臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第560號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 涂惠琳
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院106 年度訴字第765 號，中華民國107 年3 月5 日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度毒偵字第2980號、10
6 年度偵字第11693 號、106 年度偵字第13286 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、涂惠琳於民國96年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於96年2 月12日釋放出所執行完畢 ；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年4 月間， 再因施用毒品案件，經原審96年度訴字第2673號判決處有期 徒刑7 月、4 月，並定應執行有期徒刑10月確定。涂惠琳明 知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得 販賣、轉讓、施用及持有，竟分別為下列行為： ㈠涂惠琳意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所持用之行動電話門號0000000000號，作為聯絡販賣 毒品之工具，於106 年4 月10日上午11時42分許，接獲曾永 和使用之行動電話門號0000000000號致電要約購買第二級毒 品甲基安非他命，並約定在高雄市鳳山區凱旋路與海洋路交 叉路口之全家便利超商外交易。嗣於同日下午1 時17分許， 涂惠琳在上開超商外，販賣價值為新臺幣（下同）6,000 元 （約7.5 公克）之甲基安非他命予曾永和，曾永和當場支付 現金6,000 元予涂惠琳（即起訴書附表編號1）。 ㈡涂惠琳意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所持用之行動電話門號0000000000號，作為聯絡販賣 毒品之工具，於106 年4 月19日下午1 時許，接獲懷永康使 用之行動電話門號0000000000號致電要約購買第二級毒品甲 基安非他命，由懷永康之配偶蕭容鈿於同日下午2 時4 分許 ，在高雄市前鎮區籬仔內郵局前交付現金2,500 元予涂惠琳 。嗣於106 年4 月20日晚間9 時25分許，涂惠琳在高雄市鳳 山區海洋路夜市內交付價值為2,500 元（約3.75公克）之甲 基安非他命予蕭容鈿，涂惠琳以此方式販賣第二級毒品甲基 安非他命予懷永康、蕭容鈿1 次（即起訴書附表編號2）。
㈢涂惠琳基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於106 年5 月17 日下午3 時49分許，在高雄市鳳山區大東醫院後門，轉讓第 一級毒品海洛因（無證據證明淨重已達5 公克）予喬昭霖施 用（即起訴書附表編號4 ）。
㈣涂惠琳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年 6 月17日，在其位於高雄市○○區○○○路00號住處內，以 將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（即起訴書犯罪事 實欄二）。
㈤涂惠琳另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年6 月 19日在高雄市鳳山區鳳西國中附近菜市場內，以將海洛因攙 入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次（即起訴 書犯罪事實欄二）。
二、嗣經警對涂惠琳所持上開行動電話門號實施通訊監察，並於 106 年6 月20日上午9 時28分許，經員警持原審核發之搜索 票，至涂惠琳位於高雄市○○區○○○路00號住處執行搜索 ，扣得如附表所示之物品；後經警於同日下午1 時10分許採 尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應， 始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分
一、上開事實，業據上訴人即被告涂惠琳於警詢、偵查中、原審 及本院審理時均供承不諱，核與證人曾永和（見警一卷第67 至68頁、偵一卷第47至48頁）、懷永康（見警一卷第79至81 頁、偵一卷第37至39頁）、蕭容鈿（見警一卷第84至86頁、 偵一卷第42至44頁）於警詢及偵查中、證人喬昭霖於偵查中 （見偵一卷第51至52頁）證述之情節相符，並有原審核發之 106 年聲監字第455 號、聲監續字第750 、962 、854 號通 訊監察書（見警一第27至32頁）暨被告持用之門號00000000 00號通訊監察譯文（見警一卷第69至70頁、第91至93頁、第 46至47頁）、原審106 年聲搜字第766 號搜索票、高雄市政
府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（見警一卷第12至16頁）在卷可稽。且被告於106 年6 月 20日下午1 時10分許，為警所採集之尿液經送鑑定機關，以 酵素免疫分析法初篩及氣相層析質譜分析法複驗結果，呈現 嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警 察局刑警大隊偵五隊十三分隊偵辦毒品案採證尿液代碼與姓 名對照表（尿液代號L00-000-000 ）、臺灣檢驗科技股份有 限公司106 年6 月22日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥 物檢驗報告1 份（見警三卷第1至2頁）附卷可佐。又扣案之 粉末4 包及香菸1 支，經送法務部調查局濫用藥物實驗室、 高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分 （粉末4 包驗前淨重合計2.08公克、驗餘淨重合計1.89公克 ，香菸驗前毛重0.676 公克、驗後毛重0.503 公克，純質淨 重尚未達10公克以上），有該局106 年8 月21日調科壹字第 00000000000 號鑑定書1 份、高雄市立凱旋醫院106 年9 月 12日高市凱醫驗字第49338 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見 106 年度偵字第13286 號卷【下稱偵二卷】第33頁、第38頁 ）附卷可參；而扣案晶體5 包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗 結果，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重合 計4.019公克，驗餘淨重合計3.954公克，純質淨重尚未達20 公克以上），亦有高雄市立凱旋醫院106 年9 月12日高市凱 醫驗字第49359 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵二卷 36至37頁）在卷可參。另有扣案如附表編號4 所示電子磅秤 1 台及附表編號5 所示用以聯絡販賣、轉讓毒品之HTC 廠牌 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張、序號00000000 0000000/00000000000000號）可資佐證。足認被告確有分別 於事實欄一之㈠、㈡所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非 他命予曾永和、懷永康與蕭容鈿，於事實欄一之㈢所示時、 地，轉讓第一級毒品海洛因予喬昭霖，及於事實欄一之㈣、 ㈤所示時、地，分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級 海洛因各1次。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以 極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣
之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。查，被告確有於事實欄一之㈠、㈡交付第二級毒 品甲基安非他命並收取金錢之行為，已如前述。且被告與上 開證人曾永和、懷永康與蕭容鈿等既非至親或有特殊之情誼 關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入 純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓予前開證人之理。況 ，被告於原審審理時亦自承：伊販賣毒品之原因係為了要賺 取自己吸食毒品的錢等語（見原審卷第37頁）明確。是被告 確有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有 販賣之營利意圖，應堪認定。
三、至起訴意旨依據證人喬昭霖於警詢、偵查中之證詞，而認被 告於前揭事實欄一之㈢所示時、地，係基於營利之意圖，販 賣海洛因予證人喬昭霖乙節（即起訴書附表編號4 ）。經查 ：
㈠證人喬昭霖於警詢時證稱：我於106 年5 月17日，在大東醫 院後面，以500 元向被告購買海洛因1 包等語（見警一卷第 42至44頁）；嗣於偵查中改稱：我於106 年5 月17日向被告 購買海洛因及甲基安非他命，2 者都是0.03公克1 小包，2 小包加起來500 元等語（見偵一卷第52頁）。經核證人喬昭 霖上開證詞，其就當日向被告購買海洛因乙節雖證述明確， 然關於是否同時向被告購買甲基安非他命及毒品交易之價錢 等節，前後證述不一；參以海洛因價格昂貴，實無可能僅以 500 元如此低廉之價格而得以同時購得海洛因及甲基安非他 命，則證人喬昭霖上開證述，是否屬實，已有可疑。 ㈡復觀諸被告（A ）持用0000000000號行動電話與證人喬昭霖 （B ）持用0000000000號電話間，於106 年5 月17日下午3 時24分、3 時27分及3 時49分之通訊監察譯文內容，分別為 ：「B ：你在哪邊阿？A ：幹麻？B ：救命，難過的要命， 拜託一下啦，好不好。A ：你是什麼電信的？B ：台灣的。 A ：你打0987那支比較便宜。B ：我沒有你87的電話呀。A ：0000000000…沒有，這支是阿慈的電話，我的0987。如果 你要，現在馬上過來，你順便幫我帶我需要的東西。B ：你 需要什麼我怎麼知道，煙嗎？A ：不是啦，就是我們這個在 加的東西。B ：哦！A ：對，長的。B ：好啦。A ：你幫我 帶一點過來，因為我也是只能給你一點而已，我昨天用的中 中的一個…」、「A ：記得帶我需要的。B ：好啦。」、「 B ：我在大東醫院後門等你，現在就在路上了。A ：不好意 思，我剛有跟你講喔，叫你打來問喔。B ：好啦。A ：我要 的東西你沒帶，我也不可能給你。B ：有帶啦，我直接在後 門等你。A ：你在後門進去裡面坐一下。」（見警一卷第46
頁反面至第47頁正面）。細繹被告與證人喬昭霖之前揭通聯 對話，固可知證人喬昭霖因毒癮發作而與被告約定見面，被 告允諾見面，並回應：「你幫我帶一點過來，因為我也是只 能『給你一點』而已，我昨天用的中中的一個」等語。是被 告雖提及毒品暗語「中中的一個」，及表明欲提供自己所施 用之毒品予證人喬昭霖，然其等並未曾談論交易毒品之價錢 及數量，是此部分至多僅可認定被告與證人喬昭霖確實有相 約見面，並提供第一級毒品海洛因予證人喬昭霖，尚難證明 被告確有從中牟取差價或取得部分海洛因以為代價之營利意 圖，而販賣海洛因予證人喬昭霖之情。則上述通訊監察譯文 內容無從以之為被告上開時、地，販賣海洛予喬昭霖之佐證 ，且依卷內所存之其他證據，亦無法證明被告此部分犯行， 故公訴意旨所指此節，尚無從予以論認，從而，被告事實欄 一之㈢所示行為，應係成立轉讓第一級毒品之犯行，彰彰甚 明。
四、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有 繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿， 應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治 執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日 修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由 檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議 參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒 後，因認無繼續施用毒品傾向，於96年2 月12日釋放出所執 行完畢，復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年4 月間再犯施用毒品案件，經原審96年度訴字第2673號判決判 處有期徒刑7 月、4 月，並定應執行有期徒刑10月確定等情 ，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可 按，是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內已有 再犯毒品危害防制條例第10條之罪等情，揆諸前揭說明，本 件即與「5 年後再犯」之情形有別，自無須再重新施予觀察 、勒戒之處遇程序，是本件如事實欄一之㈣、㈤所示2 次施
用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後均已逾5 年，惟仍應依法論科而應直接追訴處罰。
五、綜上所述，被告之前揭任意性自白確與事實相符，堪予採信 。是被告有如事實欄一之㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安 非他命2 次，如事實欄一之㈢所示轉讓第一級毒品海洛因1 次及如事實欄一之㈣、㈤所示施用第二級毒品甲基安非他命 、第一級毒品海洛因各1 次之犯行，均洵堪認定，應予依法 論科。
六、論罪科刑部分：
㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品。核被告所為，如 事實欄一之㈠、㈡所示，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，共2 罪；如事實欄一之㈢所示， 係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪； 如事實欄一之㈣所示，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪；如事實欄一之㈤所示，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 其後轉讓、施用第一級毒品及販賣、施用第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。另按販賣第一級毒品與轉讓第一 級毒品、代購以幫助施用第一級毒品，其「移轉第一級毒品 之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之 基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第一級毒品或幫助施 用第一級毒品加以審判（最高法院104 年度台上字第638 號 判決意旨可資參照）。起訴意旨雖認被告就前揭事實欄一之 ㈢所示犯行應成立毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪嫌，惟經審理後，認被告此部分係犯轉讓第一級毒 品罪，已如前述，惟其起訴之基本社會事實同一，法院自得 變更起訴法條而予審理，並已當庭諭知上開罪名，而無礙於 被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告所犯上開 5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審99年度審訴字第580 號判決 處有期徒刑8 月、5 月，並定應執行有期徒刑1 年確定。復 於96年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東 地院）99年度訴字第589 號判決處有期徒刑9 月、5 月，並 定應執行有期徒刑1 年確定。嗣上開4 罪經屏東地院101 年 度聲字第2064號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定。又被 告101 年間因施用毒品、妨害公務、脫逃、過失傷害、公共 危險及詐欺案件，分別經原審以101 年度審訴字第2099號、 101 年度審交訴字第229 號、101 年度審易字第2653號判決
判處有期徒刑9 月、5 月、7 月、6 月、6 月、8 月、4 月 、4 月確定，並經原審103 年度聲字第4479號定應執行有期 徒刑3 年9 月確定。被告於101 年6 月1 日入監執行上開有 期徒刑1 年10月，並於103 年3 月31日執行完畢後另接續執 行有期徒刑3 年9 月，於105 年5 月26日假釋出監，106 年 9 月20日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及執行指揮書2 份（見原審卷第122 至133 頁）在卷可憑 ，則被告前揭有期徒刑1 年10月業於103 年3 月31日執行完 畢，縱因合併計算前後執行刑之最低應執行期間而在後有期 徒刑3 年9 月執行刑執行中假釋，距前有期徒刑1 年10月執 行刑期滿後之假釋期間再犯罪，且犯罪時間在該徒刑執行期 滿5 年內，仍構成累犯（最高法院103 年第1 次刑事庭會議 決議亦採此見解）。從而，被告於前揭徒刑執行完畢後5 年 內再犯本件有期徒刑以上之5 罪，俱為累犯，除被告販賣第 二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項 規定，不得再加重其刑外，各依刑法第47條第1 項之規定， 均加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所稱於偵 查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察 官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察 官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至 於審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫 屬法院後之審理中，所為之自白而言。（最高法院101 年度 台上字第3292號判決意旨參照）。另鑑於毒品危害防制條例 第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於 面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心 懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之 規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條 項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依 法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。 查，本件被告就事實欄一之㈠、㈡所示2 次販賣第二級毒品 犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行（見警 一卷第5 頁正面至第7 頁反面、偵一卷第56至57頁、原審卷 第34頁、本院卷第86、87頁）；就事實欄一之㈢所示1 次轉 讓第一級毒品犯行，於警詢、原審及本院審理中亦均坦承犯 行（見警一卷第4 頁反面、原審卷第34頁、本院卷第86、87 頁），已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規
定，各減輕其刑。被告上開2 次販賣第二級毒品犯行及1 次 轉讓第一級毒品犯行，有前述加重、減輕其刑之事由，就法 定刑為有期徒刑及罰金部分，依法先加後減之；法定本刑為 無期徒刑部分，減輕其刑。
七、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項 前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條、第41條第1 項 、第50條第1 項第1 款、第51條第5 款、第38條之1 第1 項 前段、第3 項規定，並審酌被告施用毒品，雖經觀察勒戒後 ，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕 害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且其明知海洛因、甲基 安非他命為政府明令禁止轉讓、販賣之第一級毒品、第二級 毒品，易使人上癮，竟圖利販賣甲基安非他命予曾永和、懷 永康與蕭容鈿，並轉讓第一級毒品予喬昭霖，殘害國民身心 健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本 ，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；惟 念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告為賺取自身施 用毒品而販賣之犯罪動機、販賣毒品數量僅2 次、所得獲利 非豐；暨被告於審理中自稱大學肄業之智識程度，家庭經濟 狀況勉持，未婚，並育有1 子之生活狀況等一切情狀，分別 就事實欄㈠、㈡販賣第二級毒品部分量處有期徒刑4 年2 月 及3 年10月；就事實欄㈢轉讓第一級毒品部分量處有期徒刑 10月；就事實欄㈣、㈤施用第二級毒品及施用第一級毒品部 分量處有期徒刑5 月及9 月；有期徒刑5 月部分並諭知如易 科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；又以上不得易科罰金之 4罪，並定其應執行刑有期徒刑6年，以資懲儆。並認： ㈠扣案如附表編號1 至3 所示之物，經送鑑驗，分別含有第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分等節，已如 前述，足認附表編號1 至3 所示之物，分別係屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命無訛；而扣案如附表編號1 至 3 所示之物均係被告購入後，分別於106 年6 月17日某時許 施用第二級甲基安非他命、及同年月19日晚間某時許施用第 一級毒品海洛因所剩餘等情，業據被告供陳明確（見警一卷 第3 頁正面、原審卷第143 頁正面），爰依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯施用第二級毒品 、第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之包 裝袋共9 只及香菸1 支，因與其上所殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至 送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣 案如附表編號4 所示電子磅秤1 台係供被告用於秤重分裝販 賣之毒品，另扣案如附表編號5 所示HTC 廠牌手機（含門號 0000000000號SIM 卡1 張、序號000000000000000/00000000 000000號）1 支，則係被告販賣、轉讓毒品聯絡之用，業據 被告供陳明確（見原審卷第143 頁正面），均應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，於被告各該罪刑項下宣告沒 收。
㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告所為2 次販毒之犯罪所得，均由被告收取，為被告販賣第二級毒品 所得之財物，雖未扣案，仍依上開規定，應隨同被告所犯上 開各罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，且上開宣告沒收部分，依刑法第40條之2 第 1 項規定，併執行之。
㈣至於查獲被告時所扣得之現金10,200元，業據被告供稱該筆 現金非販毒所得，且無證據足資證明與本案有關，爰不為沒 收之諭知。又其餘扣案物品均與本案被告所為上開犯行無關 ，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第37頁），均不予宣 告沒收。經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬 適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當， 為無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、起訴意旨另以：被告明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年5 月17 日下午3 時49分稍後某時許，販賣價值約500 元之第二級毒 品甲基安非他命1 包予喬昭霖。因認被告係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌（即起訴書附表編 號4 ，另含第一級毒品海洛因1 包，業經認定為轉讓第一級 毒品罪如前）。
二、本案起訴認被告涉犯上開罪嫌，固援引證人喬昭霖於警詢及 偵查中之證述，及被告使用0000000000號行動電話之通訊監 察譯文1 份，高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗 鑑定書1 份為其主要論據。惟查：
⒈稽之證人喬昭霖前揭於警詢、偵查中之證詞，證人喬昭霖於
警詢中未曾提及曾向被告購買甲基安非他命（見經警卷第42 至44頁），嗣於偵查中始改稱除購買海洛因1 小包外，另有 向被告購買甲基安非他命1 小包，2 包合計500 元，於本院 審理中又改稱海洛因、甲基安非他命是各花500 元購買的（ 見偵一卷第52頁、本院卷第80頁）。則其關於106 年5 月17 日是否同時向被告購買甲基安非他命，及毒品交易之數量、 價錢等節，前後證述不一；參以警詢時離案發時間較近，記 憶鮮明，應無誤記情形，然證人喬昭霖經檢察官詢問：「警 詢筆錄為何只說買一包海洛因，沒有講到安非他命？」時， 竟表示：「我忘記講了」等語（見偵一卷第52頁），顯與常 情相違；是證人喬昭霖證稱有向被告購買甲基安非他命乙節 ，顯有可疑。
⒉復觀諸，卷附被告（A ）持用0000000000號行動電話與證人 喬昭霖（B ）持用0000000000號電話間，於106 年5 月17日 下午3 時24分、3 時27分及3 時49分之通訊監察譯文內容【 見本判決理由欄貳、三、㈡部分】，可知被告僅提及可參入 海洛因之葡萄糖暗語「長的」及隱涉毒品之「中中的一個」 ，而葡萄糖非屬甲基安非他命之添加物，且其等未談論他種 毒品暗語，復無可供懷疑之毒品數量或價金等交易毒品相關 內容，則上述通訊監察譯文內容無從以之為被告販賣甲基安 非他命予喬昭霖之佐證。
⒊至公訴人雖爰引高雄市政府警察局刑事警察大隊於106 年6 月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用 藥物實驗室106 年8 月21日調科壹字第10623019410 號鑑定 書1 份、高雄市立凱旋醫院106 年9 月12日高市凱醫驗字第 00000 號、第49338 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷偵 二卷第33頁、36至38頁），用以證明被告販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行。然上開扣案之甲基安非他命5 小包，均 係被告供己施用第二級毒品所用之物乙節，已如前述，則此 部分僅可認定被告有施用、持有第二級毒品甲基安非他命， 尚難以之佐證證人喬昭霖之證詞。從而，即難僅以證人喬昭 霖前揭唯一、片面，且有瑕疵之證述，遽為被告有罪不利之 認定。
⒋綜上，本件檢察官所提如前所述之事證，既不足認定被告於 前揭事實欄一之㈢所示時、地，另涉犯販賣第二級毒品之犯 行，本應就此部分諭知無罪，惟起訴意旨認被告此部分犯行 與起訴書附表編號4 所示販賣第一級毒品犯行（即前揭事實 欄一之㈢所示轉讓第一級毒品部分，業經認定如前，並變更 起訴法條），具有想像競合之法律上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
三、經核原審所為被告此部分不另為無罪之諭知，尚無不當，公 訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，為無 理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、起訴意旨以：被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、 第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年4 月10日下 午5 時29分後稍某時許，同時販賣價值約500 元之第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予喬昭霖。因認被告係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒 品、第二級毒品等罪嫌（即起訴書附表編號3）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要 旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同 條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則販賣毒 品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑 之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒 品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信 其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院 101 年度台上字第3074號、第283 號判決意旨足資參照）， 是在被告否認販賣毒品犯行時，不得僅以單一證人之證述作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其
是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法 理所當然。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人喬昭霖於警詢及 偵查中之證述，及被告使用0000000000號行動電話之通訊監 察譯文1 份，高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗 鑑定書1 份等為其主要論據。訊之被告堅決否認有何販賣毒 品予喬昭霖之犯行，辯稱：喬昭霖於106 年4 月10日雖來電 要求伊幫忙買海洛因，但伊在電話中一直敷衍、推託，且事 後亦未與喬昭霖見面等語。
四、經查：
⒈證人喬昭霖於警詢時證稱：我於106 年4 月10日，在大東醫 院後面，以500 元向被告購買海洛因1 包等語（見警一卷第 42至44頁）。復於偵查中原證稱：106 年4 月10日這次是我 叫被告請我吃海洛因，並沒有拿錢給被告等語（見偵一卷第 52頁）；嗣經檢察官詢問：「為何警詢時說，於106 年4 月 10日以500 元向被告買一小包海洛因」時，證人喬昭霖改稱 ：「我記錯了，我於106 年4 月10日向被告購買500 元之海 洛因1 包」；又經檢察官再次詢問：「為何你剛才說你也有 向涂惠琳買安非他命？」，證人喬昭霖回答：「我也有買安 非他命1 小包，海洛因與甲基安非他命加起來共500 元」等 語（見偵一卷第52頁）。於本院審理時又改稱：106 年4 月 10日，我向被告購買500 元之海洛因及500 元之甲基安非他 命等語（見本院卷第77頁背面），嗣又改稱：我確定那天沒 買毒品（本院卷第79頁）。經核證人喬昭霖上開證詞，關於 其於106 年4 月10日與被告交易毒品之種類及價錢等情節， 前後證述不一，是否屬實，已有可疑。
⒉復參以，卷附被告（A ）持用0000000000號行動電話與證人 喬昭霖（B ）持用000000000 號電話間，於106 年4 月10日 下午2 時15分、3 時7 分、4 時59分及5 時29分間之通訊監 察譯文內容，分別為：「A ：電話花掉（指沒電）。B ：你 要來了沒呀？A ：你喔？我還以為是人咧。B ：我在「小強 」這邊啦！A ：在外面了啦！B ：我在「小強」這邊，不是 在我家喔。A ：好」、「B ：你要不要來呀？你不需要這樣 對我ㄟ。A ：我怎樣對你了啦，你是想到喔？B ：我在這邊 等你是裝肖ㄟ。A ：你不是在他家嗎？B ：對阿，他沒回來 ，我在這邊等你咩。A ：我直接過去他們家就好了。B ：拜 託你好不好。A ：怎樣啦？B ：來一下，我真的很難過。A ：好啦，我要出門了。」、「A ：還有沒有在那邊呀？B ： 有啦，拜託你。A ：我已經找不到車子鑰匙已經很趕了，要
騎摩托車要找，好了，你回去家裡就對了啦。B ：好啦」、 「B ：你騎去哪邊呀？A ：沒有，找不到鑰匙，要坐計程車 去開車啦。B ：我真的很難過，快受不了，拜託你啦，只差 你沒在這邊，不然我就跪著拜託你了。A ：你不是都有喝藥 嗎？怎麼會這樣啦。B ：小強沒有回來，我怎麼去喝呀。A ：藥可以撐3 天啦。B ：屁啦，1 天而已啦。A ：我坐計程 車啦。B ：你要不要過來麻。A ：有啦，不只你在等，你媽 還有一個大的在等我ㄟ，有一個9000元的還在等」（見警一 卷第46頁正面及反面）。細繹被告與證人喬昭霖之前揭通聯 對話，固可知證人喬昭霖雖因毒癮發作而向被告暗示有施用 毒品之需求，並詢問被告何時可與其見面？然被告於當日多 通電話中均僅回應表示：「好啦，我要出門了」、「找不到 車子鑰匙，你回去家裡就對了」、「有一個9000元的還在等 」等語，以此委拒、拖延與喬昭霖見面，並未具體談及毒品 影射暗語，復無可供懷疑之毒品數量或價金等交易毒品相關 內容，則上述通訊監察譯文內容無從以之為被告於前揭時、 地，販賣海洛因、甲基安非他命予喬昭霖之佐證。 ⒊又起訴意旨雖爰引前揭高雄市政府警察局刑事警察大隊於10 6 年6 月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查 局濫用藥物實驗室106 年8 月21日調科壹字第00000000000