臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1056號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 莊守豐
被 告 朱家蓁
被 告 廖天瓏
被 告 廖翊秦
被 告 陳平善
被 告 張靖君
前列共同
選任辯護人 張育嘉律師
上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度訴字第10號，中華民國106年9月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第25913號、105 年度偵字第
4967號、第6144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告莊守豐為被告朱家蓁之配偶，被告廖天 瓏、廖翊秦為被告朱家蓁之親生子女。被告莊守豐、朱家蓁 、廖天瓏、廖翊秦四人明知摻有龜板、鹿角、枸杞等中藥材 熬煮製成之藥品（俗稱「龜鹿二仙膠」），未經衛生主管機 關核准，不得擅自製造、販賣，竟共同基於製造及販賣偽藥 之犯意聯絡，於民國104 年4 、5 月間某日起，由被告朱家 蓁陸續向不知情之成興中藥行負責人陳天順購買鹿角、黨蔘 、枸杞、當歸、紅棗等中藥材，被告莊守豐則陸續向真實、 姓名年籍不詳之人購買龜板，再自104 年4 、5 月間某日起 至同年10月27日止，以熬製1 桶新臺幣（下同）8,000 元之 代價，由被告朱家蓁教導被告廖天瓏、廖翊秦熬煮「膠仙膠 」之方法並指示被告廖天瓏、廖翊秦在高雄市○○區○○巷 0 ○0 號工廠（下稱A 址），未經衛生主管機關核准，以鍋 爐熬煮龜板、鹿角、枸杞等中藥材，而擅自製造偽藥「膠仙 膠」，並放入透明塑膠袋內包裝成盒後，送至高雄市○○區 ○○○路00號1 樓（下稱B 址），再由被告莊守豐於B 址架 設之攝影棚內，化名為「膠仙」，僱用被告陳櫻方（化名「 小芳」）共同錄製「膠仙快樂天地」廣告節目，以「采雲生 技有限公司」之名義販賣偽藥「膠仙膠」。被告陳櫻方、張 靖君明知被告莊守豐販賣之項目包含偽藥「膠仙膠」，且未 經主管機關許可不得販賣，竟未主動向被告莊守豐、朱家蓁 確認其等販賣「膠仙膠」是否經過主管機關許可，被告陳櫻 方即與被告莊守豐共同錄製上開廣告節目，並由被告張靖君
擔任導播，負責將上開廣告節目，透過「大立頻道」（有線 電視84台）播送，再由購買者撥打電話向莊守豐訂購之方式 ，販賣偽藥「膠仙膠」予不特定客人；且分別於附表一所示 時、地，以附表一所示價格，賣出偽藥「膠仙膠」予附表一 所示之購買者。因認被告莊守豐、朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦 共同涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌、第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌；被告陳櫻方、張靖君涉犯藥事法第83條 第3 項之過失販賣偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判 決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟 法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉 證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為 不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院 對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知 。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無
罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明，合先敘明。
四、公訴意旨認被告莊守豐、朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦涉犯藥事 法第82條第1 項製造偽藥、第83條第1 項明知為偽藥而販賣 罪嫌，被告陳櫻方、張靖君涉犯藥事法第83條第3 項過失販 賣偽藥罪嫌，無非係以被告莊守豐於警詢及偵查中之供述、 被告廖天瓏於警詢及偵查中之供述、結證、被告廖翊秦於警 詢及偵查中之供述、結證、被告朱家蓁於警詢及偵查中之供 述、結證、被告張靖君於警詢及偵查中之供述、結證、被告 陳櫻方於警詢及偵查中之供述、結證、證人梁淑、鄭毓蓁、 康寶金、莊麗雲、郭昆山於偵查中之結證、高雄市政府警察 局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警 察局刑事警察大隊扣押物品清單、扣押物照片15張、扣押物 、被告廖天瓏所持用門號0000000000號與被告朱家蓁持用門 號0000000000號於104 年9 月14、15、18日之通訊監察譯文 、被告莊守豐持用門號0000000000號於104 年10月12日之通 訊監察譯文、衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署（ 下稱食藥署）105 年1 月25日FDA 研字第1040053220號函文 暨檢驗報告書、衛福部105 年1 月28日衛部中字第10518001 36號函文、行政院衛生署（現為衛福部）中醫藥委員會101 年11月28日衛中會藥字第1010016894號函文、高雄市政府農 業局105 年7 月21日高市農植字第10532099000 號函文、行 政院農業委員會（下稱農委會）105 年7 月6 日農授林務字 第1050719648號函文及鑑定報告、高雄市政府農業局傳真資 料等為其主要論據。
五、訊據下列被告之辯解如下：
㈠被告莊守豐固坦認有於B 址架設攝影棚化名為「膠仙」，僱 用被告陳櫻方共同錄製「膠仙快樂天地」廣告節目，以「采 雲生技有限公司」之名義販賣「膠仙膠」，被告張靖君則擔 任導播，負責將上開廣告節目，透過「大立頻道」（有線電 視84台）播送，其後購買者即會撥打電話向被告莊守豐訂購 ，以此方式販賣「膠仙膠」予不特定顧客等情，然堅詞否認 有何製造偽藥、明知為偽藥而販賣等犯行，辯稱：龜鹿二仙 膠的成分是鹿角、龜板、枸杞及人參，「膠仙膠」的成分沒 有人參，而是全龜及鹿角、黨蔘，就我們的認知「膠仙膠」 並非藥品，我有說這個是食品。「膠仙膠」是我委託源山生
物科技公司製造，不是在A 址製作，這裡製作的是要賣膠湯 ，就是加四物、5 片膠仙膠、排骨約10斤、再倒一些膠仙露 下去，用鋁箔袋裝起來送到冷凍廠等語。
㈡被告朱家蓁固坦認有教導被告廖天瓏、廖翊秦熬煮膠狀物品 之方法，並指示被告廖天瓏、廖翊秦在A 址工廠以鍋爐熬煮 並加以包裝等情，然堅詞否認有何製造偽藥、明知為偽藥而 販賣之犯行，辯稱：在A 址工廠用鍋爐熬煮製成的膠狀物品 是用來煮排骨湯，沒有交給莊守豐去賣等語。
㈢被告廖天瓏固坦認被告朱家蓁有教導熬煮膠狀物品之方法， 並指示在A 址工廠以鍋爐熬煮並加以包裝等情，然堅詞否認 有何製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：我否認檢 察官起訴之犯罪事實，我要行使緘默權等語。
㈣被告廖翊秦固坦認被告朱家蓁有教導熬煮膠狀物品之方法， 並指示在A 址工廠以鍋爐熬煮並加以包裝等情，然堅詞否認 有何製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：我否認檢 察官起訴之犯罪事實，我沒有做龜鹿二仙膠，我做的是「膠 仙膠」，那是食品，這是莊守豐及朱家蓁說的等語。 ㈤被告陳櫻方固坦認被告莊守豐於B 址架設攝影棚化名為「膠 仙」，其受被告莊守豐雇用共同錄製「膠仙快樂天地」廣告 節目，以「采雲生技有限公司」之名義販賣「膠仙膠」，其 未曾主動向被告莊守豐、朱家蓁確認上開所販賣「膠仙膠」 是否經過主管機關許可等情，然堅詞否認有何過失販賣偽藥 犯行，辯稱：我不知道莊守豐製造之「膠仙膠」之製藥流程 、產銷、出貨、銷售（處所）流程。本件所賣的是食品，因 為盒子上是寫食品等語。
㈥被告張靖君固坦認其擔任導播，負責將「膠仙快樂天地」廣 告節目，透過「大立頻道」（有線電視84台）播送，其未曾 主動向被告莊守豐、朱家蓁確認上開所販賣「膠仙膠」是否 經過主管機關許可等情，然堅詞否認有何過失販賣偽藥犯行 ，辯稱：我不知道莊守豐製造之「膠仙膠」之製藥流程、產 銷、出貨、銷售（處所）流程。我有問過莊守豐這是不是食 品，他跟我說這是食品等語。
㈦辯護人為被告辯稱：「膠仙膠」有在B 址、A 址二地扣押， 這二部分所驗出來的成份於B 址有驗出枸杞及龜之DNA 但是 沒有驗出有鹿的DNA ，A 址所扣押之物檢出只有枸杞成份， 沒有檢出龜與鹿之DNA ，因此兩者之「膠仙膠」二者成分不 同。龜鹿二仙膠組成含龜板、鹿角、枸杞、人參，然「膠仙 膠」僅放入黨參，並無驗出人參成分及紅鹿或馬鹿、梅花鹿 之DNA ，並非藥事法規定之偽藥。被告莊守豐所販賣之「膠 仙膠」皆屬食品組合而成，再以被告莊守豐於節目廣告表示
「膠仙膠」可以泡茶或泡酒來喝，也可以跟豬腳、排骨燉煮 食用，被告主觀上認為這是藥膳食品，食用方法與市面上之 藥膳食品並無不同。雖被告莊守豐在節目中對顧客宣稱「膠 仙膠」可以補精氣、強身、對骨骼有助益，並無宣稱其對特 定疾病具醫療效用，被告莊守豐僅違反行政管制規定之廣告 違章行銷手法，其本身並無將「膠仙膠」當作可以治療何種 疾病。被告朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦只是在A 址生產排骨膠 湯並放置於隔壁冷凍工廠，其等在排骨膠湯放入五片「膠仙 膠」，被告廖天瓏、廖翊秦聽從被告朱家蓁指示製造排骨湯 用之膠狀物，被告朱家蓁告知是食品，可知被告朱家蓁、廖 天瓏、廖翊秦自始將「膠仙膠」視為食品而非藥品。被告張 靖君僅擔任導播工作，負責放音樂與錄影，並未於節目中販 賣「膠仙膠」或宣傳療效。被告陳櫻芳、張靖君詢問被告莊 守豐「膠仙膠」是否為藥品，被告莊守豐告知是食品，被告 莊守豐亦稱被告陳櫻方、張靖君也有把「膠仙膠」沖茶來喝 ，故被告陳櫻方、張靖君主觀上都認為「膠仙膠」是食品不 是藥品，自無法苛求向被告莊守豐詢問有無主管機關藥品製 造許可證的期待可能性等語。
六、經查：
㈠104 年4 、5 月間某日起，被告朱家蓁陸續向成興中藥行負 責人陳天順購買鹿角、黨蔘、枸杞、當歸、紅棗等中藥材， 被告莊守豐則陸續向真實、姓名年籍不詳之人購買龜板，再 自104 年4 、5 月間某日起至同年10月27日止，以熬製1 桶 8,000 元之代價，由被告朱家蓁教導被告廖天瓏、廖翊秦熬 煮「膠仙膠」之方法，並指示被告廖天瓏、廖翊秦在A 址工 廠，以鍋爐熬煮龜板、鹿角、枸杞等中藥材，製造「膠仙膠 」，並放入透明塑膠袋內包裝成盒後送至B 址交由被告莊守 豐販賣等情，業經證人即被告廖天瓏於警詢及偵查中（見警 一卷第80頁、第82頁至第83頁、第85頁；偵二卷第73頁、第 75頁至第76頁）、證人即被告廖翊秦於警詢及偵查中（見警 一卷第109 頁至第110 頁、第113 頁；偵二卷第41頁反面至 第43頁正面）、證人即被告朱家蓁於警詢及偵查中證述（見 警一卷第64頁、第67頁至第68頁；偵二卷第112 頁至第114 頁、第115 頁）明確在卷，並有高雄市政府警察局岡山分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警一卷 第23頁至第36頁、第91頁至第101 頁）、扣押物照片15張（ 見偵二卷第309 頁至第313 頁）、查獲現場照片35張（見偵 三卷第6 頁至第14頁反面）等在卷可稽，另有「膠仙膠」扣 案可佐，此部分事實，堪信為真實。
㈡被告莊守豐於B 址架設之攝影棚內，化名為「膠仙」，僱用
被告陳櫻方共同錄製「膠仙快樂天地」廣告節目，以「采雲 生技有限公司」之名義販賣「膠仙膠」，並由被告張靖君擔 任導播，負責將上開廣告節目，透過「大立頻道」（有線電 視84台）播送，再由購買者撥打電話向被告莊守豐訂購之方 式，販賣「膠仙膠」，分別於附表一所示時、地，以附表一 所示價格，賣出偽藥「膠仙膠」予附表一所示之購買者等情 ，為被告莊守豐、陳櫻方及張靖君所是認（見院二卷第77頁 至第78頁），並有證人即顧客梁淑、鄭毓蓁、康寶金、莊麗 雲於警詢及偵查中證述明確在卷（見警一卷第159 頁正面、 第178 頁、第181 頁至第182 頁、第217 頁正面；偵二卷第 5 頁反面、第12頁反面、第17頁正面），復有「膠仙快樂天 地」廣告節目照片4 張附卷可參（見偵三卷第5 頁正反面） ，此部分事實，亦堪認定。
㈢被告莊守豐、朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦（下稱被告莊守豐等 四人）雖均否認有於A 址製造「膠仙膠」供被告莊守豐於B 址販賣，然查：
⒈關於被告莊守豐部分：
⑴證人即被告廖天瓏之證述：
①於警詢時陳稱：工廠內員工除了我之外，尚有我妹妹廖翊秦 ，我們是受雇於莊守豐，他是我們兄妹的繼父，我於去年12 月份到該工廠任職，到現在快1 年的時間，我與妹妹是以製 成一大桶膠仙膠可支領8 千元，由我與妹妹平分。龜鹿膠仙 膠之製造成分為鹿角、龜板及四十幾種中藥材。製作原料來 源是向中藥商所購買，我知道實際製作工廠就是警方搜索的 橋頭區仕豐路溝尾巷8 之2 號，原料是向很多家廠商或中藥 行購買的，我知道有向成興社生物科技有限公司購買鹿角及 二十幾種中藥材，及向王老闆購買鹿角、龜板及四十幾種中 藥材。中藥材是我負責購買，鹿角、龜板是莊守豐負責買來 給我們製作膠仙膠。製藥流程是將鹿角、龜板及四十幾種中 藥材放入大桶子內加水熬煮七天，於第七天將熬煮之「膠仙 膠」放入大鍋以大火煮成膠狀，再放置於機器內攪拌，待膠 仙膠冷卻後剪成小塊包裝於盒內，成品我會載到岡山區中山 南路71號公司交給莊守豐，當場計算酬勞，原料如果是叫我 去購買的話，莊守豐會先將購買款項給我，莊守豐是透過大 立電視台他自己主持的節目推銷民眾購買，再透過黑貓宅即 便送貨給購買者。「膠仙膠」有無送檢驗及檢驗結果我不知 道。檢驗合格之證明文件我也沒看過。我知道的工廠就只有 高雄市○○區○○路○○巷0 ○0 號1 處，工廠沒有向主管 機關申請許可製作，因為該址原本是我外公朱重安的菜園（ 見警一卷第80頁、第82頁頁至第84頁）。
②於偵查中證稱：我和妹妹廖翊秦有在橋頭區溝尾巷8 之2 號 工廠製作「膠仙膠」，做好後一盒一盒的用塑膠袋裝好，送 去岡山區中山南路71號1 樓給叔叔莊守豐，莊守豐與我媽媽 朱家蓁一起在販賣。我跟妹妹做一桶共拿8000元，「膠仙膠 」的原料有鹿角、龜板及40幾種中藥材，40幾種的藥材由數 間中藥行送來時已經一帖一帖的裝好了，我們不固定會向那 一間叫，我記得名稱有成興社中藥、王昆煌老闆，其他中藥 商不知道名字。成興社與王昆煌是由我去叫，其他中藥行及 龜板、鹿角是由莊守豐去叫。我去買做2 桶的中藥的材料是 26000 元，一桶可做出35台斤的膠仙膠，一桶放40斤鹿角及 25斤龜板。在公司的龜板是用來做「膠仙膠」，平常龜板、 鹿角都是放岡山，莊守豐叫我打掃岡山，雜物訂很多，我想 鹿角工廠可以用，我就把鹿角從岡山全部帶去工廠，因為莊 守豐怕龜板放工廠被偷走，他說岡山有保全，值錢的東西放 在岡山，要用再來拿。控「膠仙膠」的方式是莊守豐和朱家 蓁教的，現場扣到的龜板、鹿角，有實際拿去熬煮「膠仙膠 」，龜板、鹿角、中藥材的比例是莊守豐教我的，但送來中 藥材是剛好控一桶的量，至於龜板25斤、鹿角40斤是莊守豐 教我的，每一桶都確實放入龜板、鹿角等語（見偵二卷第73 頁、第75頁至第77頁）。
⑵證人即被告廖翊秦之證述：
①於警詢時陳稱：莊守豐經營釆芸生物料技有限公司製造之「 膠仙膠」之製造成分有很多中藥，但詳細的名稱我不知道。 製作材料來源是莊守豐提供的，工廠地址為高雄市○○區○ ○巷000 號，我們是負責製作跟包裝，其他產銷、出貨、銷 售處所的流程我不知道，成品如何銷售跟我們沒關係。我們 製作完成後開自小客車AMU-6092號載運至高雄市○○區○○ ○路00號1 樓公司交給莊守豐。大約於104 年4 月至5 月間 工作至今，生產一桶「膠仙膠」產品，我跟我哥哥廖天瓏可 拿8000元，含包裝部分，我至今實拿約5 至6 萬元左右等語 （見警一卷第109 頁至第110 頁）。
②於偵查中證稱：警方至橋頭區溝尾巷8 之2 號執行搜索時， 當時我正在做「膠仙膠」，是莊守豐要我做的，從104 年4 、5 月開始正職做，工作內容是包裝、打雜、下藥，將中藥 拆開來，丟到熬煮的桶子去，中藥有鹿角、龜板、枸杞、熟 地、地龍、覆盆子、一條根、紅棗、大骨等40幾種，其他的 不記得。一桶可能會放鹿角或龜板各一袋，一袋是多重我不 知道，那是中藥行包好，回來後哥哥廖天瓏會秤，不完全是 一袋，中藥行來源有成興中藥行，還有另外只知道是王老闆 ，廖天瓏負責進貨，莊守豐負責賣「膠仙膠」，管道是電視
，就像是有些電視有賣藥的節目或廣告，客人會打電話進來 訂購，岡山區中山南路71號1 樓是我們送貨的地址，都是由 廖天瓏自己開車送貨過去，一桶一桶算，做多少領多少。每 製一桶我與哥哥廖天瓏一起領8 千元，有時候廖天瓏是把貨 送去岡山時領，有時候莊守豐會來橋頭的工廠看，也會直接 發薪水，有時候莊守豐是把錢拿給媽媽朱家蓁，地點不一定 在工廠，媽媽再拿給我們。在做「膠仙膠」時，裡面確實有 放鹿角跟龜板，他們跟我說那是鹿角跟龜板，我就認得，看 起來也蠻像的，每個人都知道等語（見偵二卷第41頁反面至 第43頁正面）。
⑶證人即被告朱家蓁之證述：
①於警詢時證稱：「膠仙膠」是我用鹿角、龜板、黨篸、枸杞 、當歸、紅棗等中藥材在橋頭的熬藥場所橋頭區溝尾巷8-2 號熬製成膠狀後再送至采芸公司。莊守豐所經營采芸生物科 技有限公司製造之中藥「膠仙膠」之製造成分有鹿角、龜板 、黨篸、枸杞、當歸、紅棗等中藥材，鹿角、黨篸、枸杞、 當歸、紅棗是我透過高雄市三民區十全博愛路附近的成興中 藥行購買、龜板透過我先生友人訂購，製作工廠地點都是在 橋頭區溝尾巷8-2 號等語（見警一卷第64頁、第67頁至第68 頁）。
②於偵查中證稱：岡山區中山南路71號現場扣到「膠仙膠」成 品我有祖傳的配方，我在橋頭區溝尾巷8 之2 號有煉膠，我 一個人煉，因為昨天我有事，所以我叫廖翊秦與廖天瓏去看 火。我會叫他們幫忙我包裝，在橋頭的工廠煉膠做排骨膠湯 ，我剩下的成品有交給莊守豐，我在工廠就裝塑膠，剪成一 塊一塊，我會分裝日後煮膠湯。我煮膠剩下來的會給莊守豐 ，他怎麼處理我不清楚。一桶煉出28、30斤膠，龜板放25斤 、鹿角放40斤，其他還有中藥材，有當歸、枸杞、黨參、紅 棗等，中藥材我是向成興社買等語（見偵二卷第112 頁、第 115 頁）。
⑷依證人廖天瓏和廖翊秦上開所述，可知被告莊守豐、朱家蓁 以熬製一桶8 千元之代價，指示其二人在A 址將龜板、鹿角 及中藥材一同熬煮製作「膠仙膠」，並以塑膠袋包裝放入盒 內，再由被告廖天瓏將包裝好之「膠仙膠」成品送至B 址供 被告莊守豐販賣，再由被告莊守豐或朱家蓁給付報酬。互核 證人廖天瓏、廖翊秦所述其等製作、包裝、載運「膠仙膠」 至B 址供被告莊守豐販賣及可獲取之報酬情節大致相符，顯 非憑空捏造，若非其等親身經驗，實難就相關情節能清楚描 述，參以被告朱家蓁亦證稱「膠仙膠」為其以鹿角、龜板及 中藥材於A 址熬製成膠狀後再送至B 址乙節，核與證人廖天
瓏及廖翊秦所證被告莊守豐販賣之「膠仙膠」是於A 址所製 造乙節相符，益徵證人廖天瓏、廖翊秦上開所述為真。 ⑸證人朱家蓁於原審審理時雖改稱：我有叫廖天瓏、廖翊秦煮 一些中藥及排骨膠湯，用在橋頭工廠裡面扣押到的鍋爐去生 產的，煮出來的排骨膠湯用鋁箔包包裝放在隔壁冷凍廠，那 些膠全部用來生產排骨膠湯，剩下的膠我放回我住所高雄市 ○○區○○○路00號。我是先煮膠，煮出膠後再煮排骨膠湯 ，那是我們家祖傳秘方，就煉一煉，就像熬煮中藥的方式， 我只要廖天瓏、廖翊秦幫忙看火，煮出來後會成為黑色的塊 狀物，剁成一小塊一小塊，再用透明塑膠紙包裝好，包好後 放到「采雲生技有限公司」的盒子，公司的盒子外面印有「 膠仙膠」字樣，這是我跟公司借用的，我不知道莊守豐會不 會拿去，我要煮湯的時候我就會去拿。我知道莊守豐有販賣 「膠仙膠」，我沒有看過莊守豐販賣「膠仙膠」的成品，我 在高雄市○○區○○巷0 ○0 號煉出來的膠不是莊守豐所販 賣的膠仙膠，我的膠是拿來煮排骨湯的等語（見原審院二卷 156 頁至第157 頁、第159 頁反面至第160 頁反面、第161 頁反面至第162 頁正面）；證人廖天瓏於原審審理雖改稱： 我不確定警察當天在現場是否扣得大量的龜板、鹿角及一些 中藥材等物品，我不太清楚龜板與鹿角這二種東西。朱家蓁 叫我煮排骨湯，朱家蓁沒有告訴我份量如何調配，我不確定 有哪些中藥材，用來煮排骨湯的原料祖傳秘方是放在高雄市 ○○區○○○路00號，我沒有辦法說明是何物，那是煮排骨 湯用剩的才會拿去放中山南路71號，排骨湯做冷凍包放在隔 壁冷凍廠。原料祖傳秘方煮出來的東西是硬的，顏色是黑色 的，加水、加熱後是否會融。我在偵查中有提到在搜索現場 在煮「膠仙膠」就是要煮排骨湯的。「膠仙膠」不是成品， 是用來煮排骨湯的。煉完排骨膠湯後做成一包一包的冷凍包 。在高雄市○○區○○巷0 ○0 號所製作黑色固體煮完後有 剪成一小塊一小塊，用塑膠紙套包起來，裝入外包裝印有「 膠仙膠」三個字樣的盒子」（見原審院二卷第148 正反面、 第150 頁正面至第155 頁正面）。依證人朱家蓁、廖天瓏所 述，其等均證稱有在高雄市○○區○○巷0 ○0 號煉製黑色 膠狀物，然均否認有將該黑色膠狀物交給被告莊守豐販賣， 僅證稱有將其加入排骨湯中熬煮，核與其等前揭證述內容明 顯不符。審酌證人朱家蓁與廖天瓏均共同被告，於本案有利 害關係，渠等所述是否與事實相符，已非無疑。又倘若證人 朱家蓁及廖天瓏所熬製之黑色膠狀物並未提供予被告莊守豐 販賣，而僅是用以熬煮排骨湯，何以就此重要情節於警詢、 偵查中均未曾提及。再者，證人朱家蓁及廖天瓏均不否認有
將該黑色膠狀物裝入外包裝印有「膠仙膠」字樣之盒子，並 放置在B 址，既然證人朱家蓁及廖天瓏均係在A 址熬製黑色 膠狀物，用以加入排骨湯內，又何需大費周章特地將熬製黑 色膠狀物放置於距離非近之他處，顯與常情有違。況且，證 人廖天瓏於偵訊時，對於檢察官訊及「膠仙膠」之原料成分 為何、需要多少比例之鹿角及龜板、如何包裝「膠仙膠」等 節，猶能詳細證稱，本院審理時復證稱其於偵查中所述沒有 說謊，檢察官做完筆錄有讓其看過才簽名等語（見原審院二 卷第148 頁反面），益徵證人廖天瓏於偵查中所述較為可採 。據此，證人朱家蓁與廖天瓏於原審審理時之證詞有前揭不 合常情之處，足認證人朱家蓁及廖天瓏於原審審理所為之上 開證述，應係事後迴護被告莊守豐之詞，實不足採信，自無 從為據為有利於被告莊守豐之認定。
⑹被告莊守豐雖辯稱膠仙膠是委由源山生物科技公司製造云云 ，然證人即源山生物植物科技有限公司負責人郭昆山於警詢 時證稱：我沒有幫莊守豐代工膠仙膠，源山公司有替采芸公 司代工教授茶1 號、2 號，其他的沒有等語（見警一卷第11 9 頁）；於偵查中證稱：源山公司只有幫莊守豐代工教授茶 1 號、2 號等語（見偵二卷第250 頁），經核證人郭昆山前 後所述一致，且參酌被告與證人郭昆山並無糾紛仇怨，業經 證人郭昆山證述在卷（見警一卷第122 頁），從而證人郭昆 山實無甘冒偽證刑責之風險，足信證人郭昆山之證述為真正 。況且，被告莊守豐於偵查中先稱是由源山生物植物科技有 限公司，嗣於原審準備程序時改稱「膠仙膠」非由源山生物 植物科技有限公司製造，而是由狀源食品廠製造（見原審院 二卷第7 頁反面至第74頁正面），是被告莊守豐前後所述不 一，其上開所辯，自難憑採。又被告莊守豐雖辯稱「膠仙膠 」是由狀源食品廠製作，並提出契約為據。然縱使被告莊守 豐所述「膠仙膠」係由狀源食品廠製作乙節屬實，惟可供製 作「膠仙膠」之處所本不限於一處，亦難以此推論被告莊守 豐並未委託被告廖天瓏、廖翊秦於A 址製造「膠仙膠」，是 被告莊豐此部分所辯，亦不足採。
⑺辯護人另以於A 址查獲之「膠仙膠」並未檢出龜及鹿之DNA ，於B 址查獲之「膠仙膠」則檢出龜之DNA ，未檢出鹿之DN A，認該二址之成分不同，故A址查獲之「膠仙膠」並未提供 被告莊守豐於B址販賣等語。查：本案於A址及B 址所扣押之 「膠仙膠」，於偵查中分別經抽取部分檢體後，送請衛生福 利部食品藥物管理署鑑驗，其檢驗結果分別如下：⑴檢體名 稱：膠仙膠【包裝：塑膠包裝*17 ，外有紙盒*1，抽查地點 ：采芸生物科技有限公司（高雄市○○區○○○路00號1 樓
、4樓）】結果判定：本檢體檢出Betaine成分及Cu oraam boinensis（馬來閉殼龜）之DNA，未檢出Cervusel aphus（ 紅鹿或馬鹿）及Cervus nippon（梅花鹿）之DN A。⑵檢體 名稱：膠仙膠【包裝：塑膠包裝，外有塑膠袋裝*1】結果判 定：本檢體檢出Betaine成分，未檢出Chinemysre evesii（ 金龜）、Cervus elaphus（紅鹿或馬鹿）及Cervus nippon （梅花鹿）之DNA等語，有衛生福利部食品藥物管理署105年 1 月25日FDA 研字第1040053220號函在卷可參（見偵二卷第 336 頁至第337頁）。依此，於A址查獲之「膠仙膠」未檢出 龜及鹿之DNA，於B 址查獲之「膠仙膠」則檢出龜之DNA，未 檢出鹿之DNA，而二處均檢出有枸杞之成分。是A址查獲之「 膠仙膠」與於B 址查獲之「膠仙膠」就其是否含有龜及鹿成 分固有不同，然依前開函示備註欄所載，可知若產品經高度 加工造成DNA嚴重裂解或已不含DNA，則會導致陰性之結果（ 見偵二卷第337頁反面），故尚難僅以未驗出龜或鹿之DNA即 謂不含該成分，故尚難以此推論A址查獲之「膠仙膠」與B址 查獲之「膠仙膠」為不同產品，辯護人此部分所辯，尚難憑 採。本院綜合上開各節，堪認被告莊守豐確有指示被告廖天 瓏和廖翊秦於A址製作「膠仙膠」，供被告莊守豐於B址販賣 。
⒉關於被告朱家蓁部分：
⑴依證人廖天瓏和廖翊秦前開所述（見六㈢⒈⑴⑵），可知被 告莊守豐、朱家蓁以熬製一桶8 千元之代價，指示其二人在 A 址將龜板、鹿角及中藥材一同熬煮製作「膠仙膠」，並以 塑膠袋包裝放入盒內，再由被告廖天瓏將包裝好之「膠仙膠 」成品送至B 址供被告莊守豐販賣，再由被告莊守豐或朱家 蓁給付報酬，經核證人廖天瓏和廖翊秦所述製造、包裝「膠 仙膠」及將「膠仙膠」交給被告莊守豐之情節大致相符，且 與被告朱家蓁於警詢時供承被告莊守豐所經營之采芸生物科 技有限公司販售之「膠仙膠」係其以鹿角、龜板、黨篸、枸 杞、當歸、紅棗等中藥材，在A 址熬製而成乙節相符（見警 一卷第64頁、第67頁至第68頁），堪信證人廖天瓏和廖翊秦 上開證述屬實。至證人廖天瓏於原審審理時雖改稱其並未將 所熬製之黑色膠狀物包裝後送至B 址等語，然此部分證述並 不可採，已如前述（見㈢⒈⑸）。被告朱家蓁於原審準備 程序時雖翻異前詞，改稱其所熬製之膠狀物並未交給被告莊 守豐販賣云云，然與證人廖天瓏和廖翊秦上開警詢及偵查中 所述顯然不符，且若果其並未將熬製之膠狀物交給被告莊守 豐販賣，又豈會於歷次警偵訊全然未提及此節，已徵被告朱 家蓁於原審所為前揭辯解，並無可採。
⑵被告朱家蓁雖辯稱其僅有製作排骨膠湯云云。查證人即被告 朱家蓁之鄰居胡秀琴於原審審理時證稱：我與李文寶是夫妻 關係，李文寶是在做製冰，朱家蓁在隔壁，朱家蓁有把排骨 膠湯產品放置在我先生的製冰工廠，我看到一包一包的，還 有看到豬腳、排骨，朱家蓁的女兒會去我們那邊拿豬腳跟排 骨，他們在高雄市○○區○○巷0 ○0 號的工廠煮什麼我不 清楚，她排骨做好後會拿一包一包包裝的鋁箔包，拿來我們 冷凍庫放，我不清楚裡面是什麼東西等語（見原審院二卷第 199 頁正面至第201 頁反面）。依證人胡秀琴所述，被告朱 家蓁固然有將排骨、豬腳製品之鋁箔包放置在李文寶開設之 製冰工廠，然被告朱家蓁所製作之膠狀物品本非限於同一用 途，縱使被告朱家蓁有將其熬製之黑色膠狀物與排骨一起熬 煮製成排骨膠湯，亦難以此推論其並未將該黑色膠狀物包裝 成「膠仙膠」提供給被告莊守豐販賣，是證人胡秀琴上開證 述難以此作為有利於被告朱家蓁之認定。綜上，堪認被告朱 家蓁確有指示被告廖天瓏和廖翊秦於A 址製作「膠仙膠」， 供被告莊守豐於B 址販售。
⒊被告廖天瓏部分：
⑴依證人廖翊秦前開所述（見六㈢⒈⑵），可知被告莊守豐、 朱家蓁以熬製一桶8 千元之代價，指示被告廖天瓏、廖翊秦 在A 址將龜板、鹿角及中藥材熬煮製作「膠仙膠」，並以塑 膠袋包裝放入盒內，再由被告廖天瓏將包裝好之「膠仙膠」 成品送至B 址供被告莊守豐販賣，再由被告莊守豐或朱家蓁 給付報酬，經核證人廖翊秦前後所述一致，且被告廖天瓏於 警詢及偵查時對於其在A 址以龜板、鹿角及中藥材製造「膠 仙膠」，包裝後由其送至B 址供被告莊守豐販賣等情均坦承 不諱（見警一卷第80頁、第82頁至第83頁、第85頁；偵二卷 第73頁、第75頁至第76頁），此外，於A 址尚有扣得未包裝 之黑色膠狀物及標示「膠仙膠」之外盒等物，有現場照片在 卷可參（見偵三卷第13頁），而裝有黑色膠狀物，標示「膠 仙膠」之外盒亦有於B 址扣得，亦有現場照片附卷可參（見 偵三卷第8 頁），堪認證人廖翊秦證述內容應屬可採。被告 廖天瓏於原審準備程序及審理時空言否認上情，自難採認。 ⑵證人朱家蓁雖於原審審理時證稱其與被告廖天瓏僅有將該黑 色膠狀物品用以熬煮排骨膠湯，並未熬製「膠仙膠」予被告 莊守豐販賣云云，然證人朱家蓁此部分證詞不足採認，業如 前述（見六㈢⒈⑸），自難作為有利於被告廖天瓏之認定。 從而，被告廖天瓏有於A 址製作「膠仙膠」，供被告莊守豐 於B 址販售，應堪認定。
⒋被告廖翊秦部分：
⑴依證人廖天瓏前開警詢及偵查中所述（見六㈢⒈⑴），可知 被告莊守豐、朱家蓁以熬製一桶8 千元之代價，指示被告廖 天瓏、廖翊秦在A 址將龜板、鹿角及中藥材熬煮製作「膠仙 膠」，並以塑膠袋包裝放入盒內，再由被告廖天瓏將包裝好 之「膠仙膠」成品送至B 址供被告莊守豐販賣，再由被告莊 守豐或朱家蓁給付報酬，經核證人廖天瓏前後所述一致，且 被告廖翊秦於警詢及偵查中時對於其於A 址以龜板、鹿角及 中藥材製造「膠仙膠」，包裝後由被告廖天瓏送至B 址供被 告莊守豐販賣等情均坦承不諱（見警一卷第80頁、第82頁至 第83頁、第85頁；偵二卷第73頁、第75頁至第76頁），此外 ，於A 址尚有扣得未包裝之黑色膠狀物及標示「膠仙膠」之 外盒等物，有現場照片在卷可參（見偵三卷第13頁），而裝 有黑色膠狀物，標示「膠仙膠」之外盒亦有於B 址扣得，亦 有現場照片附卷可參（見偵三卷第8 頁），堪認證人廖天瓏 證述內容，應屬可採。被告廖翊秦於原審準備程序及審理時 空言否認上情，自難採認。
⑵證人朱家蓁雖於原審審理時證稱其與被告廖翊秦僅有將該黑 色膠狀物品用以熬煮排骨膠湯，並未熬製「膠仙膠」予被告 莊守豐販賣云云，證人廖天瓏於原審審理時雖改稱其並未將 所熬製之黑色膠狀物包裝後送至B 址等語，然其等此部分證
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