臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第582號
上 訴 人
即 被 告 藍俊良（原名：陳俊良）
選任辯護人 李衣婷律師
許龍升律師
上 訴 人
即 被 告 林亞蒓
選任辯護人 吳建勛律師
張競文律師
邱基峻律師
上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字
第274 號，中華民國106 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方檢察署104 年度偵字第6438號、第6439號、第6440號
、第8932號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於藍俊良、林亞蒓部分暨其等定執行刑部分，均撤銷。藍俊良非公務員與公務員共同犯如附表三至十所示之利用職務上之機會詐取財物罪（計捌罪），各處如附表三至十所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年拾月，褫奪公權肆年；已繳回犯罪所得財物新台幣玖佰伍拾玖萬捌仟元沒收。未扣案如附表三至十沒收欄所列應沒收之物，均沒收。
林亞蒓公務員共同犯如附表三至十所示之利用職務上之機會詐取財物罪（計捌罪），各處如附表三至十所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，褫奪公權伍年；未扣案如附表三至十沒收欄所列應沒收之物，均沒收。
事 實
一、林亞蒓曾任屏東縣第16、17屆議員（任期自95年3 月1 日至 103 年2 月28日止），於擔任議員期間，為依據法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且依 其身分與職務，有向屏東縣政府建議補助地方人民團體之機 會。藍俊良（原名陳俊良）則係林亞蒓之配偶，任職於新 光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）屏東分公司（址 設屏東市○○路000 號），且藍俊良為屏東縣屏東市新世紀 婦女服務協會（下稱新世紀婦女協會）、屏東縣屏東市希望 工程服務協會（下稱希望工程協會）、屏東縣屏東市親子文 化服務協會（下稱親子文化協會）、屏東縣屏東市終身學習 服務協會（下稱終身學習協會）、屏東縣屏東市才藝創作服 務協會（下稱才藝創作協會）之實際掌控者。
二、緣屏東縣政府歷年編列有預算經費，補助民間團體之業務運 作，並分為「道路建設」、「設備費用」、「活動費用」，
按年度給予每位屏東縣議員上開三類經費（下稱建議補助款 ）各新臺幣（下同）200 萬元額度之補助款建議權。且按「 經主管機關立案之團體，得由縣議員向縣政府建議補助，由 研考處登錄後，依業務屬性分文予各單位審查並會辦主計處 後發放補助」、「民間團體係指經主管機關立案之團體」； 「就補助經費不得對個人舉辦活動贊助」；且「該民間團體 如有1 年未召開會（社）員（代表）大會或董事會、任期屆 滿未改選、財務資料未依規定陳報等情形，均不予補助」， 此為屏東縣政府對民間團體補助作業要點第2 、4 條第1 款 前段、第5 條第3 項分別定有明文。又「人民團體之組織， 應由發起人檢具申請書、章程草案及發起人名冊，向主管機 關申請許可，且發起人須年滿20歲，並應有30人以上」、「 許可設立後，應召開發起人會議，推選籌備委員，組織籌備 會，籌備完成後，召開成立大會」，並「推舉理、監事、理 事長等職員之程序」，且於「會後30日內檢具章程、會員名 冊、選任職員簡歷冊，報請主管機關核准立案」，此為人民 團體法第8 至10條、17條分別訂有明文。
三、藍俊良明知上開規定，基於意圖為自己不法所有之犯意，利 用林亞蒓身為縣議員之身分而有上述補助款建議權之機會， 就下列所列㈠至㈣部分於95年7 月1 日前，接續為行使偽造 私文書、詐欺之行為：
㈠新世紀婦女協會：
藍俊良於92年間明知新世紀婦女協會未招募會員，且未得謝 惠琴之同意擔任理事長，亦未進行推舉理、監事程序，竟基 於行使偽造私文書、偽造印文之接續犯意，由藍俊良委託不 知情之刻印行，偽刻「謝惠琴」之印章1 枚，並於屏東市○ ○○街000號0樓住處內，偽造如附表一編號1所示之私文書 後，並於附表一編號1所示偽造私文書編號①至⑦上偽蓋「 謝惠琴」之印文，並持以向屏東縣政府行使，主張新世紀婦 女協會已依前開規定設立，致屏東縣政府誤信為真，而生損 害於謝惠琴及屏東縣政府對於民間團體設立資料管理之正確 性。
㈡希望工程協會：
藍俊良於93年2 月間明知希望工程協會未招募會員、未舉辦 成立大會，亦未進行推舉理、監事程序，竟基於行使偽造私 文書之接續犯意，未得徐政春之同意擔任該協會之紀錄，於 屏東市○○○街000 號0 樓住處內，以徐政春之名義虛偽製 作如附表一編號2 所示之私文書後，並持以向屏東縣政府行 使，主張希望工程協會已依法設立，致屏東縣政府誤信為真 ，而生損害於徐政春及屏東縣政府對於民間團體設立資料管
理之正確性。
㈢親子文化協會：
藍俊良明知親子文化協會並無招募任何會員，而於95年5 月 3 0 日前，未得凌許雅芬之同意擔任理事長、未得黃南豪、 陳建良之同意擔任承辦人，亦未進行推舉理、監事程序，基 於偽造私文書、偽造印文進而行使偽造私文書之概括犯意， 由藍俊良委託不知情之刻印行，偽刻「凌許雅芬」、「黃南 豪」、「陳建良」之印章各1 枚，並於屏東市○○○街000 號0樓住處內，分別偽造如附表一編號3所示之私文書後，其 中以該協會名義於95年5月30日以屏親文服字第95001號函、 該協會成立大會、第一次理監事會議記錄及收支預算表中偽 蓋「凌許雅芬」之印文、屏東縣屏東市親子文化服務協會籌 備會移交清冊偽蓋「凌許雅芬」、「黃南豪」、「陳建良」 之印文，並持以向屏東縣政府行使，主張親子文化協會已依 法設立，致屏東縣政府誤信為真，而生損害於凌許雅芬、黃 南豪及陳建良及屏東縣政府對於民間團體設立資料管理之正 確性。
㈣終身學習協會：
藍俊良明知終身學習協會並無招募任何會員，而於95年6 月 5 日前，未得陳亭蓉之同意擔任理事長、未得黃南豪、陳文 正之同意擔任承辦人，亦未進行推舉理、監事程序，基於偽 造私文書、偽造印文進而行使偽造私文書之概括犯意，由藍 俊良委託不知情之刻印行，偽刻「陳亭蓉」、「陳文正」之 印章各1 枚，並於屏東市○○○街000 號0 樓住處內，分別 偽造如附表一編號4 所示之私文書後，其中以該協會名義於 95年6 月5 日以屏終學服字第95001 號函、該協會成立大會 、第一次理監事會議記錄中及收支預算表中偽蓋「陳亭蓉」 之印文、屏東縣屏東市終身學習協會籌備會移交清冊偽蓋「 陳亭蓉」、「黃南豪」、「陳文正」之印文，並持以向屏東 縣政府行使，主張終身學習協會已依法設立，致屏東縣政府 誤信為真，而生損害於陳亭蓉、黃南豪及陳文正及屏東縣政 府對於民間團體設立資料管理之正確性。
㈤才藝創作服務協會：
藍俊良於95年7 月1 日之後至同年8 月14日前，明知才藝創 作協會無招募任何會員，且未得凌榮信之同意擔任理事長、 未得黃南豪及陳文正之同意擔任承辦人，亦未進行推舉理、 監事程序，竟基於偽造私文書、偽造印文並進而行使偽造私 文書之犯意，由藍俊良委託不知情之刻印行，偽刻「凌榮信 」、「陳文正」之印章各1 枚，並於屏東市○○○街000 號 0 樓住處內，偽造如附表一編號5 所示之私文書後，偽蓋「
凌榮信」、「黃南豪」、「陳文正」之印文，並持以向屏東 縣政府行使，主張才藝創作協會已依法設立，致屏東縣政府 誤信為真，而生損害於凌榮信、黃南豪、陳文正及屏東縣政 府對於民間團體設立資料管理之正確性。
㈥藍俊良虛偽設立上開5 個協會後，為利用前開5 個協會向屏 東縣政府申請建議補助款，明知均未得附表二所示之人同意 擔任該5 個協會之理事長及承辦人，亦明知該5 個協會均無 實際運作，無定期召開會員大會、改選理、監事程序，自95 年7 月後，竟基於偽造私文書、偽造印文、偽造署押並進而 行使偽造私文書之犯意，由藍俊良持前開附表一所示偽刻之 印章外，另委託不知情之刻印行，偽刻附表二印文欄所示之 印章，於附表二所示時間，於屏東市○○○街000 號0 樓住 處內，分別偽造附表二所示私文書，偽蓋附表二所示之印文 、進而在會員簽到表上偽造附表二署押欄所示署名，並於附 表二所示時間（按年度）持上開文書向屏東縣政府行使，主 張上開五個協會均依法運作，致屏東縣政府誤信為真，致生 損害於附表二所示之人及屏東縣政府對於民間團體設立資料 管理之正確性。
四、藍俊良欲藉林亞蒓身為縣議員而有上述補助款建議權之機會 ，基於意圖為自已不法所有之犯意，利用林亞蒓或不知情之 議員許阿桃、尤慶賀、林清都、林輝雄、曹啟鴻、邱名璋、 黃順發、曾世郎、李世斌、林郁虹等人（詳各附表三至附表 十所列）所出具之議員建議箋，分別於95年至102 年間，均 未得附表三至附表十所示之人同意分別擔任理事長、會計、 出納、承辦人及總幹事，卻以附表三至附表十所示之人之名 義，偽造附表三至附表十所示之申購設備費用、補助活動費 用等名義申請書，持向屏東縣政府申請，進而持附表三至附 表十所列偽造之領款收據、支用明細表及黏貼憑證用紙（各 次申請協會、申請日期、偽造之文書、盜蓋之印文，均詳附 表三至附表十所載），再先後持上列所偽造之文書向屏東縣 政府申領款項，致屏東縣政府誤信前揭協會確實有購置請購 物品或辦理相關活動，而交付如附表三至附表十所示建議補 助款（各次款項詳如附表三至附表十所載，共計詐得新台幣 （下同）959 萬8,000 元），致生損害於附表三至附表十所 示之人及屏東縣政府同時受有上開金額之損害。五、林亞蒓自95年3 月1 日至103 年2 月28日止擔任屏東縣縣議 員，為具有法定職務權限之公務員（已如前述），於95年3 月初起（附表三編號1 初次出具議員建議箋時），已知悉藍 俊良所成立之上5 個協會，均非合法設立之民間團體，亦無 實際舉辦任何活動或購買設備之需求，且其與藍俊良間係同
財共居之夫妻關係，林亞蒓竟與藍俊良共同基於公務員利用 職務上之機會詐取財物、行使偽造私文書之犯意聯絡，由藍 俊良以添購協會設備或舉辦活動之名義，均未得附表三編號 1 至22、附表四編號1 至17、附表五編號1 至35、附表六編 號1 至25、附表七、附表八編號1 至21、附表九編號1 至17 、附表十編號1 至24所示（以林亞蒓名義出具議員建議箋部 分）所示之人同意分別擔任該5 個協會之理事長、會計、出 納、承辦人及總幹事，卻以此部分所示之協會人員名義以上 開附表部分所示方式偽造該附表部分所示文書（詳前開所述 ），進而由藍俊良持向屏東縣政府申請各該項補助費用，使 屏東縣政府陷於錯誤，誤信前開協會確實有購置請購物品或 辦理相關活動，而交付附表該部分費用，藍俊良因而得款， 同時使屏東縣政府受有上開金額之損害。
六、藍俊良與設屏東縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號三通資訊 企業社（下稱三通企業社）之登記負責人黃國賓（黃國賓部 分已經一審判決確定，詳後述），於95年至102 年間，均明 知三通企業社與上開5 個協會並無實際交易事實，藍俊良竟 與黃國賓共同基於填製不實會計憑證之犯意，開立附表十一 所示之統一發票，交由藍俊良充作上開5 個協會之進項憑證 ，而藍俊良則給與黃國賓統一發票所載面額百分之五之現金 作為黃國賓支出營利事業所得稅之補貼。
七、案經李涂怡娟、李清聖、吳哲希委由告訴代理人陳欽煌律師 告發、法務部調查局南部機動工作站移送暨臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、追訴權時效：
㈠查修正後刑法第80條第1 項，及修正前刑法第80條第1 項關 於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較 長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比 較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追 效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。則關於追訴 權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前 刑法第83條之規定。
㈡按追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連 續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。又追訴權之時效 ，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或 繼續時，停止其進行。修正前刑法第80條第2 項、第83條第 1 項分別定有明文。其次，案經提起公訴或自訴，且在審判 進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行
之問題（司法院大法官會議釋字第138 號解釋、最高法院78 年台上字第531 號判決意旨參照），若已實施偵查，追訴權 既無不行使之情形，即不生時效進行之問題。本件被告藍俊 良被訴共同利用職務上機會詐領建議補助款，而檢察官起訴 書認為被告藍俊良於92年間、93年間虛設新世紀婦女協會、 希望工程協會所製作文書向屏東縣政府行使之行為，構成行 使業務登載不實，且罹於追訴權時效（本院認定此部分屬於 被告藍俊良所犯附表三行使偽造私文書罪之部分行為，詳後 述）。而被告藍俊良於92、93年之犯行，本院認定係成立附 表三所示之偽造私文書、行使偽造私文書，而偽造之低度行 為，均為其後之行使之高度行為所吸收，各僅論以行使偽造 私文書罪（詳後述），則揆諸上開說明，應認被告藍俊良所 犯95年度最後一次行使偽造私文書之犯行而定，而95年度最 後偽造文書即95年11月29日屏才創服字第090057號函（見附 表三編號22所載），可認被告等95年度之行使偽造私文書行 為（一行為）終了日為95年11月29日，依修正前刑法第80條 第2 項之規定，此部分被訴連續行使偽造私文書罪的追訴權 期間，應自95年11月29日起算，故起訴書所認此部分分別於 92年及93年起算，均已罹於時效，應屬誤會，該部分犯行亦 為起訴效力所及，本院自得予以審酌。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分（除被告林亞蒓之辯護 人吳建勛律師不同意起訴書所載93年林子翔陳明狀、97年屏 科大學函有證據能力外），均已依法踐行調查證據程序，且 檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能 力（見本院卷第120至131頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠被告藍俊良就其所犯罪事實欄三、㈠至㈥之偽造如附表一之 文書虛構附表一所列五個協會，進而偽造如附表二所示之各
協會召開各項會議紀錄等之犯罪事實（詳如附表一、附表二 所載），已據上訴人即被告藍俊良於偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱（見偵6438卷㈠第3 至4 頁、第69頁、第178 至179 頁、第290 至291 頁、第359 至360 頁，聲羈135 卷 第7 至14頁，原審卷㈠第95至96頁背面、第154 至159 頁， 原審卷㈡第186 至187 頁、第405 頁，原審卷㈣第45頁背面 至49頁，本院卷㈡第73至77頁），核與證人凌榮信、凌許雅 芬、陳建良、劉心彤（即劉枝秀）、藍依帆（原名：陳亭蓉 、陳誼）、藍家賢、黃南豪、陳美玲、張巧蓁、李春娥、游 月梅、馬淑珍、馮珮婷、洪褘靖、潘詹秋英、謝惠琴、李美 宏、張美花、陳亭廷、盧寶桂、林美貞、林千鶴、林靜怡、 馬淑玲、王兆貞、李櫻貞、江秋芬、李玉卿、徐政春、林瑞 、陳秀珍、林美雀、陳宗喜、劉孟玲、蕭桂芬、尤瑞枝、楊 敕熙、劉育豪、曾陳文珊、劉鴻鶯、高鳳櫻、丁志強、黃清 長、賴壽喜、邱應忠、林榮勝、陳秀金、林麗珠、吳玉珍、 許春桃、許吳香、李秋月、李玉妃、馮許美香、阮美月、陳 金珠、林順開、曾正忠、張宏榮、劉黃順金、陳寶桂、張國 垚、周月雲於偵查中證述之情節相符（見偵6438卷㈡第64至 65頁、第72至80頁、第96至102 頁、第111 至117 頁、第12 7 至123 頁、第131 至133 頁、第147 至147 頁、第152 至 153 頁、第162 至167 頁、第179 至184 頁、第222 至22 8 頁、第233 至238 頁、第233 至235 頁、第244 至253 頁、 第285 至287 頁、第320 至322 頁、第328 至329 頁，偵64 38卷㈣第10至12頁、第18至24頁、第33至39頁、第47至52頁 、第59至65頁、第75至81頁、第116 至121 頁、第152 至15 3 頁、第179 至180 頁、第190 至195 頁、第201 至216 頁 、第222 至231 頁、第260 至262 頁、第265 至266 頁、第 270 至274 頁，偵6438卷㈤第20至22頁、第28至35頁、第67 至73頁、第107 至124 頁、第130 至133 頁、第161 至163 頁、第172 至174 頁、第180 至189 頁、第196 至197 頁、 第219 至221 頁、第242 至243 頁，偵6438卷㈢第1 至3 頁 、第16至17頁、第19至28頁、第37至42頁、第54至94頁、第 103 至119 頁、第131 至137 頁、第190 至194 頁、第197 至202 頁、第212 至226 頁）。復有上開五個協會成立大會 會議紀錄、歷年理、監事會議紀錄及歷年會員大會會議紀錄 （即附表一、二所示文書）暨屏東縣政府104 年9 月15日屏 府研考字第10428910500 號函附99至102 年度對議員所提地 方建設建議事項處理明細表、本案申請補助活動及設備整理 表格附卷可稽（見各協會召開會員大會及理監事會議記錄卷 第25至347 頁，各協會補助申請及核銷資料卷附卷可資佐證
（見偵6439卷第8 至27頁、第348 至359 頁，偵6440卷第14 頁、第69至77反頁、第110 至114 頁，偵8932卷㈠第88至11 4 頁，6438卷㈥第199 至215 頁，原審卷㈤第83至104 頁） 。綜上各情，被告藍俊良之自白與事實相符，自得採為論罪 科刑之依據。
㈡被告藍俊良就犯罪事實欄所載其個人虛設附表一所載5 個協 會後，未得附表三至附表十所示之人之同意，虛偽以附表三 至附表十所示之人暨協會之名義，且實際均未舉辦活動或購 置設備，卻偽造申請補助活動經費或設備經費之文書（如附 表三至附表十所示），檢附被告林亞蒓或其他議員名義出具 之建議箋，向屏東縣政府行使，使屏東縣政府陷於錯誤，而 核准如附表三至附表十所示費用，使屏東縣政府受有共計95 9 萬8,000 元財產上之損害部分之事實坦承不諱（見偵6438 卷㈠第69至70頁、第288 至290 頁，原審卷㈡第186 至187 頁、第402 頁、第405 頁，原審卷㈣第47至48頁、402 頁、 第405 頁），復有上開五個協會自95年至102 年間申請補助 之函文、活動計畫書、經費概算表、領款收據及黏貼憑證等 核銷文件在卷可佐（各自文書出處，詳附表三至附表十所示 ），足認被告藍俊良此部分之任意性自白亦與事實相符，此 部分事實亦可認定。
㈢被告藍俊良與同案被告黃國賓就事實欄六所載之犯罪事實（ 如附表十一所載偽開發票情形），亦據被告藍俊良於偵查、 原審及本院審理中供承不諱（見偵6438號卷㈠第130 頁、第 174 頁卷，原審卷㈠第95至96頁、第158 頁背面，原審卷㈡ 第402 頁、第405 頁），核與原審同案被告黃國賓於偵查中 供述情節相符（見偵6440號卷第17至19頁，偵6438卷㈥第21 9 至220 頁），復有黃國賓以三通企業社名義開立如附表五 所示不實之統一發票憑證在卷可稽，故此部分被告藍俊良之 自白核與事實相符，此部分之犯罪事實亦堪認定。 ㈣訊據上訴人即被告林亞蒓固供承就附表三編號1 至22、附表 四編號1 至17、附表五編號1 至35、附表六編號1 至25、附 表七、附表八編號1 至21、附表九編號1 至17、附表十編號 1 至24所示出具議員建議箋予同案被告藍俊良使用之事實， 惟矢口否認有犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職 務上之機會詐取財物罪及刑法第216 條、第210 條之行使偽 造私文書罪之犯行，辯稱：我是民意代表早出晚歸，行程很 多，藍俊良做的事情，我不全然都知道，我們在公領域及財 務上都是各自獨立；該五個協會我主觀上認為係藍俊良合法 成立，並有實際運作，我沒有參與協會運作，協會舉辦活動 及經費核銷之狀況我不知情，無與藍俊良有詐欺犯意聯絡；
又議員建議箋只是建議性質，後續的流程、審核、核銷、撥 經費有縣政府把關，屏東縣政府有實質審查權，自不能認被 告二人有利用職務上機會詐取財物云云。被告林亞蒓選任辯 護人為被告林亞蒓辯稱：⑴運作上該5 個協會均由被告藍俊 良申請設立，而被告林亞蒓主觀上係認為被告藍俊良合法成 立協會，並有實際運作上開5 個協會，而以5 個協會名義向 屏東縣政府申請之補助，均有實際舉辦活動、購置設備，故 被告林亞蒓自無從成立貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之 公務員利用職務上機會詐取財物罪，則被告藍俊良當無從與 被告林亞蒓共犯該罪；退步言，縱認被告林亞蒓與被告藍俊 良具詐欺犯意聯絡，但因議員建議箋僅具建議性質，非議員 之法定職務，屏東縣政府有實質審查權，自不能認被告二人 有利用職務上機會詐取財物。⑵議員建議箋之性質在於建議 屏東縣政府可補助民間團體，僅具建議性質，預算之執行仍 屬屏東縣政府之職責，而非縣議員之法定職權。⑶屏東縣政 府對於議員建議箋所建議的民間團體，其作業標準並不符合 屏東縣政府對民間團體補助經費作業要點之規定，其就檢具 議員建議箋之申請案，應採實質審查，而承辦人就審查方式 採形式審查，乃行政自我退縮或怠惰，不得逕以此即認議員 之建議箋對於屏東縣政府具有實質影響力。⑷屏東縣議員對 於補助款申請，僅具建議性質，不具實質審查及決定權限， 核准與否本在於屏東縣政府職權之行使，而被告對於所申請 之補助案，並無查看公文及追蹤申請後續情形之習慣，且基 於與被告藍俊良之夫妻關係，無對其所申請之補助案予以特 別嚴格審查之理，被告林亞蒓簽發建議箋予被告藍俊良之方 式，並未與簽發予他人之方式不同。⑸證人陳榮華雖證稱： 曾勸諭被告林亞蒓應愛惜羽毛等語，然此僅指被告林亞蒓作 為議員，應有效率地利用手邊的資源，不應無條件分享其資 源供配偶舉辦自身之活動。⑹藍俊良將協會會址設於屏東縣 ○○市○○○街000 號0 樓家中，此為諸多民間團體在實務 上之常見運作模式，不能以此認定上開協會係屬虛設而為被 告林亞蒓所明知。而被告藍俊良所購入之物品均係一般日常 家用設備，該等設備均未貼有上開協會之財產標籤，被告林 亞蒓並不會發覺該項物品係用補助款所購入。且被告兩人於 家庭中之互動方式，係以被告藍俊良居於較強勢之角色地位 ，不能僅因兩人係夫妻關係，即認被告林亞蒓均知情而與被 告藍俊良間有犯意聯絡云云。
㈤經查：
⒈被告林亞蒓於本案案發之95年至102 年間係屏東縣議會議員 ，為民選之公職人員，係屬依法令服務於地方自治團體所屬
機關而具有法定職務權限之公務員，此為被告藍俊良、林亞 蒓於偵審中所不爭執。又屏東縣政府於95年至102 年每年會 計年度，依屏東縣議會議員之人數，編列每位議員每年600 萬元，可建議屏東縣政府補助民間團體，其中分為A 、B 、 C 三款，分別為活動經費200 萬元、設備經費200 萬元、建 設經費200 萬元（下稱建議補助款）等事實，業據被告林亞 蒓於原審審理中供承在卷（見原審卷㈤第33頁），且與證人 即同具議員身分之李世斌、邱名璋、許阿桃等人於調查站詢 問時證述之情節相符（見偵6438號卷㈥第256 至258 頁、第 297 至299 頁、第302 至303 頁），故屏東縣政府內部編列 相關預算供每位縣議員建議補助之事實，堪以認定。 ⒉議員建議箋係利用其監督屏東縣政府預算編列、執行之職責 所衍生之機會：
①按貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事 務圖利罪，係指就不屬其主管或監督之事務，假借其職權、 機會或身分為圖利之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定 ，必其圖利行為不合於同條例第4 條至第6 條其餘各款之特 別規定者，始有其適用。同條例第5 條第1 項第2 款利用職 務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係 指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職 務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會 ，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限( 最高法院94 年度台上字第5373號、101 年度台上字第6582號判決意旨參 照）。
②查屏東縣政府於95年間至102 年間，每年均編列每位議員總 額600 萬元之建議補助款，然行政院95年1 月24日即修正公 布中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法，於該辦法第5 條 第2 項第2 款及第3 款規定，縣（市）政府對於縣（市）議 員所提之地方建設建議事項，應規定其範圍與透明公開之審 議程序及客觀之審議標準，其個別項目並應以公開招標案件 為限，不得以定額分配方式處理；實際執行時，應確實依預 算法及政府採購法等相關規定辦理，並將辦理情形於行政院 主計處規定期限內函送該處；縣（市）政府對於民間團體之 補（捐）助，應於預算書上明列項目、對象及金額，不得以 定額分配或墊付方式處理，如有涉及財物或勞務之採購，應 依預算法及政府採購法等相關規定辦理。雖行政院於95年間 即自訂上開辦法強調不得以定額分配之方式處理對民間團體 之補助案，然屏東縣政府仍於每年編列定額之預算送請屏東 縣議會議決，而屏東縣議會暨議員對於縣政府預算之編列、 執行，有審核及監督之職權（屏東縣議會組織自治條例第15
條第2 款、第7 款），甚至均週知上開定額之議員建議補助 金額項目，仍就該預算編列而為議決。各市縣議員得以建議 箋運用每年由市縣政府編列之定額預算之事實，於現行各市 縣市政府之補助民間團體實務上，確實存在。再者，屏東縣 議員建議箋之建議行為，乃係基於屏東縣議員之「身分」而 來，而屏東縣議員是否依法而有建議權，與屏東縣議員因身 分所衍生出實際上得以建議箋執行預算之行為，仍屬二事。 ③又貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之「利用職務上之機會 詐取財物罪」，其構成要件為：「利用職務上之機會，以詐 術使人將本人之物或第三人之物交付」，已明文規定其詐欺 時之身分狀況僅係「利用職務上之機會」，相對於同條項第 3 款之「不違背職務受賄罪」之構成要件為：「對於『職務 上之行為』，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益。」、 同法第4 條第1 項第5 款之「違背職務受賄罪」，係以「對 於違背『職務之行為』，要求、期約或收受賄賂或其他不正 利益」為構成要件，對於受賄時之身分狀況，係規定以「職 務上之行為」為限，兩者之規範，顯有不同。亦即，對於「 違背（或不違背）職務受賄罪」而言，其受賄之對價行為必 須是行為人的「法定職務」；然對於「利用職務上之機會詐 取財物罪」而言，行為人僅需「利用」其「職務」衍生「之 機會」，進而詐取財物，即與該要件相當；故被告與辯護人 一再執「無法令規定議員建議權」、「預算之建議非議員之 法定職權」，主張被告林亞蒓身為議員，既不具預算執行或 預算建議之法定職權，即無從成立被訴該罪之「利用職務上 之機會」要件，顯係將上述「違背（或不違背）職務受賄罪 」與「利用職務上機會詐取財物罪」之構成要件相混淆，故 縱被告林亞蒓身為議員，依法並無該項預算建議之職務或權 力，仍無法逕行推認該項法規上未明文存在的預算建議權不 屬「「職務上所衍生之機會」，故被告林亞蒓與其選任辯護 人此部分辯解，尚無從為有利於被告林亞蒓之認定。 ④上述每名屏東縣議員每年對於上開三種預算別各有200 萬元 之建議權，除為被告林亞蒓及藍俊良二人所承認，亦經證人 即曾同為屏東縣議員之證人許阿桃等人於調查站調詢時證述 明確（見偵6438號卷㈥第302 頁背面），應可認定。而依被 告等二人均自承，證人許阿桃等人於調查站調詢時亦證稱： 「若當年度被告林亞蒓的200 萬元建議權額度使用完畢時， 會向其他屏東縣議員調借」等語（見偵6438號卷㈥第302 頁 背面），可見不論是客觀上或被告林亞蒓之主觀上認知，該 項預算建議權，均係專屬於屏東縣議員之身分所擁有。亦即 ，若非因為具有屏東縣議員之職位與職務，就不會有該項預
算建議權，該項預算建議之性質，自應認係「職務上所洐生 之機會」。故上述每名屏東縣議員每年對於上開三種預算各 200 萬元之建議（權），自應認屬貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之「職務上之機會」。
⑤證人趙梅櫻（即屏東縣政府受理民間團體申請補助案之承辦 人）於原審審理時證稱：「我受理民間團體補助經費之申請 案係依據屏東縣政府對民間團體補助經費作業要點，而民間 團體應檢附計畫書、議員建議箋等資料，而沒有議員建議箋 的申請案，我們會直接以公文退件，並告知民間團體目前沒 有相關補助金給予補助，而如有議員建議箋的申請案，原則 上都一定會給予補助，甚至如申請活動補助案的之金額超過 上開作業要點規定之2 萬元，只要有議員之建議箋，我們都 會幫忙上簽或轉簽，但沒有議員建議箋的就一律退件」等語 （見原審卷㈤第15至18頁），核與證人李美枝（即屏東縣研 考科承辦人）、陳文馨（即屏東縣政府社會處承辦人）於原 審審理中證述之情節大致相符（見原審卷㈣第146 至149 頁 ，原審卷㈤第9 至11頁），是屏東縣政府就補助民間團體之 實務上運行方式，均係以議員建議箋作為民間團體補助經費 （此筆預算）之必要文件，可見被告林亞蒓該項建議權，確 屬其基於縣議員職務所衍生之機會無訛。
⑥被告林亞蒓於104 年8 月12日調查站調詢時、105 年2 月22 日原審準備程序中均供稱：建議箋都是由我本人親自簽名並 填寫金額，我只需要確認可以建議的額度還有多少等語（見 偵6439號卷第3 頁背面、第5 頁背面），核與證人李美淑（ 即被告林亞蒓之助理）於原審審理時證稱：「被告林亞蒓在 擔任縣議員期間，都是我在處理建議箋的事宜，通常是民間 團體拿到我們這邊要申請經費，我會先把公文收件，等議員 有空，再口頭向議員報告後，由議員親自簽建議箋（即簽名 及金額），之後再送到縣政府，之後縣政府核准撥與經費後 ，會有副本寄來議員服務處，我會彙整，等年底時一併整理 ，要看額度有沒有用完，因為有些額度可以保留到明年，這 樣才可以確認來年還有多少額度可以繼續用」等語（見原審 卷㈣第65頁背面至66頁背面、第70頁），益見被告林亞蒓主 觀上認知該建議權實與其身為議員之身分、職務息息相關， 要非一般人民所能擁有，自屬其「職務上衍生之機會」。 ⑦被告林亞蒓於104 年11月9 日調查站詢問及105 年10月27日 原審準備程序中均供稱：議員會因為設備、活動類別的不同 ，自己的建議款項不夠時，先跟其他議員交換，或是別的議 員來交換額度等情，核與同為屏東縣議員之證人李世斌、邱 名璋分別於調查站詢問時、偵查中證述之情節相符（見偵64
38卷㈥第256 頁背面、第270 頁、第277 頁、第298 頁）， 是倘該建議權與議員身分、職務無關，怎會有額度之限？又 怎會餘額度用光時，只能向同具議員身分之人調借？益徵該 建議權確實係被告林亞蒓基於議員身分所取得，自屬其職務 上衍生之機會甚明。
⒊屏東縣議員既因身分而衍生得以建議屏東縣縣政府為輔助活 動等經費之行為，此行為是否拘束行政機關（屏東縣政府） 對於民間團體之審核輔助乙節？茲敘明如下：
①按被告二人所犯之利用職務機會詐取財物罪，其構成要件為 ：「利用職務上之機會，以『詐術使人』將本人之物或第三 人之物交付」，已經明文規範，該罪所處罰之行為，並非公 務員單純利用職務上之行為使自己得利，而必須行為人尚有 積極的「以詐術使人將財物交付」之行為，始足當之。亦即 ，除行為之時機、狀態，是利用行為人職務上之機會外，行 為人能取得該項財物，是因為自己（或共犯）另有施用詐術 之行為，並使他人陷於錯誤而交付財物，始足當之，也就是 於該罪之構成要件中，行為人的職務行使，並不等於使被害 人交付財物，而被害人之交付財物，也不是因為公務員（法 定）職務之行使、不是因為受該公務員之職務行為所拘束所 致，而是該公務員另施用不法之詐術所致。故被告二人與辯
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