臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度家上字第16號
上 訴 人 卓炎生
訴訟代理人 鐘育儒律師
被 上訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官劉達鴻（平股）
訴訟代理人 臺灣嘉義地方檢察署檢察事務官高孟毓（酉股）
上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國
106年12月5日臺灣嘉義地方法院106年度親字第26號第一審判決
提起上訴，本院於107年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人父親卓水歲於民國（下同）00年00月00 日出生，00年0月0日交由卓明在、黃筍夫妻扶養，並登記為 卓明在之養子，卓明在、黃筍共同扶養卓水歲至16歲，直至 卓水歲16歲均未曾遷出黃筍戶內，是認黃筍有自幼將卓水歲 視為子女而撫育成人之事實，亦有收養之意思，故卓水歲與 黃筍間應成立收養關係。爰求為確認卓水歲與黃筍間之收養 關係存在之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲 明不服提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確 認上訴人之父卓水歲（日據時期○○00年即民國00年00月00 日生，身分證統一編號：Z000000000號，00年00月00日死亡 ）與黃筍（日據時期○○0年即民國0年0月0日生，身分證統 一編號：Z000000000號，00年0月00日死亡）間之收養關係 存在。
二、被上訴人則以：卓水歲之戶籍資料記載係卓明在之「螟蛉子 」，而卓明在係在入贅後，才收養卓水歲，卓水歲應係受卓 明在之撫育，而隨卓明在與黃筍同居，稱呼黃筍為母親，隨 卓明在離婚而遷居，因無證據證明黃筍有收養卓水歲之意， 故上訴人請求確認卓水歲與黃筍間之收養關係存在，實無理 由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)日據時期「臺南市○○郡○○庄○○○○○○○○番地」之 戶籍登記簿，就黃氏筍於續柄欄記載「戶主」，事由欄記載 「招婿卓明在-昭和七年五月二十九日婚姻」；就卓明在於 續柄欄記載「招婿」，事由欄記載「台南州○○郡○○庄○ ○○○○番地廢戶ノ[之]上昭和七年五月二十九日婚姻入戶 」；就卓水歲於續柄欄記載「同居」，事由欄記載「臺南州 ○○郡○○庄○○○○○○○○番地○○○[○]○○○○○ ○年○月○日養子緣組入籍」。並記載卓水歲之父為黃玷、
母為黃施氏惹，以及「招婿卓明在ノ [ 之 ] 螟蛉子」（見 原審卷第19頁謄本影本）
(二)光復後臺灣省嘉義市戶籍登記簿影本，於卓明在之事由欄記 載「民國肆壹年捌月貳玖日與妻兩願離婚……」。另於卓水 歲之稱謂欄記載「家屬」，父母欄位分別記載為黃玷、黃施 惹，親屬細別欄記載「贅夫卓明在之養子」（見原審卷第23 頁）。
(三)依前二項記載，卓明在與黃筍之婚姻關係應為昭和7年（民 國21年）5月29日起至民國41年8月29日止。卓明在收養卓水 歲時，與黃筍之婚姻關係存續中。
(四)上訴人因申請補填其父卓水歲之養母姓名，經嘉義縣水上戶 政事務所106年6月7日嘉水戶字第1060001727號函回覆略以 ：……查日據時期戶籍登記簿，卓水歲先生於昭和14年（民 國28年）3月8日養子緣組入黃氏筍女士（光復後初設戶籍改 為黃筍）戶內，續柄欄記載「同居人」，續柄細別欄載「招 婿卓明在螟蛉子」，另查光復後初設戶籍資料，黃筍女士戶 內人口卓水歲之稱謂欄載「家屬」。……本案有關卓水歲先 生收養效力是否及於黃筍女士，依法務部104年11月15日法 律字第10100624460號函意旨不無疑義，建請其循法律途徑 解決，以法院之確定判決為憑申辦補填（見原審卷第35至37 頁）。
(五)卓明在與黃筍於婚姻關係存續期間之36年3月25日收養黃桂 子為養女，並於離婚後之47年10月1日同意終止收養關係。(六)卓明在與黃筍另育有長子卓捨人（00年0月0日生、00年0月0 日死亡），長女卓蓮（00年00月0日生、00年00月0日死亡） 。
(七)黃筍於離婚後再嫁周懋錢，另育有一子周坤池（00年0月00 日生、00年0月00日死亡）。
(八)依戶口登記簿記載，卓水歲於41年8月29日遷居嘉義縣○○ 鄉○○村00鄰0○○○○000號（見原審卷第23頁）。四、兩造爭執之事項：
(一)上訴人提起本件訴訟，以臺灣嘉義地方檢察署檢察官為被告 ，是否合法？
(二)上訴人之父卓水歲與卓明在之收養關係，是否及於卓明在為 收養時之配偶黃筍？上訴人請求確認與黃筍間收養關係存在 ，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)上訴人提起本件訴訟，以臺灣嘉義地方檢察署檢察官為被告 ，是否合法？
按「第三條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係
當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。」， 家事事件法第39條第1項定有明文。本件上訴人於原審訴請 確認其父卓水歲與黃筍間之收養關係存在，核屬家事事件法 第3條所定甲類事件，原應以黃筍為被告，然黃筍於起訴前 之民國（下同）00年0月00日死亡，有戶口登記簿謄本在卷 可按（見原審卷第31頁），家事事件法並未明文規定此時應 以何人為被告。然參酌家事事件法第63條之規定，否認子女 之訴及子女否認推定生父之訴，應為被告之人均已死亡者， 以檢察官為被告，依該條立法理由：「因否認子女之訴以及 子女否認推定生父之訴均具有公益性質，即使應為被告之人 均已死亡，仍有使當事人身分關係明確之必要，參照我國現 行法體制，在涉及公益之民事事件，如無當事人時，係由檢 察官做為職務上之當事人，成為被告，以便利並確保訴訟程 序之遂行，爰規定如第三項。」，而確認收養關係存在之訴 與身分有關，自應涉及公益，此由家事事件法第50條第3項 規定：「依第39條規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死 亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」，該條立法理 由為：「二、本法第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件，其 身分關係牽連甚廣，具有一定之公益性，即使被告死亡，亦 仍有使其身分關係明確之必要……。三、承上，由訟爭身分 關係當事人之一方或由第三人提起者，若被告均於判決確定 前死亡者，因我國現行法體系在涉及公益之民事事件如無當 事人時，係規定由檢察官做為職務上之當事人，並參酌日本 人事訴訟法第26條第2項規定，明定除別有規定外，由檢察 官續行該訴訟。」，亦認為甲類或乙類家事訴訟事件，具有 一定之公益性，若被告均於判決確定前死亡者，除別有規定 外，須由檢察官續行訴訟。故確認收養關係存在之訴與家事 事件法第63條第3項否認子女之訴，均屬涉及公益性質之民 事事件，基於「相類似之案件，應為相同之處理」之法理， 以填補法律漏洞，故若提起確認收養關係存在之訴時，應為 被告之人均已死亡者時，自應類推適用家事事件法第63條第 3項之規定，以檢察官做為職務上之當事人，成為被告，是 上訴人以臺灣嘉義地方檢察署檢察官為被告提起本件確認訴 訟，核無不合。
(二)上訴人之父卓水歲與卓明在之收養關係，是否及於卓明在為 收養時之配偶黃筍？上訴人請求確認與黃筍間收養關係存在 ，有無理由？
1.按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親 屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，民法親屬 編施行法第1條後段定有明文。經查，依兩造不爭執之事項(
一)、(二)、(四)所示，上訴人於00年00月00日出生，00年0 月0日由卓明在收養，並遷入黃筍戶內。上訴人既主張其於0 0年0月0日受黃筍扶養並共同生活，成立收養，依上開規定 ，自應適用74年6月5日修正生效前之民法收養相關定，先予 敘明。
2.次按74年6月4日修正前民法第1079條規定：「收養子女，應 以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」。所謂「 自幼」，係指未滿7歲；「撫養」則指以有收養他人之子女 為自己之子女之意思養育在家而言；民法修正前之收養子女 ，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要 （司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字第3120號解釋 、大理院5年上字第1123號解釋意旨參照）。74年修正前民 法第1074條規定，有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為 之。惟此夫妻共同生養之規定係為保持家庭和諧而設，是所 謂共同收養，雖非以共同書面收養之方式為之為必要，然須 夫妻具有共同收養之意思，由一方以書面收養，他方自幼撫 育被收養人之事實，始足當之。又收養子女乃發生身分關係 之行為，收養關係之成立，必須具備實質要件及形式要件， 實質要件即包括收養之意思等，形式要件則為應以書面為之 等，而依74年6月4日修正前民法第1079條但書所規定「自幼 撫養為子女者，不在此限」者，乃係指形式要件應以書面之 例外，並未排除實質要件應具備收養之意思，因此，若無收 養之意思，收養關係即無以成立，亦不得因客觀上有自幼撫 養之事實，逕認兩造間有收養之意思存在。
3.證人林紀一於原審證述：卓水歲住在黃筍家中，均稱黃筍「 阿母、老母」，二人為母子關係，外人均稱卓水歲為黃筍的 兒子等語（見原審卷第103至108頁）。又證人甲○○於本院 證述：卓水歲與母親「胖子香花（台語）」同住，卓水歲好 像是叫她媽媽，「香花（台語）」稱卓水歲偏名「文江（台 語）」，小時候看過「香花（台語）」煮飯給卓水歲吃，卓 水歲一直住到土地出售、房屋被拆除時等語（見本院卷第89 至93頁）。由上開證言觀之，卓水歲雖曾與黃筍同住生活， 並稱呼黃筍為母親，惟僅能證明黃筍與卓水歲有共同生活之 事實，惟此尚難證明黃筍確有撫育卓水歲之情形，亦難逕以 此認定黃筍即有以收養卓水歲為子女之意思。
4.況依兩造不爭執之事項(一)、(二)所示，卓明在為黃筍之贅 夫，卓水歲雖因卓明在於與黃筍結婚後收養，而隨卓明在遷 入黃筍之戶內同住，惟卓水歲之日據時代戶籍登記簿續柄欄 記載「同居人」，光復後戶籍登記簿謄本親屬細別欄記載「 贅夫卓明在之養子」，稱謂欄登記為「家屬」，並非記載為
黃筍之螟蛉子或養子，難認卓水歲與黃筍有收養關係。又卓 水歲之戶籍謄本載明「昭和14年3月8日養子，緣組入籍」、 「招婿卓明在之螟蛉子」字樣，固足以證明卓水歲係卓明在 之養子，惟尚需有其他事證足資證明黃筍有共同收養卓水歲 之意思始可。另依兩造不爭執之事項(五)所示，卓明在與黃 筍於婚姻關係存續中，另曾於36年3月25日共同收養黃桂子 為養女，並於離婚後之47年10月1日同意終止收養關係，顯 見黃筍與卓明在對於收養對象為單獨或共同收養，並從養父 或養母之姓氏，有刻意區別處理之意。再依兩造不爭執之事 項(三)、(八)所示，卓水歲之養父卓明在與黃筍離婚時，卓 水歲年近16歲，即隨同卓明在自黃筍住處遷出，未再與黃筍 同住，益證卓水歲應非黃筍之養子。另按社會常情，卓明在 為黃筍之贅夫，在婚後單獨收養卓水歲為養子，從卓明在之 姓氏，作為卓水歲香火之延續，並隨卓明在同住黃筍戶內， 故而離婚即隨同卓明在遷出他住，而黃筍與卓明在另於婚後 共同收養養女黃桂子，並從黃筍之姓氏，可認黃筍確無收養 卓水歲之意思。
5.依上，黃筍並無共同收養卓水歲之意思，收養關係自無以成 立，亦不得因客觀上有共同生活之事實，而遽以認定卓水歲 與黃筍確有收養關係存在。
六、綜上所述，本件上訴人主張其父卓水歲與黃筍間有收養關係 存在，並訴請確認卓水歲與黃筍間之收養關係存在，應屬無 據，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
家事法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎
法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出
理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 王薇潔
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。