臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第522號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳麗珠律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因恐嚇取財等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度
易字第328 號，中華民國107 年2 月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第3825、5448、24059 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分，均撤銷。
甲○○共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。乙○○共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑柒月，緩刑參年，並應接受法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○與乙○○（原判決載為「0000-000000 」，又稱之為 A1）係男女朋友，與丙○○則係舊識，因丙○○常藉故邀約 乙○○出遊，甲○○及乙○○均感不耐，欲藉機教訓丙○○ 。民國104 年12月初前不久之某日，丙○○再度邀約乙○○ 出遊，惟遭乙○○拒絕，甲○○獲悉後，心生不滿，與乙○ ○竟意圖為自己不法之所有，共同基於恐嚇取財之犯意聯絡 ，先由乙○○主動向丙○○表示願和丙○○一同前往屏東縣 四重溪溫泉區遊玩，並要求丙○○應先行確認時間、地點、 行程，嗣兩人相約於104 年12月13日一同前往屏東縣某溫泉 旅館。104 年12月13日8 時30分許，丙○○騎乘重型機車， 依約前往乙○○位於高雄市○○區○○路000 ○0 號住處搭 載乙○○，其2 人出發後，乙○○即一路以行動電話及LINE 通訊軟體向甲○○回報行蹤，惟向丙○○佯稱其係與其父親 聯絡。甲○○於同日9 時30分許，以行動電話聯絡友人杜登 進，向杜登進表示女友與他人出遊，欲前往屏東縣瞭解詳情 ，杜登進則再通知友人陳彥霖及另名真實姓名、年籍不詳之 成年友人，待其3 人與甲○○在高雄市區某處會合後得知前 情，其等4 人即意圖為自己不法之所有，共同基於恐嚇取財 及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由甲○○獨自駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車，杜登進駕駛車牌號碼0000-00 號 自用小客車搭載陳彥霖及另名友人，一同前往屏東縣與同具 恐嚇取財犯意聯絡之乙○○會合。惟因丙○○於途中認原預 定之溫泉旅館評價不佳，遂臨時更改地點至位於屏東縣○○ 鄉○○村○○路0 號之○○日式溫泉旅館（下稱○○旅館）
。丙○○與乙○○於同日11時1 分前不久之某時許抵達○○ 旅館後，兩人即進入旅館內同一個湯屋內泡溫泉，然因乙○ ○發現所在之湯屋與先前丙○○所述之溫泉旅館房間有別， 因而詢問丙○○，丙○○始向乙○○告知已更換地點至○○ 旅館，乙○○旋即向丙○○佯稱要告知其父親所變更之地點 ，而以行動電話及LINE告知甲○○已更換地點至○○旅館。 待丙○○與乙○○泡湯完畢後，乙○○於當日12時2 、3 分 許，又以行動電話及LINE和甲○○聯繫上開對丙○○為恐嚇 取財之謀議後，乙○○即向丙○○表示其略感疲憊，欲在此 休息，丙○○因而於同日12時6 分許，和乙○○前往○○旅 館櫃台選定201 室休息。乙○○再趁隙以LINE向甲○○告知 該房間號碼，並於該房間內為丙○○手淫至射精後，再持衛 生紙幫丙○○擦拭，以製造其和丙○○有發生性行為之證物 。另甲○○獲悉乙○○與丙○○休息之房間號碼後，與杜登 進、陳彥霖及該名不詳男子，於同日12時20分許抵達○○旅 館，其4 人於同日12時27分許先進入該旅館2 樓201 室外某 處察看，並在201 室隔壁房間休息；於同日12時59分至13時 33分許期間，其4 人又至○○旅館、丙○○停放機車處前商 議、等候，杜登進並將外型與手槍相類之空氣手槍1 把（無 證據證明具有殺傷力）交由甲○○攜帶，以供談判時使用； 同日13時34分至14時7 分許期間，其4 人又分別進入○○旅 館，至上開201 室外等候，而於同日14時10分許，甲○○研 判時機成熟，即前往○○旅館停車場等候，並指示杜登進及 陳彥霖前往該201 室敲門。待丙○○應門後，杜登進即以丙 ○○之重型機車擋住他人，須移車為由，要求丙○○前往移 車，丙○○及乙○○因而與杜登進共同前往該旅館停車場， 陳彥霖則趁隙進入該201 室取得丙○○及乙○○使用過之衛 生紙團。至停車場後，甲○○即持上開衛生紙團，以丙○○ 私自和其女友乙○○在上開201 室內約會，並已取得其等偷 情證物為由，假意斥責丙○○與乙○○，復表示因旅館人多 ，要求丙○○上車前往他處談判，見丙○○不同意，其即以 「是不是要逼我拿『鐵』（指手槍）出來」等語恫嚇丙○○ ，並自腰際取出前開空氣手槍比劃，丙○○因而心生畏懼， 恐若不從，其生命、身體將受傷害，甲○○、杜登進、陳彥 霖及該名不詳男子即以此脅迫方式強押丙○○上車與其等同 行，而剝奪丙○○之行動自由，並於同日14時23分許，由杜 登進駕駛自用小客車搭載丙○○、乙○○、陳彥霖及該不詳 男子，甲○○則獨自駕駛自用小客車，一同前往○○旅館附 近之溪流河床。眾人抵達後，甲○○、陳彥霖、杜登進及該 名不詳男子即仰仗人勢，先由杜登進持已通電之電擊棒1 把
在旁助勢，陳彥霖則要求丙○○下跪且持石塊作勢要毆打丙 ○○，再由甲○○以所取得之衛生紙團質問丙○○與乙○○ 前往溫泉旅館一事，並持所攜帶之上開空氣手槍對空鳴槍1 槍，另向杜登進表示要丙○○之兩隻手等語後，隨即先行駕 車搭載乙○○離去，而以此加害丙○○生命、身體之事恐嚇 丙○○，致丙○○心生畏懼；嗣杜登進、陳彥霖及該不詳男 子再向丙○○表示，可以金錢處理此事，待丙○○答應後， 杜登進即自其所駕駛之上開自用小客車內取出空白之本票及 借據供丙○○簽寫，丙○○因而當場簽立面額新臺幣（下同 ）100 萬元之本票3 紙及500 萬元借據1 紙，並返回溫泉旅 館停車場蓋印，之後始釋放丙○○，丙○○另再交付金項鍊 1 條（價值約5 萬元許）、現金6000元及個人證件予杜登進 ，而杜登進將丙○○之個人證件影印後隨即返還丙○○。嗣 杜登進、陳彥霖於同日21時許，在國道1 號岡山交流道路旁 ，向丙○○收取現金2 萬元；又於同月15日1 時20分許，在 國道1 號岡山交流道往燕巢方向路旁，向丙○○收取現金10 萬元；於同日21時許，在高雄市岡山區岡燕路旁速邁樂加油 站，向丙○○收取20萬元，合計收取32萬元現金，並將該等 現金及向丙○○取得之前開金項鍊、本票、借據及個人證件 影本等物一併交予甲○○，杜登進、陳彥霖並從中各分得約 9 萬元、2 萬元。嗣因丙○○不堪其擾而報警，經警於105 年1 月27日19時10分許，持臺灣高雄地方檢察署檢察官所核 發之拘票，在高雄市楠梓區大學26街27巷21號14樓拘提甲○ ○，並扣得與本案無涉之六合彩簽單11張、倍數表2 張、傳 真機1 臺、計算機3 臺、點鈔機1 臺、通槍工具1 盒及槍背 帶1 副（甲○○所涉賭博罪嫌，由檢察官另案偵辦）。二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○於本院準備程序時均 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第66頁反面至第68頁反面），辯護人亦於本院言詞辯論終結
前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，知其情而未聲明異 議，本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合 法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情 形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據 。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○分別於原審及本院 審理時坦承不諱（甲○○部分見原審卷三第4 頁正面、第54 頁反面，本院卷第66頁正面、第98頁正面至第99頁反面；乙 ○○部分見本院卷第66頁正面、第98頁正面至第99頁反面） ，證人即共同被告陳彥霖、杜登進於原審亦坦認有上開妨害 被害人丙○○自由並取其財物之事實（陳彥霖部分見原審卷 三第4 頁反面；杜登進部分見原審卷一第53頁、原審卷二第 58頁正面至第74頁正面），而與被告2 人自白之犯罪事實， 互可勾稽，並經證人即被告丙○○迭於警詢、偵查及原審審 理時證陳有上揭被害事實明確（見警三卷第120 至122 頁、 第125 頁正面至第128 頁反面；105 年度偵字第3825號卷〔 下稱偵一卷〕第30至31頁、第53至54頁；原審卷二第6 頁正 面至第34頁正面）。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見 警一卷第55頁）、監視錄影翻拍畫面指認表（見同上卷第10 6 至123 頁）、○○旅館監視錄影翻拍畫面（見警三卷第91 至114 頁）、杜登進與丙○○使用LINE談話內容（見警一卷 第145 至152 頁）、丙○○書立之切結書（見同上卷第153 頁）、車牌號碼0000-00 、AJC-1199號自用小客車車輛詳細 資料報表（見同上卷第156 、158 頁）、門號0000000000、 000000000000000 、0000000000（甲○○）通訊監察譯文（ 見警三卷第10至26頁）、屏東縣車城鄉萊爾富超商監視錄影 翻拍照片（見同上卷第115 至119 頁）、瑞成金銀珠寶公司 保單（見同上卷第132 頁）、被告乙○○與丙○○之LINE對 話資料（見106 年度偵字第2287號卷第6 至23頁）等在卷可 資佐證。被告甲○○、乙○○上開任意性之自白既有前揭證 據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。至被告 乙○○於原審審理時，雖否認犯行，然核與前開客觀事證不 符，無可憑採，附此敘明。
㈡關於被告甲○○與共犯杜登進、陳彥霖及該不詳男子4 人在 ○○旅館停車場持槍要求被害人丙○○上車前往他處談判， 並將丙○○載往○○旅館附近之溪流河床，直至丙○○簽立 本票、借據後始釋放丙○○等剝奪丙○○行動自由之行為， 因依據被告甲○○與共犯杜登進、陳彥霖及被害人丙○○歷
次於警詢、偵查、原審之陳述，均未提及被告乙○○就此部 分，有何參與之行為，有其等之各該筆錄附卷可稽，且依之 卷存證據資料，雖可證明被告乙○○主觀上知悉被告甲○○ 將利用其為丙○○手淫至射精之事件，要脅丙○○交付財物 ，然並無任何證據足以證明被告乙○○主觀上亦知悉被告甲 ○○等人係以採取前揭剝奪丙○○行動自由之手段，遂行其 等預謀之恐嚇取財犯行，自不能排除被告甲○○、杜登進、 陳彥霖及該不詳男子4 人對丙○○所為之剝奪行動自由犯行 ，係在被告乙○○初始與被告甲○○所謀議之範圍外，依罪 疑惟輕原則，應認被告乙○○就此部分，與被告甲○○及共 犯杜登進、陳彥霖、該不詳男子間，並無犯意之聯絡，自不 得就此部分，論其為共同正犯，併予敘明。
㈢本案事證已臻明確，被告甲○○、乙○○前揭犯行洵可認定 ，應予依法論科。
二、論罪：
㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪 、同法第302 條第1 項之剝奪行動自由罪；被告乙○○所為 ，係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪。
㈡按刑法廢除牽連犯之規定後，對於前以牽連犯予以處理之案 例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別 論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連 犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要 件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者， 若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念， 並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處（最高法 院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。本件被告甲○○ 與共犯杜登進、陳彥霖及該不詳男子在○○旅館停車場持槍 強押丙○○上車前往他處談判，並將丙○○載往○○旅館附 近之溪流河床，直至丙○○簽立本票、借據後始釋放丙○○ 等剝奪丙○○行動自由之行為，主觀上無非係為遂行其等恐 嚇取財之犯行，且其等4 人確實利用剝奪丙○○行動自由之 期間，為上開恐嚇取財犯行，是核之其等先後所為之恐嚇取 財、剝奪他人行動自由犯行，犯罪目的單一，又其等實行之 剝奪他人行動自由及恐嚇取財行為間有局部同一之情形，依 一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，方屬 適當。故而，被告甲○○與共犯杜登進、陳彥霖及該不詳男 子以一行為同時觸犯剝奪他人行動自由及恐嚇取財2 罪名， 應論以想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從一重之恐 嚇取財罪處斷。公訴意旨雖漏未論及被告甲○○與共犯杜登
進、陳彥霖及該不詳男子剝奪他人行動自由犯行，惟因其等 此部分之犯行與所為之恐嚇取財罪有想像競合犯之裁判上一 罪關係，有如上述，為起訴效力所及，法院自得併予審究。 ㈢次按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間 彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；又共 同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相 互間有默示之合致，亦無不可。是以，本案被告乙○○雖未 就其上開恐嚇取財犯行與杜登進、陳彥霖及該不詳男子事先 有所協議，然該犯行係在其等合同意思範圍以內，而各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之 目的，則揆之前開說明，其除與被告甲○○外，亦應與杜登 進、陳彥霖及該不詳男子，論以共同正犯。
三、刑之加重之說明：
被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高 雄地方法院以96年度重訴字第59號判處有期徒刑3 年6 月、 併科罰金5 萬元，上訴後經本院及最高法院先後駁回其上訴 ，而告確定，所受宣告有期徒刑，於101 年4 月18日縮短刑 期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至102 年10月16日假釋 期滿未經撤銷，視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表可按，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
四、撤銷原判決有關被告甲○○、乙○○部分之理由： 原審認被告甲○○、乙○○犯罪事證明確，因而予以論科， 固非無見。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律 賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款 情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其 罪，輕重得宜。查：㈠被告乙○○於原審審理時雖否認犯行 ，且未與被害人丙○○為民事和解，惟其於本院審理時，則 不僅坦認犯行，有如上述，復已與丙○○達成民事調解，有 本院107 年6 月20日調解筆錄存卷可憑（見本院卷第83頁） ，此涉及其犯後態度，原判決未及審酌此節，據為被告乙○ ○犯罪之科刑標準之一，難謂允當。㈡原判決謂被告甲○○ 係至原審最後一次審理時始坦認犯行，並據此為被告甲○○
量刑標準之一，惟實則被告甲○○除於原審107 年1 月2 日 （即原審最後一次審理期日）坦認犯行外，其早於106 年12 月26日原審審理時，即表示全部認罪之意，有該2 份審判筆 錄可稽（見原審卷三第4 頁正、反面，第54頁反面），故而 原判此部分所認尚有錯誤，其進而據此為被告甲○○量刑之 標準，亦難謂當。被告甲○○、乙○○上訴主張原判決量刑 過重，據而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院 將之撤銷改判。
五、量刑：
本院審酌被告甲○○和被害人丙○○原為朋友關係，僅因與 其女友即被告乙○○不耐丙○○屢次對乙○○之邀約，即夥 同杜登進、陳彥霖及該不詳男子，對丙○○為上揭不法之侵 害，所為實應予以非難，惟念及被告甲○○、乙○○事後終 能坦認犯行，且其等已分別於106 年6 月8 日、同年12月27 日，及107 年6 月20日與丙○○達成民事和（調）解，有該 和解書（共2 份，見原審卷一第112 頁、原審卷三第62頁） ，及上開本院107 年6 月20日調解筆錄存卷可證，堪認其2 人就所為非無悔悟之意，且已盡力彌補丙○○，而被害人丙 ○○亦於原審表示不再追究此事，希望法院輕判等語（見同 上卷第34頁反面），復酌以被告甲○○、乙○○各自之素行 、犯罪所得（被告乙○○就本案尚無犯罪所得），及其等於 本院自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第100 頁反面） 等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑1 年2 月、被告乙○ ○有期徒刑7 月。
六、沒收部分：
㈠被告甲○○與共犯杜登進、陳彥霖及該不詳男子持以剝奪被 害人丙○○行動自由，犯罪所用之空氣手槍及電擊棒各1 把 ，並未扣案，且無證據證明係被告甲○○或共犯杜登進、陳 彥霖及該不詳男子所有，或係第三人無正當理由所提供，又 非違禁物，爰不予宣告沒收；另其4 人此部分犯罪所用之石 塊，並未扣案，且為自然產物，沒收之並不具刑法上之重要 性，亦不為沒收之諭知。
㈡被告甲○○、乙○○與共犯杜登進、陳彥霖及該不詳男子於 本案中，雖因對被害人丙○○為上開恐嚇取財犯行，因而取 得如上所述之本票、借據及現金6000元、金項鍊1 條、32萬 元，並由被告甲○○與共犯杜登進、陳彥霖分別取得前揭財 物，有如前述，然於案發後，被告甲○○與共犯杜登進、陳 彥霖等人已將上開本票、借據返還丙○○，且被告甲○○與 杜登進於原審審理時已與丙○○成立和解，由被告甲○○及 杜登進於和解時當場給付35萬元予丙○○做為賠償金（包含
上開金項鍊之價額在內），有前開106 年12月17日和解書附 卷可證，則被害人丙○○所受之損害，顯然已受有相當之賠 償，本院因而認如就被告甲○○此部分犯罪所得再為沒收、 追徵之諭知，容有過苛之虞，自不予宣告沒收、追徵。至被 告乙○○就本案犯行，並無證據證明其有何犯罪所得，自無 對其為沒收、追徵犯罪所得之問題，併此敘明。 ㈢扣案之六合彩簽單11張、倍數表2 張、傳真機1 臺、計算機 3 臺、點鈔機1 臺、通槍工具1 盒及槍背帶1 副，亦查無證 據證明與本案犯行有關，自不為沒收之諭知。
七、按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。 本院審酌被告乙○○前無犯罪前科，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表存卷可參，並無不可為緩刑宣告之消極條件，且 由之可認其素行並無不佳；又其此次所為，雖有不該，然其 事後不僅已全然坦認犯行，且已與被害人丙○○達成民事調 解，有如上述，堪認已盡力彌補丙○○，可見其對自身所為 應已深切反省，本院爰認經此偵、審程序，其應已知所警惕 ，而無再犯之虞，是其前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之 必要，茲為緩刑3 年之諭知，以勵自新。再本院考量雖被告 乙○○前開所受宣告之刑罰尚暫無執行之必要，惟其法治觀 念實有再予加強之處，為確保被告乙○○能深切記取教訓並 建立正確之法治觀念，乃依其犯罪情節，令其應接受法治教 育3 場次，並於緩刑期間付保護管束。
參、共同被告陳彥霖、杜登進部分，業經原審判處罪刑確定，茲 不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第346 條第1 項、第302 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第302 條第1項》
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
《中華民國刑法第346條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。