臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第521號
上 訴 人
即 被 告 李亮毅
選任辯護人 陳子操律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第508 號，中華民國107 年2 月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第27439 號、106 年
度毒偵字第441 號、106 年度偵字第703 號、第2017號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李亮毅明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所管 制之第一、二級毒品，不得販賣及持有，竟為下列犯行： ㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所有如附表二編號④所示門號0000000000號行動電話（含SI M 卡）及附表二編號⑤、⑥所示之電子磅秤與空夾鏈袋，各 作為聯絡交易毒品與分裝毒品所用之工具，分別於如附表一 編號①至⑦所示之時間、地點，以如附表一編號①至⑦至所 示之金額，販賣予洪榮宏、陳坤源、林進豐等人施用以牟利 ，前後共7 次。
㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有如 附表二編號④所示門號0000000000號行動電話（含SIM 卡） 及附表二編號⑤、⑥所示之電子磅秤與空夾鏈袋，各作為聯 絡交易毒品與分裝毒品所用之工具，於如附表一編號⑧所示 之時間、地點，以如附表一編號⑧至所示之金額，販賣予吳 淑芬施用以牟利。
㈢嗣經警於105 年11月21日0 時5 分許，持臺灣高雄地方檢察 署檢察官核發之拘票至李亮毅位於高雄市○○區○○街00號 住處執行拘提，經李亮毅同意實施搜索，當場扣得其所有如 附表二編號①至③所示之甲基安非他命與海洛因共3 包，以 及如附表二編號④至⑨所示之物，始悉上情。又李亮毅就附 表一編號①至⑧所示犯行，均曾於偵查及審判中自白犯行。二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第1 項規定甚明。本判決下列使用之傳聞 證據，業據檢察官、被告李亮毅及其辯護人於本院審理均明 示同意有證據能力（見本院卷第121 頁），本院審酌該等陳 述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關 之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，認該等陳述具有證據能力。 ㈡至於被告及其辯護人雖爭執證人林進豐及吳淑芬警詢陳述之 證據能力，惟本院並未援引上開2 位證人之上開證述作為被 告有罪之認定，自無須就該等證據之證據能力予以論述說明 ，併此敘明。
貳、實體部分
一、上揭事實㈠即如附表編號①至⑦部分
㈠附表一編號①至⑦所示之事實，業據上訴人即被告（下稱被 告）李亮毅迭於警詢、偵查、原審及本院時均坦承不諱（警 一卷第9 至21頁、他卷第31至32頁、偵卷第70至71頁、原審 卷第28、61、101 頁背面、124 頁背面、本院卷第54、137 頁反面），核與證人洪榮宏、陳坤源於警詢、偵查時、林進 豐於偵查時證述之情節相符（洪榮宏見警二卷第59至62頁， 陳坤源見警一卷第60至63頁、他卷第33至34頁，林進豐見他 卷第37至38頁背面），並有台灣高雄地方法院105 年聲監字 第2265號通訊監察書、門號0000000000號之通訊監察譯文、 高雄市政府警察局林園分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實 姓名對照表、臺灣檢驗科技份有限公司濫用藥物實驗室濫用 藥物檢驗報告各2 份（檢體編號：林偵0392、林偵0393）、 高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號000000 00）、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案物品照片各2 份、自願受搜索（扣押）同意書 、高雄市政府警察局林園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表等件附 卷可稽（警一卷第24至26、32至34頁背面、37至41頁、46至 48頁、65至74頁、76頁、111 頁、警二卷第65至73頁、84至 89頁、偵卷第76、78、80頁），且有如附表二編號①至⑥所 示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以 採信。
㈡又按販賣毒品之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實 情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之 目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證 其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉 其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利 之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度臺上字第57 22號判決意旨參照）。再毒品之價格不低，取得不易，凡為 販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格 相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖 及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判 斷。參以被告於偵查及原審審理時，均承認意圖營利而為如 附表一編號①至⑦所示7 次販賣第二級毒品犯行（見他卷第 31至32頁、偵卷第70至71頁、原審卷第196 頁背面），是被 告就如附表一編號①至⑦所示販賣第二級毒品7 次犯行，主 觀上皆係基於販賣毒品以營利之犯意甚明。
二、上揭事實㈡即如附表一編號⑧部分
訊據被告就上揭事實㈡即如附表一編號⑧所示之販賣第一 級毒品犯行，僅坦承附一編號⑧所示之三則通訊監察譯文均 為其與林進豐或吳淑芬之通話內容，且被告與林進豐及吳淑 芬為如附表一編號⑧之105 年11月3 日21時54分38秒所示通 話後，3 人曾於該編號所示時、地見面，被告事後亦有自吳 淑芬處獲得免費施用海洛因之利益等情，惟矢口否認有附表 一編號⑧所示販賣第一級毒品犯行，辯稱：當天是林進豐先 開車載吳淑芬到我家載我，3 個人再一起過去李志偉家附近 之鳳山區八八快速道路橋下等候李志偉，李志偉上車後，係 由李志偉與吳淑芬商談價錢，並直接交付毒品給吳淑芬，僅 價金係由吳淑芬交給伊轉交予李志偉而已，所以伊僅單純介 紹，應構成轉讓毒品罪云云；辯護人則辯護稱: 依證人林進 豐於原審之證詞及卷附附表一編號⑧所示三則通訊監察譯文 ，可知係吳淑芬請被告介紹藥頭讓她買毒，林進豐才載吳淑 芬去接被告，然後3 個人一起去找藥頭李志偉，再由李志偉 至林進豐車上交付毒品給吳淑芬，交易對象是吳淑芬與李志 偉，被告只是單純介紹，應僅該當轉藥毒品犯行云云。經查 ：
㈠如附表一編號⑧所示之事實，業據證人即證人林進豐、吳淑 芬於偵查中指證明確（證人林進豐見他卷第38頁及其背面， 吳淑芬見他卷第41至42頁），並有如附表一編號⑧所示三則
證人林進豐、吳淑芬於案發當天為購買海洛因而與被告電話 聯絡之通訊監察譯文在卷可憑（警二卷第89頁），被告亦於 偵查及原審106 年10月26日準備程序及同年12月21日審理程 序坦承：伊於105 年11月3 日交付毒品海洛因予證人吳淑芬 ，證人吳淑芬並給付3,000 元作為購買海洛因之代價之客觀 事實（偵卷第70頁正反面、原審卷第61、101 頁反面、124 頁反面），更於原審106 年4 月30日準備程序供承：「（對 於檢察官起訴書所載之犯罪事實有何意見？）事實部分我全 部承認」、「（最後一次3,000 元賣海洛因給吳淑芬是否坦 承？）是，但是我有收到價金，3,000 元是我交給李志偉」 等語（原審卷第28、29頁），而自白犯罪，足認被告確有如 附表一編號⑧所示犯行。
㈡被告及辯護人雖均辯稱當天是由吳淑芬直接與藥頭李志偉在 林進豐車上進行交易，被告僅單純介紹，所為僅該當轉藥毒 品犯行云云。惟稽諸被告供承與附表一編號⑧犯行有關之10 5 年11月3 日21時35分28秒通訊監察譯文（警一卷第30頁、 警二卷第89頁）：
林進豐：你有沒有那個. . . 那個那個啊？你有沒有那個軟 仔嗎？
被 告：有啊。
林進豐：有喔？
被 告：對啊。
林進豐：你那裡現在就有了嗎？
被 告：沒有，也是要出去拿啊。
林進豐：去拿？
被 告：對啊。
被告於林進豐詢問有無海洛因後，立即表示「有啊」，但須 要出去向他人拿等情，顯示被告係以賣方地位自居，而非被 告所謂之轉介其他藥頭；而且後續之附表一編號⑧所示105 年11月3 日21時54分38秒通訊監察譯文（警一卷第30頁背面 、警二卷第89頁）：
林進豐：喂。
被 告：你那個要拿多少？
林進豐：你說什麼？
被 告：你那種的。
林進豐：（問旁邊的人那種要多少？吳淑芬：八一）八一啊 被 告：八一。
林進豐：對啊，八一啊。
李亮毅：好。
林進豐：等一下、等一下。
吳淑芬：喂。
李亮毅：喂。
吳淑芬：你幫我拿八一啊。
被 告：八一喔？
吳淑芬：對啊。
被 告：我不知道那邊多少，我不知道喔。
吳淑芬：什麼意思，不懂。你那邊沒得秤喔？
被 告：價錢我不知道啦。
吳淑芬：價錢喔，沒關係啊，頂多上下而已啊，我大概知道 三三上下而已啊，OK阿。
被 告：我知道空間很大啦。
吳淑芬：真的喔，好啊，那就好，沒關係啊，如果價格上還 可以。
被 告：如果有，我有沒有份啊？我是都沒有賺喔。 吳淑芬：好，好，好，拜拜。
亦未顯示被告係出於無償轉讓海洛因予證人吳淑芬之情形； 再證人吳淑芬於偵查及原審審理時，均證稱其主觀上係向被 告購買海洛因，此據證人吳淑芬於偵查證述：「（該譯文通 話目的？）是要跟被告李亮毅買海洛因，我們是在通話後約 1 小時左右，在大寮88快速道路橋下見面，當天是被告林進 豐開車載我過去，當天我是以3,000 元跟被告李亮毅買海洛 因8 分之1 錢，我們當天有一手交錢一手交貨，沒有賒欠」 （他卷第42頁）、於原審證稱：「（請提示警一卷第30頁背 面編號760 通訊監察譯文，你有印象譯文中A 、B 、C 各是 誰？）. . . . 內容是我要跟李亮毅拿海洛因」、「（妳剛 有提到李亮毅要賺，但他說『我是都有賺喔』這代表什麼意 思，妳是要向李亮毅買，還是跟其他人買？）我是要跟李亮 毅買，這不表示賺錢的意思，我剛有說是請他施用的意思」 、「我都是跟李亮毅購買毒品，因為我不認識他的上游」等 語（原審卷第103 、104 頁反面、105 頁反面）明確；而且 倘被告僅係單純介紹吳淑芬向藥頭李志偉買毒，並由渠2 人 在林進豐車上談論價錢，直接進行交易，被告焉有在上開電 話中仍表示：「你那個要拿多少？」、「我不知道那邊多少 」、「價錢我不知道啦」、「我知道空間很大啦」、「如果 有，我有沒有份啊？我是都沒有賺喔」之理；況且證人李志 偉於本院已證稱：被告沒有介紹或帶任何人來跟我拿過毒品 等語（本院卷第121 頁反面）；參以被告於偵查及原審已多 次坦承其於105 年11月3 日交付毒品海洛因予證人吳淑芬， 證人吳淑芬並給付3,000 元作為購買海洛因之代價之客觀事 實，如上所述。互核上情以觀，足認被告及辯護人上開所辯
，係避重就輕之詞，難予採信。
㈢至證人林進豐於原審經辯護人為交互詰問時，雖證稱：「（ 換句話說，到底那時候的狀況，你載李亮毅去拿，李亮毅去 跟藥頭拿毒品之後交給吳淑芬；還是你們分開約會合，李亮 毅去拿毒品完之後，跟你們約一個地點，再把毒品交付給吳 淑芬。到底是哪一個狀況？）好像我載李亮毅去找藥頭，藥 頭下來，他們就交易」、「（藥頭交易的對象是針對李亮毅 ，還是吳淑芬？）吳淑芬」、「（所以錢是交給誰？）藥頭 」、「（毒品是交給誰？）藥頭交給吳淑芬」、「（換句話 說，李亮毅根本只是介紹你們去找藥頭拿毒品而已，是否如 此？）對」、「（所以你的意思是說，當時你們三人在車上 一起去找藥頭? ）對」等語（原審卷第110 頁正反面）；另 在被告與林進豐、吳淑芬為如附表一編號⑧105 年11月3 日 21時54分38秒所示通話之前，被告與林進豐同日另有在電話 中為如附表一編號⑧21時35分28秒、21時52分29秒所示之對 話，即林進豐在電話中先詢問被告有無海洛因，被告回答要 出去拿，但沒有車，林進豐隨即表示可載被告去拿毒品，並 等到達再打電話予被告，稍後林進豐即去電予被告表示已到 中油，被告則回答好，我走出去等語。惟依上開附表一編號 ⑧21時35分28秒、21時52分29秒通訊監察譯文所示，僅得證 明證人林進豐曾與被告約定由林進豐至位於某處之中油搭載 被告前往藥頭處拿取毒品而已，並無法據此推論藥頭有至林 進豐車上與吳淑芬直接交易毒品之事實；而且證人林進豐於 原審審理時，經檢察官及辯護人各提示證人林進豐於偵查中 之陳述供其閱覽後，證人林進豐亦均證稱：伊在偵查中所述 實在，當天伊開車載吳淑芬去88快速道路下碰面，伊不清楚 被告怎麼到現場的，而被告是上伊車交易，交易地點在88快 速道路下乙情是事實，且伊不知道被告海洛因的來源是誰， 剛剛在審理中對於辯護人行反詰問程序所述與在偵查中所述 不符，是因為伊等與被告交易不止一次，伊在辯護人行反詰 問程序所述係指另外一次的情形，伊在偵查中所述印象比較 深刻，現在反而因為時間久了，印象比較模糊，且在偵查中 所述並沒有說謊等語（見原審卷第108 、111 至112 頁）； 佐以證人林進豐與被告間確另有附表一編號⑥、⑦所示之交 易毒品之情形，甚至證人吳淑芬與被告在距離本次交易日隔 兩日後（即105 年11月5 日），曾合資一同購買毒品，此觀 被告於警詢自承105 年11月5 日晚上10時許，林進豐開車載 伊與吳淑芬到高雄市左營區自由二路上跟我家牛排同一棟大 樓4 樓，蕭一偉上車與吳淑芬交易，伊事先有拿錢給吳淑芬 ，這次跟蕭一偉買半錢的海洛因，林進豐開車繞一圈，伊等
在車上交易等語可明（見警一卷第23頁），則證人林進豐上 開證述不無有記憶錯置之可能，自難以證人林進豐於本院審 理時之上開不確定證述，作為有利於被告之認定。 ㈣至被告供稱：伊將吳淑芬交付之價金3,000 元全數交予李志 偉，沒有賺吳淑芬錢，所以沒有營利意圖，應僅構成轉讓行 為云云。然所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生 特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，本不以買賤賣 貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格， 容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源 是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種 「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致又 販賣毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任 何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售毒品 予他人。被告既已完成交付毒品海洛因予證人吳淑芬，且已 收取價金3,000 元，仍屬實施販賣第一級毒品之構成要件行 為無訛。況被告藉由販賣海洛因予證人吳淑芬已獲得免費施 用毒品之利益，此觀被告於上開通聯譯文提及「如果有，我 有沒有份啊？我是都沒有賺喔」，證人吳淑芬於原審證述： 「（最後被告說『如果有，我有沒有份啊？我是都沒有賺喔 』，這是什麼意思？）就是要我請他施用而已」等語（原審 卷第104 頁），及被告於本院供承吳淑芬買到毒品以後在回 去路上，有給伊一點點毒品施用等語（本院卷第55頁）可明 ，則該免費施用毒品之機會，核屬利益之一種，被告自具有 營利之意圖。足見被告主觀上非基於無償轉讓毒品海洛因予 證人吳淑芬之意，其上開所辯，顯不可採。
三、綜上所述，被告就附表一編號⑧所示犯行之辯解，應屬事後 卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告如附表一編號① 至⑧所示之犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪
㈠罪名：
按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有及販 賣。是核被告就附表一編號①至⑦所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，共7 罪；就附表一 編號⑧所為，係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。 被告就附表一編號①至⑧所示各次犯行，而分別持有第一、
二級毒品之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。又被告所犯如附表一編號①至⑧所示販賣第二 級毒品犯行共7 次、販賣第一級毒品1 次，均屬犯意各別， 行為互殊，皆應分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用與否之說明 ⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，固須於 偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自 白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認 犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審 機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。次按毒品危害防制 條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自 白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及 審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容 ，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、 種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣 毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與 他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於 其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已 自白販賣毒品；又其供述構成要件該當事實之外，縱另主張 阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影 響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105 年度台上字第899 號、105 年度台上字第648 號判決意旨參 照）。又上開規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第69 28號判決參照）。
⒉查被告就附表一編號①至④、⑥至⑦所示販賣甲基安非他命 予洪榮宏、陳坤源、林進豐部分，業據被告於偵查及審理時 自白在卷（見他卷第31至32頁、偵卷第70至71頁、原審卷第 28頁、61頁、101 頁背面、124 頁背面、本院卷第54頁）； 至於附表一編號⑤部分，被告於原審審理及本院亦坦承不諱 （見原審卷第28頁、61頁、101 頁背面、124 頁背面、本院 卷第54頁），雖於警詢時因未有錄音譯文供警察提示予被告 辨認，以致警察未詢問被告就附表一編號⑤所示之犯行是否 承認，惟被告於警詢時已自承陳坤源跟伊買過3 次，交易地 點都在陳坤源店內，購買金額為500 或1,000 元的甲基安非
他命等語（見警卷第15頁），堪認被告就全部販賣予陳坤源 甲基安非他命之犯行（包含附表一編號③至⑤）均已自白， 是被告縱然於檢方訊問時否認有附表一編號⑤所示犯行，依 上開說明，仍應認定被告就附表一編號⑤所示犯行於偵查中 業已自白；又就附表一編號⑧部分，被告於偵查中陳稱：當 晚吳淑芬打電話向伊要求購買海洛因3,000 元，伊就直接到 李志偉住處門口以3,000 元購買海洛因，然後直接拿到88快 速道路高架橋下拿給吳淑芬，吳淑芬當場給伊3,000 元，伊 再轉交給李志偉等語（見偵卷第70至71頁），已就販賣海洛 因之客觀事實供承不諱，堪認被告於偵查中業坦承販賣之毒 品種類及欲從中獲利之主要犯罪事實，縱其自認此為轉讓行 為，仍無礙於被告已於偵查中自白之認定，另被告既於原審 準備程序時供稱：對於檢察官起訴所載之犯罪事實全部承認 等語，如上所述，則其事後於原審審理及本院雖改口否認有 如附表一編號⑧所示販賣海洛因之情，亦無礙於被告於審判 時業已自白之認定。
⒊是以，被告迭於偵查及本院準備程序時就附表一編號①至⑧ 所示7 次販賣甲基安非他命、1 次販賣海洛因等犯行皆自白 在卷，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 。
㈢毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用與否之說明 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文。惟被 告於警詢時雖曾供出其毒品來源為蕭一偉、黃芊宜、李志偉 等人，然經原審依職權函詢臺灣高雄地方檢察署、高雄市政 府警察局林園分局結果，並未因其供述而查獲其他正犯或共 犯，此有前揭檢察署106 年9 月14日雄檢欽霜106 偵1217字 第722 67號函、高雄市政府警察局林園分局106 年9 月13日 高市警林分偵字第10672863900 號函檢附通聯調閱查詢存卷 可參（原審卷第47至50頁）。又被告於原審審理時稱毒品來 源為李志偉，且主張如附表一編號⑧所示犯行係由李志偉當 面與證人吳淑芬交易等節，請求調閱檢察官就李志偉販賣毒 品乙案予以起訴之偵查卷宗，然經原審調閱李志偉販賣毒品 遭起訴之偵查卷宗（臺灣高雄地方檢察署以105 年度偵字第 00000 號、106 年度偵字第2014、2026號案件），亦未查得 檢警係因被告供述因而查獲李志偉有販賣毒品情事，甚至遍 覽偵查卷宗及起訴書，均未有起訴李志偉販賣毒品海洛因予 被告或證人吳淑芬等節，可見本案並未有因被告供述而查獲 其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1 項
規定未符，自無從據以減輕其刑。
㈣刑法第59條適用與否之說明
⒈按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之 舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人 客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。被告固有如附表一編號⑧所 示販賣第一級毒品犯行，惟酌以被告僅販賣1次、金額為3,0 00 元，且其遭扣案海洛因純質淨重甚微（驗後淨重0.011公 克），較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞 治安，顯難相提並論，本院認縱有適用前述毒品危害防制條 例第17條第2 項減刑，科以法定最低度刑，猶嫌過重且失之 苛酷，尚有情輕法重而顯可憫恕之情，故就被告所犯如附表 一編號⑧所示犯行，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並與 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定，依刑法第70 條規定遞減之。
⒉又就附表一編號①至⑦所示販賣第二級毒品部分，因刑法第 59條所述之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予 宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用。衡以被告正 值青壯，自陳從事網拍工作，卻仍販毒牟利，依其犯罪情狀 以觀，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀；況 被告此部分所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，不若販賣第 一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且均已依同條 例第17條第2項規定減輕其刑，最輕刑已減為有期徒刑3 年6 月；再斟酌刑法第57條所定一切犯罪狀，難認被告在主觀惡 性及客觀行為上，有何特別之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。辯護 人辯稱被告所犯如附表一編號①至⑦所示犯行，販賣對象只 有3 人，時間相近，販賣數量短少，應有刑法第59條規定之 適用云云，要無足採。
五、上訴駁回之論斷：
原審認被告如附表一編號①至⑧所示犯罪，罪證明確，因而 適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59 條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項 前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定，並審酌被告明知 毒品戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，竟因貪圖 利益而於如附表一編號①至⑧所示之時、地，販賣甲基安非 他命或海洛因牟利，實已增加毒品在社會流通之危險性，顯 然漠視法律規定，被告所為均不足取；惟念及被告於偵查及 本院審理時均曾一度坦認犯行，堪認尚知所悔悟，並酌以被 告惡性與一般大量販賣之情形，猶非重大，暨考量被告智識 程度為高職畢業、未婚無小孩、從事網拍、身體無重大疾病 ，以及在本案所販賣之數量、金額、動機與手段等一切情狀 ，爰就被告所犯如附表一編號①至⑧所示8 罪，量處如附表 一編號①至⑧「罪刑及沒收」欄所示之刑。並就沒收部分， 敘明：㈠扣案如附表二編號①、②所示被告持有之白色結晶 體2 包，經送驗結果，檢出含有甲基安非他命成分，有高雄 醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可詳（見原審卷第 192 至193 頁），屬於第二級毒品甲基安非他命無訛，被告 持有如附表二編號①、②所示販賣剩餘之甲基安非他命2 包 ，應隨同於被告最後1 次販賣甲基安非他命即如附表一編號 ⑤所示之罪，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定均 宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從 析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收銷燬，另測試消耗 之毒品則無庸諭知沒收銷燬；㈡扣案如附表二編號③所示被 告持有之白色粉（塊）狀1 包，經送驗結果，檢出含有海洛 因成分，有高雄市立凱旋醫院105 年12月23日高市凱醫驗字 第44921 號濫用藥物檢驗鑑定書可憑（見偵卷第72頁），屬 於第一級毒品海洛因無誤，應隨同於被告所犯如附表一編號 ⑧所示之罪，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣 告沒收銷燬。又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析 離，且無析離之實益，應一併宣告沒收銷燬，另鑑驗消耗之 毒品亦無庸諭知沒收銷燬；㈢扣案如附表二編號④之門號00 00000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，及扣案如附表二編 號⑤、⑥所示電子磅秤1 臺、空夾鍊袋12個，各據被告坦承 係其所有供本案販賣毒品秤重、預備供分裝販賣毒品之用等 語（見原審卷第131 頁），是就附表二編號④、⑤所示門號 0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支、電子磅秤1 臺， 均應隨同被告所犯如附表一編號①至⑧所示各次販賣第二級 毒品罪，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
另就附表二編號⑥所示之空夾鍊袋12個，則均應隨同被告所 犯如附表一編號①至⑧所示各次販賣第二級毒品罪，依刑法 第38條第2 項前段規定宣告沒收；㈣被告如附表一編號①至 ⑦所示各次販毒所得，業據被告自承業已全部收取等語（見 本院卷第29頁），核與證人洪榮宏、陳坤源、林進豐之證述 及卷內相關證據相符；又關於附表一編號⑧所示販毒所得， 被告自承業已向證人吳淑芬收取（見原審卷第29頁），故如 附表一編號①至⑧所示販毒價金，均屬被告因販毒所得之財 物，雖未扣案，仍應隨同被告所犯如附表一編號①至⑧所示 各次販賣第一、二級毒品罪，依刑法第38條之1 第1 、3 項 規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；㈤至於扣案如附表二編號⑦所示之門號 0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，並無證據足認與 被告所犯本案犯行有何關聯性；又扣案如附表二編號⑧至⑨ 所示甲基安非他命吸食器1 組、吸管製刮勺3 支，亦據被告 自陳上開扣案物均與本案無關，係供自己施用毒品之用等語 （見本院卷第131 頁），爰均不予以宣告沒收，由檢察官另 為適法之處理，併予敘明。經核原判決認事用法，核無不合 ，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以原審就附表一編號①至⑦ 部分，未依刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判決不當，及 猶執陳詞，否認附表一編號⑧所示犯行，均為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳正中起訴，王登榮到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上抄本證明與原本無異。
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日
書記官 李采芹
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬───────┬─────────────┬─────────┬───────┐
│編│販賣對象│交易方式、毒品│通聯時間、內容 │ 證據出處 │ 罪刑及沒收 │
│號├────┤種類及價金 │ │ │ │
│ │販賣時間│ │ │ │ │
│ ├────┤ │ │ │ │
│ │販賣地點│ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼─────────────┼─────────┼───────┤
│①│洪榮宏 │李亮毅持用0905│A:李亮毅 B:洪榮宏 │1.證人洪榮宏供述（│李亮毅販賣第二│
│ ├────┤800119號行動電│◎105 年10月29日11時36分27│ 警二卷第59-60頁 │級毒品，處有期│
│（│105 年10│話於右列時間，│ 秒 │ 、他卷第14-15頁 │徒刑參年柒月。│
│即│月29日15│撥打洪榮宏持用│A:喂。 │ ） │扣案如附表二編│
│起│時許 │之0000000000號│B:喂，亮哥。 │2.臺灣高雄地方法院│號④至⑥所示之│
│訴│ │行動電話聯絡毒│A:嘿，喂。 │ 105 年聲監字第 │物，均沒收；未│
│書│ │品交易事宜後，│B:你睡著了嗎？ │ 2265號通訊監察書│扣案之販毒所得│
│附│ │李亮毅即於左列│A:剛起來而已。 │ 、通訊監察譯文（│新臺幣伍佰元沒│
│表│ │時、地交付第二│B:又爬起來喔？ │ 警一卷第24-26 、│收，於全部或一│
│編│ │級毒品甲基安非│A:對啊。 │ 警二卷第67頁） │部不能沒收或不│
│號│ │他命1 包（重量│B:沒啊,要問你有沒有空啊？ │3.高雄市政府警察局│宜執行沒收時，│
│1 │ │1 公克）予洪榮│A:有啊。 │ 林園分局煙毒、麻│追徵其價額。 │
│）│ │宏，並收訖價金│B:我現在喔，我現在人在會社│ 藥案件嫌犯代號與│ │
│ │ │500 元。 │ 啦，可以麻煩你過來一趟嗎│ 真實姓名對照表、│ │
│ │ │ │ ？我晚上拿過去給你可以嗎│ 臺灣檢驗科技份有│ │