大致相合，是自難以被告於案發前未有 精神疾病就醫紀錄或未曾向他人提及自己有憂鬱症情事，即
逕認被告無刑法第19條第2項之適用。
四、本院撤銷改判之理由、量刑及定執行刑
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：1.被害人於案發 時為甫滿2 歲之幼兒，對於外力之侵害毫無反抗能力，而被 告當時為滿20歲之成年人，應知悉頭部、眼部、臉部對於正 在發育之幼兒之重要性，稍有不慎，可能導致失明或腦部之 傷害，竟於106年2月7日接回被害人後，於案發前不到2星期 內就毆打被害人多次、且除以徒手毆打外，還以衣架、吸管 鈍器毆打，造成被害人如附表編號1 之「右下框部點狀瘀傷 、左眼眶部瘀傷約3*1 公分；左下眶瘀傷；左頦部瘀傷；嘴 唇浮腫；左頦部型態瘀傷5*4 公分；左頦部瘀傷；右頦部瘀 傷約2*1公分」（見相卷第48至49、145至147 頁照片），及 附表編號2之「右眼眶有長條狀瘀傷約4*1公分」、「左額部 瘀傷」(見相驗卷第48、51、145至146 頁照片）等頭、臉部 之傷害，出手毆打情節已逾管教之虐待程度，原審未慮及上 開部位對於幼兒之重要性，及附表編號1 所示被害人之全身 遍體鱗傷之情狀，顯有未洽。2.被告於106年4月17日偵查中 先是否認傷害致死之行為，嗣經辯護人解釋致死要件後，改 稱承認傷害致死犯行（見相卷第84頁），且於原審法院106 年4月18日羈押訊問庭時坦承檢察官聲請羈押之犯罪事實(見 聲羈卷第7頁），惟於原審106年8月17日及9月27日訊問時、 於106 年11月22日、11月29日、12月13日審理時即均否認傷 害致死犯行，直至107年3月28日最後一次審理時始就檢察官 起訴之犯罪事實全部坦承（見原審卷二第61頁），其前後態 度不一；再被告身為人母，縱有因照顧2 名幼兒，長期憂鬱 、情緒衝動控制欠佳之情，惟被害人當時甫滿2 歲，正處於 發育階段，智識、語言及表達能力均不及被告，亦無能力反 抗及保護自己；且其前已曾對被害人毆打，造成如附表編號 1、2所示明顯可見之傷害，被告猶仍狠心徒手或以衣架毆打 被害人之頭、臉部等身體重要部位，終至被害人身體無法負 荷而於被罰站時突然向後傾倒，以致不治死亡，原審未慮及 於此，亦有未當。3.被告係持扣案之粗塑膠吸管1支（較硬 ）毆打被害人，並未使用另扣案之細塑膠吸管1支，已經其 於警詢及偵訊自承在卷（見警卷第2頁、偵一卷第62頁反面 ），且該扣案之粗吸管係用以犯附表編號1所示犯行，亦經 被告自承在卷（見偵一卷第62頁正反面），原審認扣案之細 吸管1支係被告犯附表編號1犯行所用之物、扣案之粗、細吸 管2支係犯附表編號2犯行所用之物，尚有未洽。 ㈡檢察官上訴意旨以被告於偵查中就傷害致死部分認罪，惟移 審於法院時改口否認，於最後言詞辯終結前始又認罪，態度
不能謂良好，而指摘原判決此部分量刑不當，為有理由；另 其上訴意旨認本件被告就事實一㈠、㈡部分無刑法第19條第 2 項之適用，為無理由，已詳如前述，惟檢察官上訴意旨亦 認原審量刑尚屬過輕（見本院卷第57頁反面、83頁反面至84 頁），此部分為有理由；又就沒收部分原判決另有如前㈠3. 所述之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。 ㈢被告上訴意旨請求從輕量刑云云；而辯護人亦以本件被告雖 有兒童及少年福利權益保障法之加重事由，惟被告案發時才 滿21歲，且本件又有刑法第62條自首及第19條第2 項二次減 刑之適用，原審就傷害致死部分判處有期徒刑6 年，與最輕 本刑有期徒刑7 年相差不多，請求再予減刑後，定應執行刑 於有期徒刑3 年至4 年之間等語為被告辯護。然查： 1.刑法第277 條第1項傷害罪之法定刑為3年以下有期徒刑之罪 ，而刑法第277條第2項之傷害致死罪之法定刑為無期徒刑或 7 年以上有期徒刑之罪；被告於行為時係成年人，其對兒童 犯前開之罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定，均予加重其刑（除無期徒刑不得加重外）；又刑 法第33條第3款規定：「有期徒刑：2月以上15年以下。但遇 有加減時，得減至2 月未滿，或加至20年」。本件被告明知 其子即被害人於案發時甫滿2 歲，正值發育好動階段，縱有 管教不聽而欲予處罰，亦應適可而止。惟由法醫師尹莘玲在 高醫為被害人診斷傷勢之照片及檢查結果觀之（見偵一卷第 76至84頁反面），被害人全身遍體麟傷，推論受傷時間(0-2 天)、(2-5天）及(5-7天)，可見被害人受到身體虐待之情形 不僅1、2天，此對於一個毫無反抗能力，只能閃躲之幼兒而 言，是如何之無奈與痛苦；被告為被害人洗澡時，見著自己 小孩身體上一處處的傷痕，難道沒有一絲絲的不忍與懊惱嗎 ? 再由鑑定人尹莘玲法醫師出具之高醫法醫病理科暴力傷害 驗傷鑑定書上所載之驗傷檢查、法醫檢查結果及驗傷圖等， 亦堪認為重大之兒虐個案（見偵一卷第76至84頁反面），本 件傷害致死罪之最低本刑為有期徒刑7 年以上，被告有上開 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之刑法分則加重 之適用及重大兒虐情節，就傷害致死罪部分自難認可由有期 徒刑7 年之最低本刑量起；就傷害罪部分亦難可由最低度刑 之有期徒刑量起。
2.雖被告就前開傷害及傷害致死罪部分，均有刑法第62條及第 19條第2項減輕其刑並遞減之適用，而刑法第66條第1項亦規 定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一 」，惟該條係關於減輕其刑之標準所設訓示規定，所謂「減 輕其刑至二分之一」，乃指減輕之最大幅度，並就法定本刑
減輕而言，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二 分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法（最高法院 105年度台上字第388號判決可資參考）。換言之，減輕其刑 之程度，其最少為幾分之幾，裁判時可自由酌量。本件被告 雖有打電話119要求救護並於警訊自承毆打林○駿而自首(見 警卷第2至6、77頁）及因長期處於憂鬱情緒，衝動控制不佳 ，並有輕度智能障礙，認知能力偏低、缺乏適當支持系統與 親職教育之行為辨識能力有顯著減低情形，惟相較於被害人 之年紀與保護自我能力，被告尚非不能就其所面臨之處境或 困境尋求解決之道，而避免以一再傷害被害人之方式為之； 再被害人經送醫後被發現其全身瘀傷，經醫院通報社工進行 調查（見偵一卷第70頁），警員亦分別訊問被告及其配偶鍾 ○旭案發經過（見警卷第1 至12頁），並進行相關訪查或調 查（見警卷第13至33頁），亦可認被告涉有重嫌，是縱被告 有前開自首及刑法第19條第2 項減輕其刑事由，亦均難以各 減至二分之一。故被告辯護人以被告有加重事由及2 次減輕 事由，應予從輕量刑，為無理由，已詳如前述。被告上訴意 旨執此指摘原判決不當，請求從輕量刑，為無理由，自應予 以駁回。
㈣爰審酌被告為被害人之母親，負責照顧其日常生活，本應盡