臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第350號
上 訴 人
即 被 告 林建宏
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易
字第678 號，中華民國107 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署106 年度調偵字第651 號、第652 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告林建宏（下稱被告）犯刑 法第239 條前段通姦罪，判處有期徒刑4 月，如易科罰金， 以新台幣1 千元折算1 日。其認事用法及量刑均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告林建宏否認於案發時間與同案被告鍾雅惠在華水亭汽車 旅館125 號房間內有通姦之犯行；且同案被告鍾雅惠之證言 ，針對其等二人發生性行為之過程前後所述不一，且有嚴重 之瑕疵，顯然與實情不符，係事後受告訴人蘇旺霖壓力下所 為之陳述，不能採為被告涉犯通姦罪之依據。
㈡扣案之衛生紙1 團，及對於被告林建宏、鍾雅惠2 人所採取 之唾液的採樣程序，違反去氧核醣核酸採樣條例第5 條之規 定，均屬於違法取得之證據；因此刑事警察局之DNA 鑑定報 告，屬於毒樹果實理論之衍生證據，無證據能力。 ㈢告訴人蘇旺霖對其配偶鍾雅惠的通姦行為有事前縱容的意思 ，依刑法第245 條第2 項規定不得告訴，本件應為不受理之 判決。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文，經查：
㈠被告上訴意旨稱「扣案之衛生紙1 團，及對於被告林建宏、 鍾雅惠2 人所採取之唾液的採樣程序，違反去氧核醣核酸採 樣條例第5 條之規定，均屬於違法取得之證據；因此內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之DNA 鑑定報告，屬 於毒樹果實理論之衍生證據，無證據能力」一節。此部分原 審判決理由欄壹、一、㈠至㈤各節，已論述綦詳（判決第2 頁第16行至第5 頁第27行），上訴意旨此部分主張，並無理 由。
㈡上訴意旨抗辯案發當天被告沒有與鍾雅惠發生性行為，因為 鍾雅惠有跟被告提起她先生的精液很臭，但她其他的朋友不 會，在被告與鍾雅惠嬉鬧的過程，鍾雅惠說要先驗過被告的 精液，被告才去廁所手淫，手淫之後有射精，射精之後有以 衛生紙擦拭，擦完之後就丟在浴室馬桶旁之垃圾桶云云。查 被告林建宏與已判刑確定之被告鍾雅惠於民國105 年1 月9 日上午9 時許，在華水亭汽車旅館125 號房間內，二人為性 器接合之通姦暨相姦行為1 次。嗣於同日上午9 時28分許， 鍾雅惠之夫蘇旺霖偕同友人前往上址汽車旅館，經告知旅館 之工作人員，復報案待高雄市政府警察局鳳山分局過埤派出 所員警據報到場後，由旅館之工作人員撥打電話通知林建宏 與鍾雅惠開門，而當場發現渠2 人共處一室，並經蘇旺霖之 友人進入旅館房間內，取得使用過之衛生紙1 團，再將該衛 生紙1 團交與警方扣案後，由檢察官囑託刑事警察局鑑定， 在編號1-3 衛生紙標示00000000處、編號1-9 衛生紙標示00 000000、00000000、00000000號處檢出林建宏之精液斑跡精 子細胞層及上皮細胞層，在編號1-9 衛生紙標示00000000處 檢出混合型DNA-STR 型別，主要型別與鍾雅惠之DNA 型別相 符，次要型別不排除來自林建宏，而查知上情一節。此部分 原審判決理由欄貳、一、㈡、⒈至⒋各節，已論述綦詳（判 決第7 頁第5 行至第9 頁第29行），被告執此提起上訴，亦 無理由。
㈢被告上訴意旨稱「告訴人蘇旺霖對其配偶鍾雅惠的通姦行為 有事前縱容的意思，依刑法第245 條第2 項規定不得告訴」 一節。本院查：
⒈本院於107 年7 月23日當庭勘驗案發當時告訴人蘇旺霖會同 警方人員前往華水亭汽車旅館125 號房間抓姦之際，告訴人 蘇旺霖與其配偶鍾雅惠對話內容，勘驗結果如下： （00：49）
告訴人蘇旺霖對鍾雅惠稱：跟妳警告、警告不聽（鍾女低頭 不語）
（00：59）
鍾雅惠：我…
告訴人蘇旺霖：不用說什麼，妳不用說什麼，妳很聰明，我 知道妳很聰明，妳這個事情不是第一次了，我聽你們在講就 知道了啦，不用說什麼啦，這已經第2 次了，第一次我原諒 你了喔，第一次我是看女兒還小，原諒你喔，你還給我搞第 2 次，第2 次如果我還原諒你，你不就搞第3 次。（本院卷 第66頁背面）。
⒉本院質之告訴人蘇旺霖「（對勘驗結果有何意見？）告訴人
蘇旺霖答：之前出去幾次我不知道，但知道被告與鍾雅惠於 104 年12月31日與被告就有出去，那次我沒有抓姦成功，所 以沒有證據就不能提告，這就是我在上開錄影中說的你們兩 人之間已經是第二次了，如果這次再原諒可能會有第三次， 並不是原諒鍾雅惠的意思表示」等語（本院卷第67頁背面） 。
⒊本院於107 年7 月23日當庭勘驗被告所提出其與告訴人蘇旺 霖電話談判對話內容，勘驗結果如下：
林建宏：你太太又不是第一次這樣，你也知道阿，自己都知 道阿，現在為什麼要整我（05：30），我又不是第 1 個，你自己都清楚阿。
告訴人：阿她也不是你第1個阿，你痛苦什麼。 林建宏：她不是第1 次，她之前的你都知道阿（05：42）。 告訴人：她也不是你第1個阿，你痛苦什麼，你是在怕什麼 ，你也是老手了。
林建宏：什麼叫老手，我跟你又不認識，之前的人你也都是 這樣對付嗎，你要什麼東西，你總是要一個東西不 是嗎，之前的人也用這種方式，你靠這樣收錢還是 怎樣，你是要繼續恐嚇我嗎（06：30）。
告訴人：不要說那麼多。我靠我自己雙手賺，我還在酒醉。 （本院卷第68頁背面）
⒋本院質之告訴人蘇旺霖「（法官問：中間被告有提到說你（ 即告訴人）太太並不是第一次這樣，為何你要到我（被告） 公司貼相關的傳單，要這樣對我，告訴人你有提到說你太太 （鍾雅惠）不是被告的第一個，被告也是老手了，為何你要 這樣說？是你太太還有別人嗎？）告訴人蘇旺霖答：因為由 被告與鍾雅惠通話內容，被告一直教鍾雅惠要刪除通話紀錄 ，且由他們的通話紀錄，我知道被告不是第一次，他是老手 了。（法官問：你是否知道你太太鍾雅惠有跟別人通姦過？ 告訴人蘇旺霖答：我不知道」等語（本院卷第69頁）。 ⒌證人鍾雅惠於本院證稱「（你於105 年1 月9 日上午9 時許 與被告林建宏在華水亭汽車旅館125 號房間裡面，被你先生 蘇旺霖查獲你與被告林建宏有通姦行為？）是的。（你是第 一次被蘇旺霖抓姦？）是的。（當天蘇旺霖說你不用再說什 麼，這已經是第二次了，第一次我是看小孩還小原諒你，你 還來第二次，我如果第二次還原諒你，你不是還要再搞第三 次嗎？蘇旺霖說第一次原諒你的這些話是何意？）這是蘇旺 霖第一次對我有抓姦的行為，他所說的這些話的真意我不知 道。（被告林建宏辯稱你不止與他有婚外性行為，與蘇旺霖 結婚前就與人有性行為，且婚後還有與一個謝姓經理有婚外
性行為，且蘇旺霖也知道，並縱容，有這樣的事情？）沒有 。我不知道謝姓經理是何人。除了與被告林建宏外，在婚姻 關係存續中，我沒有與其他人發生婚外性關係。（所以也沒 有所謂蘇旺霖知情及縱容？）是的。不知道被告說的這些話 是根據什麼」等語（本院卷第69頁）。
⒍綜上各節，相互印證以觀，並無具體證據足以證明告訴人蘇 旺霖有事前縱容其配偶鍾雅惠的通姦行為之情事，被告上訴 意旨所指上情，亦無理由。
㈣至於同案被告鍾雅惠於105 年1 月13日警詢、105 年3 月15 日及105 年4 月13日偵查中均否認與被告林建宏在華水亭汽 車旅館125 號房間內有通姦行為（警卷第8 頁，偵一卷第8 頁、第73頁）；而檢察官於105 年4 月13日當庭諭知「核發 鑑定許可書于被告林建宏，請法醫採林建宏DNA 檢體待驗」 ，有臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書可稽（偵一卷第75頁） ，且臺灣高雄地方檢察署於「105 年8 月8 日」始接到刑事 警察局上開DNA 鑑定書，有該署收文戳記可稽（偵一卷第97 頁），之後同案被告鍾雅惠始承認與被告林建宏在華水亭汽 車旅館125 號房間內有通姦行為，足見被告鍾雅惠於警詢及 偵查中否認與被告林建宏有通姦行為，係在鍾雅惠未見檢察 官提出刑事警察局上開DNA 鑑定書等客觀事證作為呈堂證物 前，面對其配偶即告訴人蘇旺霖抓姦並提出告訴之恐慌情緒 下，採取否認通姦犯行之自我保護的供詞，應與常情常理相 符，不能執此採為有利被告林建宏之認定。
㈤上訴意旨另稱：關於同案被告鍾雅惠承認與被告林建宏有通 姦行為後，鍾雅惠之證言，針對其與被告林建宏發生性行為 之過程，如有無使用保險套及性行為結束後如何清理身體等 細節，鍾雅惠前後所述不一，顯然與實情不符，係事後受告 訴人蘇旺霖壓力下所為之陳述，不能採為被告涉犯通姦罪之 依據一節。查證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據 具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不 相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制， 未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式 無誤地捕捉，亦未必能洞悉事物發生過程之每一細節及全貌 ，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或 失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現 。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其 表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個 人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及 利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是 以證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦予渲染之 可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院95年度台上字第3132號判決意旨參 照）。至於同案被告鍾雅惠承認與被告林建宏有通姦犯行後 ，其供證內容，針對其等二人發生性行為之過程，如有無使 用保險套及性行為結束後如何清理身體等細節，雖稍有歧異 ，惟鍾雅惠就案發當日確實與被告林建宏在華水亭汽車旅館 125 號房間內有通姦行為1 次的基本事實之陳述並無二致， 依前開說明，自難執此採為有利被告之認定，被告上訴意旨 此部分之辯解，亦屬無據。
㈥綜上說明，上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。四、同案被告鍾雅惠部分，業經原審判決確定，自不另論列，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官葉容芳提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書記官 黃月瞳
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第678號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林建宏 男 46歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○村村○○路○段000巷0
0號
選任辯護人 王進勝律師
楊宗翰律師
被 告 鍾雅惠 女 29歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路○巷00號
上 一 人
選任辯護人 張清雄律師
蔡涵如律師
曾本懿律師
上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第651號、106年度調偵字第652號），本院判決如下： 主 文
林建宏犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鍾雅惠犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林建宏係陳聖怡之配偶，鍾雅惠係蘇旺霖之配偶，2人均為 有配偶之人。詎林建宏、鍾雅惠均明知對方係有配偶之人， 竟各基於通姦及相姦之犯意，於民國105年1月9日上午9時許 ，在高雄市○○區○○路00號華水亭汽車旅館125號房間內 ，與對方為性器接合之通姦暨相姦行為1次。嗣於同日上午9 時28分許，鍾雅惠之夫蘇旺霖偕同友人前往上址汽車旅館， 經告知旅館之工作人員，復報案待高雄市政府警察局鳳山分 局過埤派出所員警據報到場後，由旅館之工作人員撥打電話 通知林建宏與鍾雅惠開門，而當場發現渠2人共處一室，並 經蘇旺霖之友人進入旅館房間內，取得使用過之衛生紙1團 ，再將該衛生紙1團交與警方扣案後，由檢察官囑託內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，在編號1-3衛 生紙標示00000000處、編號1-9衛生紙標示00000000、00000 000、00000000號處檢出林建宏之精液斑跡精子細胞層及上 皮細胞層，在編號1-9衛生紙標示00000000處檢出混合型DNA -STR型別，主要型別與鍾雅惠之DNA型別相符，次要型別不 排除來自林建宏，而查知上情。
二、案經蘇旺霖與陳聖怡訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告林建宏之辯護人主張扣案之衛生紙1團及蘇旺霖自行蒐 證旅館內之錄影光碟，係蘇旺霖及其友人自行進入蒐證取得 ，而被告林建宏已經有明白告知不同意渠等進入房間，但是 蘇旺霖及其友人仍然進入，已係違法侵入住宅及違法搜索之 行為，屬私人不法取證，應無證據能力；再者，本案對於被 告2人所採取之唾液，違反去氧核醣核酸採樣條例第5條之規 定，屬於違法取得之證據；是刑事警察局之DNA鑑定報告， 屬於毒樹果實理論之衍生證據，亦無證據能力等語，而主張 前揭證據均無證據能力。查：
㈠按私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利，此與偵查
機關「違法」蒐證有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對 於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱 密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據 ，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍 性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他 法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證 據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人 不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上 非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結 果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法 取證之效果；是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」 取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除 與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證 ，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所 取得之證據，原則上無證據排除原則之適用；惟如私人故意 對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上 屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有 虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證， 例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字 第734號、101年度台上字第5182號判決意旨參照）。 ㈡被告林建宏固供稱：當時是旅館業者打電話要我開門，我才 開門，我開門時有看到警察在外面，我就站在車庫那裡等， 蘇旺霖沒有經過我同意就進去等語（見偵一卷第73頁）。然 ：
⒈證人即旅館之員工鄭暐澧於偵訊中具結證稱：當天有一個男 的及他的朋友來櫃檯說要找一間房間，說他老婆在裡面，我 們請他稍等，我們要聯絡警察來陪同才可以進去，他們就聯 絡警察來，警察到時，我打電話到房間，說有訪客要來找， 房客有問是誰找，我說是她先生，後來我們就到房間的車庫 前等，等了2、3分鐘，鐵門就打開了，我看到女方及1名男 子在車庫那裡等，我與警察及男生就進到車庫裡，男生就指 責女生，當時來了2個警察，1個警察在車庫，1個警察跟我 及男方的朋友進入房間等語（見偵一卷第91頁反面）；證人 即警員莊朝貴於偵訊中具結證稱：當天勤務中心接獲報案， 說華水亭汽車旅館裡有需要警察協助處理妨害家庭的事，巡 邏員警先到場，我是慢半個小時後才去現場，我到現場就到 華水亭汽車旅館的服務台，巡邏員警、報案人、1名報案人 的朋友及2個華水亭汽車旅館的工作人員在，華水亭汽車旅 館客服人員就通知125房的客人，內容我沒有聽到，但125房 的客人願意開門，我們到125房外時，車庫的鐵門就已開啟
了，林建宏站在車頭前面，鍾雅惠站在車子的後面，2人的 服裝整齊，我去詢問他們2人年籍，工作人員與報案人的朋 友進去房間，等他們蒐證完，我們再進去，因為當時情況混 亂，報案人情緒激動，我們警察就先在外面維持秩序，怕他 們打起來，我們後來也有進去房間拍照等語（見偵一卷第86 頁）。可知當時係蘇旺霖待警方據報到場後，先由旅館之工 作人員以電話通知被告林建宏與鍾雅惠開門，經被告2人主 動開門後，蘇旺霖與友人始進入旅館房間內，依上開證人之 證述，尚難認被告林建宏有拒絕渠等進入之情形。 ⒉本院依刑事訴訟法第212條規定，對蘇旺霖自行蒐證旅館內 之錄影光碟進行勘驗，並製作勘驗筆錄（見易字卷第84頁反 面至85頁），勘驗結果詳如附件，亦未拍攝到被告林建宏有 拒絕蘇旺霖進入、或蘇旺霖及其友人有強行進入之情形。 ⒊本案被告林建宏與鍾雅惠所犯刑法第239條之通姦、相姦罪 ，係牽涉私密性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密 性，不易取得直接之證據。蘇旺霖及其友人對此隱密性高， 而破壞其家庭、婚姻關係之存續與圓滿之犯罪，在經警員及 汽車旅館人員陪同下，先由旅館人員通知被告2人主動開啟 旅館之車庫門後，且在被告2人並未拒絕渠等進入之情況下 ，進入房間內並為蒐證之行為，尚難遽認有何違法行為，且 又非使用暴力、刑求等方式取得，其因此取得之證據，實難 認屬違法取得之證據，是依前揭判決意旨，堪認該現場蒐證 錄影光碟具有證據能力，扣案之衛生紙1團亦不受證據排除 法則之拘束。
㈢再者，依證人鄭暐澧於偵訊中結證稱：當時1個警察跟我及 男方的朋友進入房間，警察站在門邊看，男方的朋友就跑去 廁所，拿了在馬桶旁邊垃圾筒的垃圾袋，裡面有東西，男方 的朋友就將垃圾袋拿給男方，該男方的朋友應該沒有機會或 時間將其他的東西丟入垃圾袋，因為我都跟在旁邊看，我也 怕旅館的東西被他們拿走等語（見偵一卷第91頁反面）；證 人莊朝貴於偵訊中結證稱：當時旅館的工作人員陪同報案人 進入房間，不到5分鐘，報案人說在房間內的垃圾筒內發現 衛生紙團，就用垃圾袋包著交給我，我們帶回派出所後才打 開拍照等語（見偵一卷第86頁反面至87頁）。堪認扣案之衛 生紙1團，確係蘇旺霖及其友人自案發現場即旅館房內取得 後交與警方扣案，且並無自行混入物品在其內之機會，是應 有證據能力。
㈣又本案係檢察官依刑事訴訟法第198條、第204條及第205條 之1規定核發鑑定許可書，而由鑑定人對被告2人採取屬分泌 物之唾液，有鑑定許可書1份附卷可憑（見偵一卷第75頁）
，則因此所採得被告2人供鑑定比對之唾液，自係依法取得 之證據。辯護人所指之去氧核醣核酸採樣條例第5條，僅係 規定應強制採樣去氧核醣核酸之情形，非謂不符該條情形， 即不得採取。是辯護人前揭所指，顯有誤會。
㈤承上，上開現場蒐證錄影光碟、扣案之衛生紙1團既具有證 據能力，本院依刑事訴訟法第212條規定，對該現場蒐證錄 影光碟進行勘驗，並製作勘驗筆錄（見易字卷第84頁反面至 85頁），自得作為本案證據；而扣案之衛生紙1團及所採取 被告2人之唾液，既經檢察官囑託刑事警察局進行鑑定，即 屬刑事訴訟法第198條、第208條規定之鑑定，鑑定機關鑑定 後所作成之刑事警察局105年8月4日刑生字第1050039451號 鑑定書（見偵一卷第97至98頁反面），自亦具有證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告2人及渠等辯護人 對於本判決所引用除前揭有爭執之證據外，其他各項傳聞證 據，均明示同意有證據能力（見審易卷第39頁），抑或檢察 官、被告、辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院 審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議（見易字卷第90頁反面），本院審酌該具有 傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具 有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 訊據被告鍾雅惠對於前揭犯行坦承不諱，被告林建宏固不否 認知悉被告鍾雅惠已婚，且於上開時間與被告鍾雅惠同至上 址汽車旅館房間內之事實，惟否認有何通姦及相姦之犯行， 辯稱：我與鍾雅惠在聊天過程中有討論過要發生性行為的事 情，所以才會約去汽車旅館，但在當天我沒有與鍾雅惠發生 性行為，因為鍾雅惠有跟我提起她先生的精液很臭，但她其 他的朋友不會，在我與鍾雅惠嬉鬧的過程，鍾雅惠說要先驗 過我的精液，我才去廁所手淫，手淫之後有射精，我射精之 後有以衛生紙擦拭，擦完之後就丟在浴室馬桶旁之垃圾桶等 語。經查：
㈠關於被告鍾雅惠之部分：
除被告鍾雅惠之自白外，業經證人即蘇旺霖與陳聖怡於警詢 及偵訊中證述明確，核與證人鄭暐澧與莊朝貴於偵訊中之證 述相符，且有被告2人之個人戶籍資料查詢結果、高雄市政 府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局 105年8月4日刑生字第1050039451號鑑定書、106年10月27日 刑生字第1068003741號函及106年11月30日刑生字第1068019 013號函各1份、現場蒐證錄影光碟1片、本院勘驗筆錄、被 告2人間之LINE對話紀錄翻拍照片27張、現場照片18張附卷 足佐，足認被告鍾雅惠之自白與事實相符。
㈡關於被告林建宏之部分：
⒈被告林建宏為告訴人陳聖怡之夫，被告鍾雅惠為告訴人蘇旺 霖之妻，均係有配偶之人，且被告林建宏明知被告鍾雅惠係 有配偶之人等節，業據被告林建宏供承在案（見易字卷第91 頁反面），並有被告2人之個人戶籍資料查詢結果各1份在卷 可考（見審易卷第3至4頁）。又被告林建宏與鍾雅惠於105 年1月9日上午9時許，同至高雄市○○區○○路00號華水亭 汽車旅館125號房間內一情，業據被告林建宏於警詢、偵查 及本院審理時均坦認在卷，且蘇旺霖於同日上午9時28分報 案，待警方據報到場，由旅館之員工打電話通知被告2人開 門時，看見被告2人同在前揭旅館房間之車庫內等情，亦經 證人蘇旺霖、鄭暐澧與莊朝貴於偵查中證述屬實（見偵一卷 第48頁、第86頁及第91頁反面）。是被告林建宏前揭坦認之 事實均堪以認定。
⒉證人即共同被告鍾雅惠於本院審理中具結證稱：我與被告林 建宏是上司與下屬的關係，工作上有密切往來，之前在對話 或相處上就有比較曖昧之情形，我於105年1月9日有與被告 林建宏去汽車旅館，因前幾天被告林建宏有所邀約，說是要 去那裡談公事，去了之後是被告林建宏主動要求發生性關係 ，我與被告林建宏有在床上為性器交合之性行為，被告林建 宏有射精，發生性行為後，我有去稍微洗手，至於有無清洗 身體其他部位，我忘記了，清洗完之後，我自己有拿衛生紙 擦乾後丟進垃圾桶，被告林建宏後來有段時間在淋浴間，我 沒注意他有無擦拭衛生紙並丟進垃圾桶裡等語（見易字卷第 31至34頁）。且依卷附被告2人間之LINE對話紀錄翻拍照片 27張（見偵一卷第15至41頁）可知，被告2人於事發前即已 有男女私情之曖昧對話，雙方並有提及想要發生性行為之事 ；又經本院當庭勘驗蘇旺霖提出之現場蒐證錄影光碟，勘驗 結果為：蘇旺霖等人進入旅館房間內時，有見到床鋪凌亂， 浴室有濕答答使用過之痕跡，面紙盒有打開使用，捲筒衛生 紙有抽出之情況，有本院勘驗筆錄在卷可徵（詳如附件，見
易字卷第84頁反面至85頁），復有現場照片18張附卷足考（ 見警卷第29至37頁）。則從事發前被告林建宏與證人鍾雅惠 即已有親密之互動、對話，且事發當日旅館房間內之床鋪凌 亂、浴室有沖洗使用過之痕跡等情以觀，證人鍾雅惠證述其 於上開時、地有與被告林建宏發生性行為一節，應屬有據， 何況，其本身亦遭告訴人蘇旺霖與陳聖怡提出告訴，實無故 意虛偽證述讓自己徒遭判刑之可能，是證人鍾雅惠之上開證 述，堪可採認。
⒊再者，扣案之衛生紙1團經送刑事警察局鑑定之結果，鑑定 結論為：1、編號1-3衛生紙標示00000000處斑跡、編號1-9 衛生紙標示00000000、00000000、00000000處精液斑跡精子 細胞層及上皮細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，與被告林 建宏DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分 布之機率為2.21X10-21。2、編號1-9衛生紙標示00000000處 斑跡體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有2人 DNA，主要型別與被告鍾雅惠DNA型別相符，該11組型別在台 灣地區中國人口分布之機率為5.67xl0-18；次要型別不排除 來自被告林建宏等語，有刑事警察局105年8月4日刑生字第0 000000000號鑑定書附卷可按（見偵一卷第97至98頁反面） 。又經本院函詢刑事警察局，該編號1-9衛生紙標示0000000 0處經檢出之DNA係屬於何細胞之DNA？所謂「次要型別不排 除來自被告林建宏」等語所憑之依據及與被告林建宏之染色 體型別為同一來源之機率為何？經該局以106年10月27日刑 生字第1068003741號函回覆：編號1-9衛生紙標示00000000 處斑跡以酸性磷酸酵素法檢測呈弱陽性反應，前列腺抗原檢 測法呈陰性反應，以顯微鏡檢法未發現精子細胞。但因酸性 磷酸酵素為精液中含量極高之蛋白質，刑事實驗室以檢測該 酵素之活性，作為篩檢精液斑跡可能存在處之初步檢測法， 該檢測法非精液斑之確認性試驗，又因女性陰道分泌物中亦 含有低濃度之酸性磷酸酵素，結果亦可能呈現弱陽性反應。 故依編號1-9衛生紙標示00000000處斑跡檢測結果，研判該 斑跡可能不含精液或精液量微無法檢出，另亦有可能含有女 性陰道分泌物；另以106年11月30日刑生字第1068019013號 函回覆以：次要型別不排除來自被告林建宏，該體染色體DN A-STR混合型別由被告鍾雅惠（主要型別來源者）與被告林 建宏混合之機率較被告鍾雅惠（主要型別來源者）與隨機人 混合之機率高，高約4.27xl017倍等語（見易字卷第21至23 頁、44頁及反面）。顯見在現場所採得編號1-3及1-9之衛生 紙，經檢出被告林建宏之精液斑跡精子細胞層及上皮細胞層 ；而編號1-9之衛生紙其中標示00000000處，則檢出混有主
要型別為被告鍾雅惠、次要型別不排除來自被告林建宏之混 合型DNA，且該DNA有可能為女性陰道分泌物。是依前揭之鑑 定結果，可認該張編號1-9之衛生紙上，除有被告林建宏之 精液外，亦混合有可能為被告鍾雅惠之陰道分泌物，更可佐 證人即同案被告鍾雅惠證述其於上開時、地有與被告林建宏 發生性行為一情，應屬可採。
⒋被告林建宏固以其係在上開時、地手淫乙情為辯，然，其於 警詢及偵查中原供稱：當天因為要聊工作上的事情，而被告 鍾雅惠感冒，加上我腸胃不舒服，我才提議到汽車旅館，我 沒有與被告鍾雅惠發生性行為，在汽車旅館裡我有上廁所並 使用衛生紙，因為我已經拉肚子1、2天了等語（見警卷第12 頁、偵一卷第47頁），於本院審理中復改為前揭供述，其前 後供述不一，且綜以上開所列各項證據，應認被告林建宏所 辯係臨訟卸責之詞，不足採認。
㈢參諸上情，本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定，俱應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告林建宏與鍾雅惠所為，均係犯刑法第239條前段之通 姦罪及同條後段之相姦罪。被告2人以一行為觸犯通姦罪及 相姦罪2罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從情 節較重之通姦罪處斷。
㈡爰審酌被告2人未能尊重自己及他人之婚姻關係，竟為滿足 一己私慾而為前揭通姦及相姦行為，破壞家庭、婚姻之和諧 ，並造成告訴人2人心理之痛楚，被告2人所為自應予以非難 ，又被告林建宏迄今均未表示認錯及悔意，難認其犯後態度 良好，惟考量被告2人均無刑事前案紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，渠等素行尚可，兼衡被 告2人之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 ㈢至扣案之衛生紙1團均已經被告2人拋棄，而屬無主物，自毋 須宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第239條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉容芳提起公訴，檢察官甘雨軒到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
刑事第十四庭 法 官 吳書嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 廖美玲
附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。附件：
㈠(00：00：00～00：00：19)
開門後，警員陪同蘇旺霖進入到旅館，並要求被告2人提出證 件。
㈡(00：00：20～00：00：46)
隨後蘇旺霖跟旅館經理要求買被告2人使用過的被單，棉被， 接著蘇旺霖友人及飯店人員就進入房間內。
㈢(00：00：47～00：03：33)
警員有先拍在場被告2人之識別照片，警員告知蘇旺霖這是告 訴乃論，可以先保留被單、衛生紙，建議先到派出所談。㈣(00：03：34～00：05：04)
警員入房間內部逐一拍照，蘇旺霖跟隨入內，見到床鋪凌亂， 浴室用過，浴室有濕答答使用過痕跡，面紙盒有打開使用，捲