臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第71號
上 訴 人 李普榮
訴訟代理人 邱一偉律師
被 上 訴人 林嘉寬
訴訟代理人 籃健銘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月
28日臺灣花蓮地方法院106年度訴字第27號第一審判決提起上訴
，本院於107年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張略以：
㈠上訴人與台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）、中國信 託商業銀行訂有第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商合約書， 取得第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商之資格，以「○○彩 券行」為經銷商商號名稱，並以花蓮縣○○市○○街000號 作為電腦型彩券之營業地址（即銷售處所）。
㈡兩造於民國102年9月3日簽訂委託經營合約書（下稱系爭委 託經營合約），上訴人將上開電腦型彩券經銷權委託被上訴 人經營，經營期間自103年1月1日起至113年12月31日止共10 年，經營期間被上訴人應配合電腦型彩券相關合約規定執行 業務，商店內裝設營運設備由被上訴人自理，被上訴人每半 年並應支付上訴人新台幣（下同）54,000元（即每月9,000 元）。被上訴人遂自103年1月1日起，以「○○彩券行」名 義在花蓮縣○○市○○街000號0樓處經營電腦型彩券生意。 ㈢被上訴人於104年8月間雇用陳春行為「○○彩券行」之員工 ，負責店內所有行政工作等事務。詎陳春行竟於104年11月 至105年2月間，基於賭博、供給賭博場所與聚眾賭博之犯意 ，以「○○彩券行」做為經營地下「台灣今彩539」簽注站 ，提供不特定之賭客下注簽單，而於105年2月2日在花蓮縣 ○○市○○街000號0樓為警查獲，後經臺灣花蓮地方法院（ 下稱花院）以105年度花簡字第208號刑事判決有罪確定。嗣 中國信託商業銀行彩券中心以上情為由，認為上訴人違反彩 券經銷商遴選及管理要點（下稱遴選及管理要點）第58點第 20款之規定，取消上訴人之電腦型彩券經銷商資格。 ㈣民法第224條本文、第226條第1項分別規定：「債務人之代 理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與 自己之故意或過失負同一責任。」、「因可歸責於債務人之 事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」。陳春行
受雇於被上訴人，卻在受雇場所從事地下簽賭行為，致上訴 人之電腦型彩券經銷商資格遭到取消，無法再繼續原有之委 託經營彩券生意，顯係陳春行之故意行為所致。陳春行乃被 上訴人之代理人，代理人之故意過失即視為被上訴人之故意 過失，則上訴人之電腦型彩券經銷商資格遭取消，無法再續 行彩券生意之損害，屬可歸責於被上訴人之事由，依上開規 定，被上訴人應就此損害負賠償責任。按系爭委託經營合約 之約定，被上訴人每月應給付9,000元至113年12月31日，惟 被上訴人自105年7月起即未再給付，自105年7月1日起至113 年12月31日止，共計102個月，上訴人本得再獲取918,000元 ，此即上訴人所受之損害。爰依民法第224條本文、第226條 規定，請求被上訴人賠償918,000元。
㈤並聲明：被上訴人應給付上訴人918,000元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並陳 明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人於原審抗辯略以：
㈠依公益彩券管理辦法第11條、第27條第2項與遴選及管理要 點第19條之規定，公益彩券經銷商不得轉讓、投資、設質、 出借、出租或以合作經營、公共出資等名義，將經銷商權利 予他人使用。上訴人將其所有之電腦型彩券經銷商權利委託 被上訴人經營，顯違反上開規定，系爭委託經營合約應屬違 反民法第71條、第72條規定而當然無效，上訴人據此無效契 約向被上訴人請求，自無理由。
㈡上訴人於104年11月5日已變更由陳春行為其電腦型彩券經銷 商之代理人，自斯時起上訴人無法再依系爭委託經營合約為 給付，顯見系爭委託經營合約業早經兩造合意終止。倘若尚 未終止，上訴人如何能於105年5月20日將電腦型彩券經銷權 ，又另授與訴外人陳麒伊？實則被上訴人於104年7、8月因 健康因素決定不再經營，自104年8月起未再匯款給上訴人， 故系爭委託經營合約已於104年7、8月間合意終止，嗣後兩 造已無債權債務關係存在，上訴人以合約終止後發生之事， 作為請求依據，實無理由。
㈢陳春行擔任上訴人電腦型彩券經銷商之代理人，係上訴人所 自行選任，與被上訴人無涉。被上訴人並未雇用陳春行，自 無指揮監督陳春行之權限，本件無民法第224條本文之適用 或成立雇用人責任之可能。
㈣縱使系爭委託經營合約尚未終止，上訴人既遭台彩公司終止 經銷，無法依系爭合約提供經營權予被上訴人，有可歸責事 由而無法履行契約義務，被上訴人得以此主張終止契約，並 主張同時履行抗辯而拒絕給付。
㈤並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保聲請宣 告免為假執行。
三、原審認系爭委託經營合約於105年5月20日經兩造合意終止， 上訴人請求自105年7月1日起至113年12月31日止，每月以 9,000元計算之損害，為無理由，駁回上訴人於第一審之訴 及假執行之聲請。
四、上訴人不服提起上訴，於本院補陳理由略以： ㈠系爭委託經營合約未經兩造合意終止：
⒈被上訴人取得委託經營權利之起始日為103年1月1日，而 被上訴人申請擔任上訴人電腦型彩券代理人之日期為103 年4月23日，二者不同，故被上訴人取得電腦型彩券經銷 權與是否擔任上訴人之代理人無關。
⒉被上訴人雖辯稱因健康因素，於104年7、8月間即決定不 再經營，自104年8月起即未再匯款給上訴人，系爭委託經 銷合約已於104年7、8月終止云云。惟被上訴人自簽約後 ，依合約「每半年」之約定，分別於103年1月1日、103年 7月1日、104年1月1日、104年7月1日、104年12月31日， 以簽發支票方式支付每半年之應付款項54,000元予上訴人 ，104年7月1日簽發之支票係支付104年7月1日至104年12 月31日之權利金，104年12月31日簽發之支票係支付105年 1月1日至6月30日之權利金。倘被上訴人自104年8月起即 未再經營，而與上訴人終止系爭委託經營合約，則被上訴 人絕無可能不取回已付之104年9月至12月權利金，還另支 付合約終止後之105年1月至6日之權利金予上訴人。 ⒊系爭委託經營合約中明訂，上訴人應將其相關存款簿、印 章交予被上訴人保管，若兩造協議提早8年終止系爭委託 經營合約，理應再次以書面明定相關終止合約後之規範， 例如：提前終止合約之賠償、被上訴人保管之存摺、印章 如何、何時交還等，豈有可能未立下任何書據，甚至連終 止之確實時間為何時都不知。況且，「○○彩券行」所在 處所花蓮市○○街000號建物，為被上訴人所有，倘若上 訴人或代理人繼續於該處經營電腦型彩券，兩造亦應有關 於使用該房屋之租約或相關權利義務書面之約定，絕無可 能完全付之闕如。
⒋被上訴人於104年8月後，雖未直接從其帳戶匯款至彩券帳 戶，但當時陳春行已開始受僱於被上訴人，受僱期間販賣 電腦型彩券之金錢通常均由陳春行存入，故104年8月起， 並無被上訴人帳戶直接匯入上訴人彩券帳戶之資料，實屬 正常。
㈡陳春行受雇於被上訴人，而非受雇於上訴人：
⒈陳春行係被上訴人於104年7、8月間自行聘請，負責店內 所有行政工作及站內電氣設備之保管維護，有聘書可資佐 證，而104年7、8月仍屬系爭委託經營合約之期間，則陳 春行非由上訴人僱用甚明。
⒉陳春行於原審證稱：伊雖曾請求上訴人將「○○彩券行」 之經營權讓給伊，但遭上訴人拒絕，嗣後伊經他人介紹認 識被上訴人林嘉寬，並於104年7、8月間開始受雇於林嘉 寬，負責管理「○○彩券行」至105年2月止等語，足證陳 春行係受僱於上訴人。
⒊卷內3份「第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商代理人/僱員 申請表」，分別為被上訴人、陳麒伊及陳春行，其中林嘉 寬、陳麒伊2人之申請表均由上訴人簽名，陳春行之申請 表上則無上訴人之簽名，僅有上訴人放在被上訴人處之印 章所蓋之印文。由此亦可證明陳春行確由被上訴人所雇用 ，而非上訴人雇用。
⒋因上訴人申請核准之電腦型彩券與被上訴人申請核准之立 即型彩券之銷售處所，均設在被上訴人原所經營之「○○ 投注站」此一地點，因此當台彩公司業務人員前來查核對 帳時，均要求電腦型彩券、立即型彩券之經銷商本人或代 理人簽名確認。倘若係電腦型彩券經銷商本人，則寫「電 本」，若為立即型彩券經銷商本人則寫「立本」，若是電 腦型彩券代理人，則寫「電代」，立即型彩券代理人則寫 「立代」。依卷附104年11月至105年1月之台彩彙總表（ 查核報表）所示之簽名有「電代陳春行」、「立代陳春行 」，故陳春行除了係電腦型彩券之代理人以外，亦為立即 型彩券之代理人。而立即型彩券之經銷權為被上訴人所有 ，倘若陳春行非被上訴人所雇用，陳春行如何能取得立即 型彩券代理人之資格？故認陳春行為被上訴人所雇用。 ⒌至於陳春行與被上訴人女兒之電話錄音部分，陳春行於原 審已強調：「我不記得了，我不記得有這一段」，「這通 電話是我的聲音，會講到李普榮同意給我作應該是我喝醉 了」等語，其於原審之證詞，自較該電話錄音更為可採。 又陳春行於賭博犯行遭警方查獲後，雖於警詢時供稱上訴 人為其老闆，但於原審業已證述說明：伊當時是看營業執 照上的名字，故稱上訴人為老闆，但上訴人未付錢給伊， 叫伊作事的是被上訴人，伊不認識上訴人等語。更可知雇 用陳春行之人為被上訴人。
㈢被上訴人於104年7、8月雇請陳春行在「○○彩券行」工作 ，陳春行為被上訴人履行兩造系爭委託經營合約之使用人， 則陳春行於104年11月起至105年2月2日止，在「○○彩券行
」違法賭博之行為，致上訴人之電腦型彩券經銷商資格遭到 取消，被上訴人當然必須負擔同一責任。
㈣並聲明：原判決廢棄；前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 918,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。五、被上訴人於本院補充抗辯略以：
㈠兩造已於104年8月間合意終止系爭委託經營合約： ⒈被上訴人之配偶因罹患大腸癌、降結腸癌，於103年9月開 始陸續接受治療，至104年7、8月間仍無好轉，需長期在 家休養與接受化療等，加以被上訴人自身健康不佳，又需 照顧妻子，故於104年8月不再經營電腦型彩券生意，而終 止系爭委託經營合約。此由被上訴人自104年7月28日以後 ，即無再匯款購買銷售額度之金錢予上訴人，且上訴人於 104年11月5日向台彩公司申請陳春行為其代理人，以及10 4年8月份、9月份查核輔導簽核銷售報表之簽核均為上訴 人本人簽認，104年10月後之報表由陳春行單獨簽認或上 訴人與陳春行共同簽認，再無被上訴人簽認之事實，均可 證明兩造就系爭委託經營合約已於104年8月合意終止，至 遲於104年11月5日上訴人授權陳春行為其代理人時，業已 終止。此外，從上訴人於105年5月另向台彩公司申請陳麒 伊為其電腦型彩券經銷商之代理人，更可證明系爭委託經 營合約早已終止。
⒉被上訴人於104年7月1日簽發之支票，確係用於支付104年 7月1日至104年12月31日之權利金，在104年8月終止系爭 合約後，被上訴人未要求退還104年9月至12月已付之權利 金，並於104年12月31日簽發面額54,000元之支票予上訴 人，係因陳春行向被上訴人承租房屋，陳春行說伊沒辦法 一次付太多權利金給上訴人，拜託被上訴人先開票交予上 訴人，伊再每月連同房租一起付給被上訴人，不能以此認 為系爭委託經營合約仍然存在。
㈡陳春行係上訴人之代理人，而非被上訴人之代理人或使用人 ：
⒈上訴人所提之聘書，並非真正，陳春行亦證稱不記得看過 該聘書，足認雙方無僱傭關係，該聘書實有偽造文書之嫌 。
⒉陳春行與被上訴人間僅有房屋租賃關係而已，被上訴人無 何監督指揮權限，陳春行於通話譯文中已表明其為上訴人 之彩券經銷代理人，未從被上訴人處領取報酬，自非被上 訴人之受雇人。
⒊被上訴人雖經營立即型彩券業務，但未申請陳春行為代理
人，此有台彩公司回函可佐。
㈢系爭委託經營合約至遲已於104年11月5日終止，而陳春行乃 上訴人自行選任之代理人，與被上訴人無涉，則陳春行違犯 台彩公司規定，致上訴人遭取消資格之時點，兩造並無任何 債權債務關係存在，當無民法第224條規定適用之可能，上 訴人應就其代理人陳春行違犯台彩公司規定之行為自負其責 。
㈣並聲明：上訴駁回。
六、兩造爭執及不爭執之事項（見本院卷第195頁反面至第196頁 ，並依判決格式、用語予以修正）：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人之前曾為台彩公司之電腦型彩券經銷商，以「○ ○彩券行」名義在花蓮縣○○市○○街000號0樓處經營電 腦型彩券生意，但未取得第4屆公益彩券電腦型彩券經銷 商之資格。
⒉上訴人與台彩公司、中國信託商業銀行，於102年10月9日 訂有第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商合約書，上訴人取 得第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商之資格，並以「○○ 彩券行」為經銷商商號名稱，且以花蓮縣○○市○○街00 0號作為電腦型彩券之營業地址（即銷售處所）。 ⒊兩造於102年9月3日簽訂委託經營合約書，上訴人將其所 有之電腦型彩券經銷權委託被上訴人經營，約定經營期間 自103年1月1日起至113年12月31日止共10年，經營期間被 上訴人應配合電腦型公益彩券相關合約規定執行業務，商 店內裝設營運設備由被上訴人自理，並應於每半年支付上 訴人54,000元，被上訴人即在花蓮縣○○市○○街000號0 樓經營電腦型彩券生意。
⒋依台彩公司函覆資料，自103年4月23日起至105年5月20日 止，曾有3份關於上訴人「第4屆公益彩券電腦型彩券經銷 商代理人/ 僱員申請表」交予台彩公司，分別是103 年4 月23日申請被上訴人為其代理人、104 年11月5 日申請陳 春行為其代理人，105 年5 月20日申請陳麒伊為其代理人 。上訴人另於105 年5 月10日向台彩公司申請註銷被上訴 人之代理人資格。
⒌陳春行於104年11月間至105年2月間，在花蓮縣○○市○ ○街000號「○○彩券行」經營地下「台灣今彩539」簽注 站，提供不特定之賭客以下注簽單，嗣於105年2月2日於 上址為警查獲，經台灣花蓮地方法院105年度花簡字第208 號刑事判決有罪確定。
⒍105年7月18日台彩公司以上訴人之代理人陳春行於經銷處
所遭查獲經營賭博行為，違反遴選及管理要點第58點第20 款規定，取消上訴人之經銷商資格。
㈡爭點：
⒈兩造所訂之委託經營合約書，是否違反民法第71條、第72 條而無效？
⒉上訴人遭彩券公司取消前述經銷商資格，是否因陳春行為 被上訴人之受雇人，而可歸責於被上訴人？
⒊兩造間之委託經營合約，是否已經合意終止？何時終止？ ⒋上訴人請求被上訴人賠償自105年7月起至113年12月31日 止，以每月9,000元計算之損害，有無理由？被上訴人主 張同時履行抗辯，是否成立？
七、國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹 政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政 法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民） 為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者 。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並 斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人 之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信 及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否 認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規 定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項 禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政 管制之目的及契約自由之保護。被上訴人雖抗辯系爭委託經 營合約違反強制帳規定而無效，惟查：
㈠公益彩券管理辦法第11條、第27條第2項、遴選及管理要點 第19條固分別規定：「除發行機構、受委託銷售機構或經銷 商外，不得銷售彩券」、「經銷證不得轉讓、設質或出借予 他人使用」，「經銷證不得轉讓、投資、設質、出（租）借 或以合作經營、共同出資等名義將經銷商權利轉讓予他人使 用」。然遴選及管理要點第58條第7款亦規定：「除本要點 另有規定外，經銷商、代理人或僱員發生下列事實或行為而 情節重大者，本行得取消該經銷商資格並主動終止合約：經 銷證轉讓、設質、出（租）借或以合作經營、共同出資等名 義將經銷商權利轉讓予他人使用」，可見前開規定並非絕對 不得違反，如有違反，台彩公司得視情節輕重予以停權處分 或取消該經銷商資格並主動終止合約。審酌經銷證轉讓、設 質、出（租）借等法律行為之內容，兼衡上開規定之規範倫 理性質較弱，締約相對人信賴利益之保護與交易安全之保障 較強，應認上開規定為取締規定，方符當事人間之誠信及公 平。倘若違反，契約當事人間有關經銷權利之轉讓、設質、
出租、出借等法律行為，並不因此而無效。
㈡遴選及管理要點第23條第1項另規定，固定銷售處所營業之 經銷商如有正當理由不能在場者，得申請由其配偶、直系親 屬或兄弟姊妹最多2人為其代理人，如負責人無上述親屬， 或上述親屬均不能擔任者，得向台彩公司申請准由其他親友 最多2人為其代理人。依此規定，經銷商之代理人如經台彩 公司核准，自得在經銷商之固定銷售處所合法經營彩券業務 。本件兩造簽訂系爭委託經營合約後，上訴人於103年4月23 日向台彩公司申請被上訴人為其代理人獲准，且被上訴人以 上訴人代理人之身分，於103年4月23日起至104年7月，在上 訴人之固定彩券銷售處所「○○彩券行」經營彩券業務，為 兩造所不爭執，堪認兩造係以此方式履行系爭委託經營合約 。從而，上訴人並未無將經銷證轉讓、設質、出（租）借予 被上訴人，亦無以合作經營、共同出資之方式將經銷商權利 轉讓予被上訴人使用，堪可認定，自不能謂系爭委託經營合 約有違反公益彩券管理辦法第11條、第27條第2項、遴選及 管理要點第19條之情事。被上訴人辯稱系爭委託經營合約違 反強制禁止規定而無效，於法尚屬無據。
八、證人陳春行並非被上訴人之受僱人或代理人，上訴人主張被 上訴人對證人陳春行之賭博行為致其電腦型經銷商資格遭取 消所受之損害，依民法第224條本文、第226條第1項規定應 負同一責任，為無理由：
㈠上訴人主張證人陳春行為被上訴人之受雇人，並提出○○彩 券行聘書1紙為證（見原審卷第32頁），然為被上訴人所否 認，亦否認該私文書之真正，而證人陳春行於原審證稱：其 不記得看過該聘書（見原審卷第157頁反面），上訴人復未 提出其他證據可供參酌，是該聘書已難信為真正。 ㈡上訴人再以證人陳春行於原審之證詞為佐證。然查，證人陳 春行就其所犯賭博刑案，105年2月3日於警詢時供稱：伊為 ○○彩券行之代理人，自104年8月開始在該處上班，擔任顧 店工作，李普榮為伊老闆等語（見花蓮縣警察局花市警刑字 第0000000000號卷第10-11頁）；同日經檢察官訊問時則改 稱：雇用伊的彩券行老闆是林家（應係「嘉」之誤載）寬， 他是殘障，因跌倒身體不好才雇用伊（見臺灣花蓮地方檢察 署105年度偵字第587號卷第11頁）；前後所述，顯不一致。 依證人陳春行所述，其自104年8月起在○○彩券行工作，至 105年2月3日警、偵訊時，業已工作5個多月，衡情實無可能 不知係受何人雇用，故證人陳春行於偵訊時改口，是否另有 隱情，已有可疑。其次，原審法官提示上開刑案卷宗，訊問 證人陳春行在警局或偵查所述哪一個為真時，證人陳春行稱
兩個都是正確的，雖立即補充說明是被上訴人找伊去作，伊 向被上訴人租房子，因被上訴人行動不便，要伊幫忙顧店， 伊受被上訴人雇用等語，但被上訴人訴訟代理人詢問：你前 面提到林嘉寬有聘請你，每個月要給的錢是如何支付時，證 人陳春行明確答稱：他沒有給我錢，是我給他錢（見原審卷 第157頁反面、第158頁正反面）。按諸常理，自己有無交付 金錢予他人，乃關乎切身財產利益之事，斷無可能弄錯或混 淆，故證人陳春行所述「他（即被上訴人）沒有給我錢，是 我給他錢」，當屬可信。然若被上訴人雇用證人陳春行在○ ○彩券行顧店，何以被上訴人毋庸給付受僱者陳春行報酬， 反而受雇者陳春行每月交付金錢予被上訴人？此與聘僱契約 及一般常情均顯不相合，則證人陳春行所稱被上訴人為其老 闆一節，已難遽採為真正。再者，依證人陳春行與被上訴人 女兒之通聯譯文所示（此通聯譯文可採之理由詳後述），證 人陳春行對被上訴人女兒稱：「他（即上訴人）叫我喔…他 叫我要賠他後面的…所有的錢，每年的租金…所有的錢…然 後他（即上訴人）還講喔…他說喔他的牌業代已經幫他承租 給另外一個人了，人家店裡裝潢花了一百多萬，這個也要我 賠…我聽到這句話，我整個才火大，你租給人家關我屁事啊 ！這要你了解了嗎？所以那時候我才火大，我才完全都不理 他了。你要是說讓我賠個仁義道德的喔，賠個幾萬塊讓你消 消氣，那我做得到，對不對？我去做苦工我也要做來賠你， 問題就是你叫我賠那個…你有搞錯沒有…」（見原審卷第15 1頁），堪認證人陳春行於原審作證之前，上訴人曾要求證 人陳春行賠償伊後續本可獲取之租金，亦曾以授權其他代理 人經營彩券業務支出巨額裝潢費用為由，向證人陳春行要求 高達100多萬元之賠償。由是以觀，證人陳春行於原審作證 時，對於何人為其雇主之問題，即有可能為了避免觸怒上訴 人或轉移自己之責任，而為偏袒不實之陳述。是以，證人陳 春行是否受雇於被上訴人，應參酌卷內各證據綜合觀察而為 認定，尚不能以證人陳春行於原審就何人為其雇主此一關鍵 問題所為之回答，即遽認被上訴人為其雇主。
㈢依台彩公司之函覆資料，上訴人曾於104年11月5日申請陳春 行為其代理人（見原審卷第113頁）。上訴人雖抗辯該申請 表係被上訴人持其印章盜蓋提出申請云云，惟查： ⒈證人陳春行自承其有擔任上訴人「○○彩券行」之代理人 （見原審卷第158反面），與卷附第4屆公益彩券電腦型彩 券經銷商代理人/僱員申請表之記載，相互吻合，上訴人 亦不否認於104年8月後，販賣電腦型彩券之金錢係由證人 陳春行存入其銀行帳戶。
⒉台彩公司業務代表每月至投注站查核輔導時，會請在場之 銷售人員列印銷售報表並請其於報表上簽名，同時註記其 身分類別，「電代」係指電腦型彩券經銷商之代理人，「 電本」係指電腦型彩券經銷商本人，「立代」係指立即型 彩券經銷商之代理人，「立本」係指立即型彩券經銷商本 人，此有台彩公司107年6月1日台彩字第000000000號函附 卷可憑（見本院卷第191頁）。
⒊依卷附上訴人之電腦型彩券銷售報表所示，各紙銷售報表 之左上方均有上訴人之簽名，在104年7月以前之銷售報表 ，中間空白處有被上訴人之簽名且註記「電代」（見本院 卷第101-130頁），然104年8月起再無被上訴人之簽名， 104年8月至9月報表中間空白處，僅有上訴人簽名並註記 為「電本」（見本院卷第131-134頁、原審卷第102頁）， 104年10月至105年1月則多係證人陳春行簽名並註記為「 電代」，僅有1紙為上訴人簽名並註記為「電本」（見原 審卷第103-106頁）。由上開物證可知，從104年10月起至 105年1月止，台彩公司業務代表至「○○彩券行」查核時 ，在場接受查核及列印銷售報表之人為證人陳春行，且證 人陳春行係以上訴人電腦型彩券經銷商代理人之身分在銷 售報表上簽名，上訴人對此亦知之甚詳，方於104年10月 至105年1月之銷售報表左上方簽名確認。
⒋綜上，足徵證人陳春行於104年11月5日起，業已成為上訴 人電腦型彩券之代理人。上訴人抗辯其未申請證人陳春行 為其電腦型彩券之代理人，申請表遭被上訴人盜蓋印章云 云，則無足採。
㈣關於被上訴人所提證人陳春行與其女兒之通聯譯文（見原審 卷第151-153頁），經原審於106年7月27日言詞辯論期日當 庭播放電話錄音後，證人陳春行稱「這通電話是我的聲音」 （見原審卷第158頁反面），足認上開通話內容為真正，且 該通話內容既經當庭播放勘驗，譯文與錄音內容相符，自得 作為證據。其次，證人陳春行於原審面對許多關鍵問題，雖 回答：「我不記得了，我不記得有這一段。…會講到李普榮 同意給我作應該是我喝醉了…」，然上開通聯譯文全文甚長 ，證人陳春行與上訴人女兒之對話自然如流，證人陳春行並 可完整交代其在○○彩券行之來龍去脈，包含文件存放位置 、退租等詳細內容，亦清楚說明其如何請求上訴人授與伊代 理權及獲得同意之過程，以及嗣後上訴人主動要求伊繼續代 理，足認證人陳春行於通話過程中意識清楚，並無其於原審 作證時所稱喝醉亂說話之情事。是上開通話內容與通聯譯文 ，即屬可採。依上開通聯譯文所示，證人陳春行對被上訴人
女兒說：「那六個月，我剛開始去做的六個月，確實是我去 拜託李普榮，然後六個月還不到…因為他說只給我做六個月 ，然後他又…對，也沒有說六個月之後他就要給別人做了， 所以我那時候一直拜託業代在找牌，結果在11月份的時候， 他就自己跑來店裡跟我講：『啊你做得好好的，有沒有要繼 續做？（台語）』…他自己同意給我做的！…至於我跟你爸 爸的喔，只是租約，房子的租約而已...那時候我退完租， 你爸爸退錢給我，我去繳電費、水費，全部清償完畢之後， 把收據給你爸爸看，然後你爸爸把押金退還給我，然後當場 你爸爸說要撕掉，然後當場我就撕掉了...那個只是租約， 房子的租賃契約而已啦，跟台彩是完全沒有關係的啦。」等 語（見原審卷第152頁）。從證人陳春行前述對話內容，與 證人陳春行原審作證所稱：「他（即被上訴人）沒有給他錢 ，是我給他錢」，以及證人陳春行自104年11月5日起擔任上 訴人電腦型彩券代理人之事實，相互勾稽比對，盡皆相合， 足認證人陳春行並未受雇於被上訴人，僅係向被上訴人承租 房屋，並於「○○彩券行」擔任上訴人電腦型彩券之代理人 。
㈤上訴人又主張104年11月至105年1月之銷售報表中，亦有「 立代陳春行」之簽名與註記，故證人陳春行除了係「○○彩 券行」之電腦型彩券代理人以外，同時為立即型彩券之代理 人，而「○○彩券行」立即型彩券之經銷權為被上訴人所有 ，可得佐證證人陳春行係被上訴人所雇用。然如前述，成為 公益彩券經銷商之代理人，遴選及管理要點設有規定，須向 台彩公司提出申請。而104年11月至105年1月之銷售報表， 中間空白處雖有證人陳春行簽名並註記為「立代」（見原審 卷第104-106頁），但被上訴人否認雇用或授權證人陳春行 為立即型彩券之代理人，經本院函詢結果，台彩公司亦明確 函覆：陳春行自103年1月1日起至105年8月間，未曾申請為 立即型彩券經銷商林嘉寬之代理人，林嘉寬係於105年6月15 日向台彩公司提出自願放棄立即型彩券經銷商資格，並非因 違反遴選及管理要點規定遭取消經銷商資格等語（見本院卷 第191頁）。是以，被上訴人並未申請證人陳春行為其代理 人，洵堪認定。至於證人陳春行為何擅自於銷售報表以「立 代」身分簽名，已無從查考，惟不論原因為何，既然證人陳 春行並非被上訴人之代理人，自不能以銷售報表顯然不實之 「立代陳春行」記載，據以推認證人陳春行係被上訴人所雇 用或為被上訴人之代理人。上訴人前揭主張，並不可取。 ㈥綜上各情，上訴人主張證人陳春行為被上訴人之受雇人或代 理人，均無從採信為真正，且由前開證據，足以證明證人陳
春行自104年11月5日起擔任上訴人電腦型彩券代理人。從而 ，上訴人主張被上訴人對證人陳春行之賭博行為致其電腦型 經銷商資格遭取消所受之損害，依民法第224條本文、第226 條第1項規定應負同一責任，於法即屬無據，不能准許。九、系爭委託經營合約已於105年5月10日經兩造合意終止： ㈠兩造均表示系爭委託經營合約具有專屬性，亦即上訴人將其 取得之電腦型彩券業務委託被上訴人經營後，上訴人在契約 所定期間內不得再委託其他人經營（見本院卷第55頁反面至 第56頁）。而被上訴人專屬經營系爭電腦型彩券之方式，可 否不簽立公益彩券電腦型彩券經銷商代理人/僱員申請表， 由上訴人將彩券業務直接交予被上訴人即可？上訴人雖稱不 清楚，然被上訴人表示不行，必須兩造簽立前開申請表後， 被上訴人才能以代理人之名義在銷售報表上簽名，並與台彩 公司確認銷售狀況（見本院卷第64頁反面）。承前所載，公 益彩券管理辦法第11條、第27條第2項、遴選及管理要點第 19條規定，除發行機構、受委託銷售機構或經銷商外，不得 銷售彩券，經銷證亦不得轉讓、投資、設質、出（租）借或 以合作經營、共同出資等名義將經銷商權利轉讓予他人使用 ，但遴選及管理要點第23條第1項亦規定，在固定銷售處所 營業之經銷商，可申請親友最多2人為其代理人，經台彩公 司核准後，代理人得在該固定銷售處所合法經營彩券業務。 據此，倘若兩造未簽立公益彩券電腦型彩券經銷商代理人/ 僱員申請表，並向台彩公司申請被上訴人為上訴人之代理人 ，則被上訴人顯然不能合法地銷售電腦型彩券，足徵被上訴 人依系爭合約雖有專屬經營權，但需要填具上開申請表，經 台彩公司核准為上訴人之代理人後，方得合法銷售電腦型彩 券。再由前述可知，台彩公司業務代表每月至投注站查核輔 導時，會請在場之銷售人員列印銷售報表並請其於報表上簽 名，同時註記其身分類別，「電代」係指電腦型彩券經銷商 之代理人，「電本」係指電腦型彩券經銷商本人。如被上訴 人非上訴人之代理人，顯然根本無法在台彩公司業務代表至 彩券行查核時，於現場接受查核輔導，亦無權列印銷售報表 及在銷售報表上簽名，更足以佐證被上訴人依系爭合約經營 電腦型彩券業務時，必須具有上訴人之代理人身分。觀諸10 3年1月至103年3月之銷售報表，有2紙報表中間空白處有被 上訴人之簽名，但遭註記為「非法定人員」或「電非」（見 本院卷第93頁、第98頁），可見台彩公司發現被上訴人非上 訴人之代理人，故予特別註記。又參諸卷附之公益彩券電腦 型彩券經銷商代理人/僱員申請表，上訴人於103年4月23日 申請被上訴人為其代理人（見原審卷第107-108頁），該日
期距離兩造簽訂系爭委託經營合約已7個多月，顯然兩造係 為了讓被上訴人能合法地依系爭合約銷售電腦型彩券及符合 前揭法規及管理要點之規定，故簽立該申請表，並向台彩公 司申請被上訴人為上訴人之代理人。再以公益彩券之運作方 式而論，非上訴人之代理人，不得合法經營上訴人之電腦型 彩券業務，倘若上訴人另申請其他人為代理人，則被上訴人 依系爭合約取得之經營權，顯然已不再具有專屬性，甚而經 營彩券業務時，將與另名代理人發生扞格、衝突之情形，亦 堪認定。
㈡被上訴人主張其因自己及配偶之健康因素，於104年8月不再 經營系爭電腦型彩券生意，自104年7月28日以後，未再匯款 購買銷售額度之金錢予上訴人，104年8、9月份查核輔導簽 核銷售報表之簽核均為上訴人本人簽認，104年10月後之報 表由證人陳春行單獨簽認或上訴人與陳春行共同簽認，再無 被上訴人簽認等情，與卷內之存摺影本、銷售報表、存款交 易明細相符，且為上訴人所不爭執，是被上訴人主張其有提 前終止系爭委託經營合約之意思，堪可採信。其次，證人陳 春行自104年11月5日起成為上訴人電腦型彩券代理人，在「 ○○彩券行」銷售彩券，並將販賣電腦型彩券之金錢存入上 訴人帳戶，且於每月台彩公司業務代表前來查核時，負責列
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