臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度勞上字第7號
上 訴 人 李睿晟
訴訟代理人 郭家祺律師（法扶律師）
複代理人 陳寶華律師
被上訴人 東風機械工程有限公司
法定代理人 林明宗
訴訟代理人 林明陽
訴訟代理人 杜婉寧律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106
年12月15日臺灣臺南地方法院105 年度勞訴字第51號第一審判決
提起上訴，本院於107 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾萬柒仟伍佰柒拾元，及自民國105 年8 月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分，第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、上訴人自民國101 年3 月1 日起至被上訴人處任職聯結車司 機，係受被上訴人指令，將貨物送至被上訴人指定之處所， 約定每月薪資為新臺幣（下同）60,000元。上班時間為早上 6 點30分至晚上7 點，甚至更晚，惟被上訴人對加班費，長 期均未依勞基法規定給付，且未依法給予上訴人休假，長期 下來，已無法忍受，乃於105 年初向被上訴人反映工時過長 ，及加班費未依規定給予等情事，被上訴人非但不改善，逕 將上訴人從聯結車司機降為隨車助理，上訴人於105 年4 月 5 日收到薪資條後，始知薪資從每月60,000元降至45,000元 ，上訴人於105 年4 月12日至勞保局調閱投保資料時，始知 被上訴人為上訴人投保之級距不符規定，因被上訴人持續未 依法給付加班費、休假、降薪、調職及未符投保級距之行為 ，已違反勞動契約及勞工法令規定，上訴人於105 年5 月5 日寄發存證信函，依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定， 與被上訴人終止勞動契約，要求被上訴人給付資遣費、加班 費及開立非自願離職書等，惟被上訴人均未回應，爰請求被 上訴人給付資遣費124,800 元、薪資差額30,000元、加班費 1,738,200 元，合計1,893,000 元。
㈡、並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,893,000元，並自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：
㈠、上訴人係101 年3 月1 日再度任職被上訴人處，兩造約定勞 動條件為：每天工作12小時，月休二天，春節休4 至6 天（ 視行政院公告年假長短定休假日數）；月薪60,000元，包含 基本薪資、加班費、休假加班費、假日津貼、里程津貼、載 貨津貼、房屋租金津貼、公勤津貼，僅其餘額外給付或獎金 不列入。另勞保費及健保費之勞工自付額、手機電話津貼、 過路費、誤餐費每餐100 元等，均由被上訴人全額支付，此 為兩造合意約定之勞動條件，若以上訴人主張之月薪60,000 元，加計其主張之加班費平均為52,000至62,000之間，則上 訴人每月薪資為112,000 元至122,000 元，如此高薪，相較 於101 年間工程車司機平均薪資約為60,000元左右，顯不合 理，益見其主張之計薪方式，與兩造當初約定不符。㈡、被上訴人於調整上訴人職務前已徵詢上訴人，經其同意始調 為隨車助手、領取助手薪資，非如上訴人主張，僅擔任隨車 助手，仍領取司機薪資。上訴人二度任職被上訴人處，由隨 車助手至司機職務一直爬升等情觀之，其對隨車助手及司機 之職務內容及薪資差異知之甚詳，被上訴人豈有可能同意上 訴人，任職低階工作卻領取高階薪資。又上訴人於原審係請 求101 年7 月起至105 年4 月間之加班費，其於本院擴張請 求101 年3 月起至101 年6 月期間加班費，核為訴之追加， 被上訴人不同意。又被上訴人當月薪資次月5 日發收，即 101 年7 月薪資於8 月5 日發放，上訴人於105 年8 月9 日 提起本件訴訟，其101 年7 月前之加班費請求權已罹於時效 ，爰依法為時效抗辯。
㈢、綜上，兩造之工資協議方式，並無違背勞基法保障勞工權益 之意旨，且無侵害勞工權利，該工資不僅合乎一般社會通念 、符合公平合理待遇結構，甚至高出一般貨運司機之平均薪 資，勞雇雙方既有約定勞動契約，勞雇雙方自應受拘束，上 訴人自不得請求被上訴人給付延時工資、假日工資；又上訴 人既係自行終止勞動契約，自無須給付其資遣費，上訴人提 起本件訴訟，於法無據。
三、原審為上訴人部分勝訴之判決，即：㈠被上訴人應給付上訴 人118,427 元，及自105 年8 月18日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。㈢上訴 人勝訴部分得假執行。但被上訴人如以118,427 元為上訴人 預供擔保，得免為假執行。㈣上訴人其餘假執行之聲請駁回
。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴 人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 1,774,573 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴 駁回。
四、兩造不爭執與爭執事項：
㈠、兩造不爭執事項：
⒈上訴人於101 年3 月1 日起受雇被上訴人，於101 年3 月1 日至105 年2 月間，上訴人擔任聯結車司機，自105 年3 月 起至同年4 月間，擔任隨車助手，工作至同年4 月26日止。 ⒉上訴人於101 年3 月1 日至105 年2 月任職司機期間，工作 內容為運送貨物，工作時間至少為上午6 時30分至晚上6 時 30分，月休2 日，春節休假至少4 日，每月薪資60,000元。 ⒊上訴人於105 年3 月至同年4 月任職隨車助理期間，工作內 容為協助司機上下貨物、指揮交通，工作時間至少為上午6 時30分至晚上6 時30分，月休2 日，春節休假至少4 日，每 月薪資45,000元。
⒋上訴人自101 年3 月1 日起，以被上訴人為投保單位加保勞 工保險，被上訴人為上訴人加保勞工保險之月投保薪資為21 ,000元。
⒌被上訴人自101 年3 月起為上訴人提繳之退休金，每月均為 1,260元。
⒍上訴人與隨車助手李良官於105 年1 月1 日運送貨物時，李 良官於作業時大拇指受傷。
⒎上訴人與隨車助手莊和吉於105 年2 月20日運送貨物時，莊 和吉於作業時右腕挫傷瘀腫、舟狀骨骨裂受傷。 ⒏兩造於105年4月26日在臺南市政府民治市政中心勞工局為勞 工爭議調解，無法達成共識，調解不成立。
⒐上訴人於105 年5 月5 日以台南安平郵局000016號存證信函 通知被上訴人，依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止與被 上訴人間之勞動契約，被上訴人於105 年5 月6 日收受該存 證信函。
⒑兩造於105 年6 月8 日於臺南市政府勞工局為勞資爭議調解 ，上訴人要求給付資遣費及短付加班費、薪資，暨提繳補足 勞工退休金等，雙方無法達成共識，調解不成立。 ⒒如上訴人依法可終止勞動契約，被上訴人應給付之資遣費以 2.08個月計算。
㈡、兩造爭執事項：
⒈上訴人請求被上訴人給付105年3、4月薪資差額共30,000元 ，於法是否有據？被上訴人有無違反勞基法第10條之1調動
原則？
⒉上訴人請求被上訴人給付短少之加班費，於法是否有據？若 有，則金額應為若干？
五、法院之判斷：
㈠、上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款規定，業已合法終止與 被上訴人間之勞動契約：
1.按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、雇 主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工 得不經預告終止契約。勞基法第14條第1 項第6 款定有明文 。又按勞基法第14條第2 項固規定：「勞工依前項第1 款、 第6 款（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權 益之虞）規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30 日內為之」以維持民事法律關係之安定性。然此一終止契約 之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利。換 言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令 情形之日起30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若 雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約，致有損害勞工權益之 虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反 勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形 成權」（最高法院92年度台上字第1779號判決參照）。準此 ，縱勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令，且有損害勞 工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞動契約或勞 工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工仍有勞基法第14條第 1 項第6 款規定不經預告終止勞動契約之權。
2.查上訴人於101 年3 月1 日至105 年2 月任職於被上訴人處 擔任司機，每月薪資為60,000元，於105 年3 月至同年4 月 任職隨車助理期間，每月薪資45,000元，然被上訴人自101 年3 月起，係以上訴人投保勞工保險之薪資21,000元為上訴 人提繳勞工退休準備金，每月均僅1,260 元等情，已如不爭 執事項⒋所載，被上訴人有未依上訴人受領之實際薪資數額 ，依法如數提撥勞退基金，致上訴人之退休金自101 年3 月 起至105 年4 月間，每月均有勞工退休準備金提撥不足之情 形發生，而有損害上訴人權益之虞，應堪認定。 3.又上訴人於105 年5 月5 日以被上訴人未依法提繳勞工退休 準備金，而依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間之 勞動契約，被上訴人迄105 年5 月上訴人終止兩造勞動契約 之日止，均未按上訴人實際薪資如數提撥勞工退休準備金， 業如前述。故被上訴人少報上訴人之勞保投保薪資之情形迄 至105 年5 月5 日上訴人寄發存證信函為終止勞動契約之意 思表示時尚在持續中。依前開說明，上訴人終止勞動契約之
權利，尚在不斷發生中。而上訴人於105 年5 月5 日以存證 信函通知被上訴人：依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止 與被上訴人間之勞動契約，被上訴人於105 年5 月6 日收受 該存證信函乙節，亦如不爭執事項⒐所載，是上訴人為終止 兩造間勞動契約之意思表示，未逾法定30日除斥期間，該意 思表示送達被上訴人時自係發生合法終止勞動契約之效力。 被上訴人辯稱：上訴人於終止兩造勞動契約，已逾30日之除 斥期間等語，並無可採。
㈡、上訴人請求被上訴人給付105 年3 、4 月薪資差額共計30, 000 元，於法無據：
1.查上訴人擔任司機與隨車助手李良官於105 年1 月1 日運送 貨物時，李良官於作業時造成大拇指受傷；上訴人與隨車助 手莊和吉於105 年2 月20日運送貨物時，莊和吉於作業時造 成右腕挫傷瘀腫、舟狀骨骨裂受傷等情，如不爭執事項⒍、 ⒎所示，此部分事實堪以認定。而證人甲○○於原審具結證 稱：因為上訴人發生工傷頻率太高，我不可能等發生重大工 安事件後才處理，所以才會與上訴人協商將職務調整為隨車 助手；司機在操作起重機時，隨車助手會在一旁協助，起重 機通常是移動重量高達1,500 公斤的鐵板，是因為上訴人與 隨車助手搭配時，默契不佳，才會導致隨車助手連續受傷， 當初認為上訴人不適任司機工作，與上訴人溝通後，上訴人 同意調整為隨車助手等語（見原審卷第114 頁反面），參以 證人即隨車助手李良官於原審亦具結證稱：105 年1 月1 日 工作時是在上訴人要收回鐵板上貨的時候受傷，上訴人操作 桿轉動時，旁邊有鷹架，我的手指剛好在操作桿與鷹架的中 間，一般情形司機在把鐵板吊起後，應該要先將吊桿往回收 ，但上訴人當天沒有先將吊桿往回收，而是直接轉動吊桿， 才會導致鐵板打到我的手。如果跟司機配合好，應該不會有 這種問題等語明確（見原審卷第123 頁），酌以上訴人亦自 承其當時有同意將職務改為隨車助手等語（見原審卷第93頁 ），足認被上訴人係因評估上訴人當時工作情況，與上訴人 溝通後，經上訴人同意始調整其職務為隨車助手，並不違反 勞基法第10條之1 所定調動五原則。
2.又被上訴人之隨車助手每月薪資為45,000元，上訴人於95年 間初次任職被上訴人處，經訓練後始擔任司機，101 年間再 度回任司機乙節，亦據證人李良官、甲○○於原審具結證述 明確（見原審卷第56頁反面、122 頁反面至123 頁），上訴 人既有擔任被上訴人隨車助手之經驗，且兩次受雇於被上訴 人時，任職期間非短，衡情應知悉隨車助手之工作內容及薪 資數額，且對於隨車助手所領薪資較司機為低乙情，亦應知
悉甚詳，是上訴人主張其僅同意調任為隨車助手，卻不同意 調降薪資等語，即非可採，應認上訴人擔任隨車助手，薪資 調降為每月45,000元。上訴人既已同意調整職務為隨車助手 ，其請求被上訴人給付上訴人105年3、4月薪資差額30,000 元等語，核屬無據。
㈢、上訴人請求被上訴人給付加班費1,738,200 元，於89,760元 範圍內，於法有據：
1.按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞基法第 21條第1 項定有明文。次按勞基法之立法目的在於保障勞工 權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件 最低標準之規定，故於勞工延長工作時間工作者，雇主應依 勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，乃屬強制 規定，除非有法律明文規定外，勞雇雙方均應遵守，如勞雇 雙方所約定之薪資給與辦法違反上開規定，依民法第71條規 定，自屬無效（最高法院106 年度台上字第824 號判決參照 ）。惟如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工 資為基準計算出之例休假、延長工時之工資等之總和，則該 工資之約定，自不違反勞基法第21條第1 項規定工資由勞雇 雙方議定之立法意旨，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行 請求例休假、延長工時之工資（同院100 年度台上字第1256 號、82年度台上字第293 號判決參照）。
2.查上訴人於101 年3 月1 日至105 年2 月任職司機期間，工 作內容為運送貨物，工作時間至少為上午6 時30分至晚上6 時30分，月休2 日，春節休假至少4 日，每月薪資60,000元 等情，如不爭執⒈、⒉、⒊所示，堪信為真實。次查證人即 被上訴人經理甲○○於原審具結證稱：我是經理，負責工作 調度及員工薪資計算，被上訴人司機是每日到客戶處從早上 8 點做到下午5 點，前後要進行相關工作準備，所以要從早 上6 點半開始做到下午6 點半，薪資統包所有加班費等相關 費用，餐費則是每餐另外支付100 元，無須另外計算加班費 ，被上訴人是小型公司，沒有多餘人力計算加班費，20幾年 來都是如此，沒有員工抗議過，不論有無工作，被上訴人都 會給付全部薪資，勞健保費用自付額由被上訴人支付，我有 向上訴人表示是統包所有費用，說明時間是從早上6 點半開 始做到下午6點半，一個月休息兩天，月薪60,000元是「吃 月的」，意思是統包加班費等費用，上訴人有時薪資超過60 ,000元，是如果工作較多或較難，被上訴人會另外給予獎勵 金」、「上訴人在被上訴人擔任司機，被上訴人司機是負責 駕駛移動式起重機，司機必須從被上訴人出發到業主工地工 作，至少早上8點前要到，所以被上訴人司機要提早到被上
訴人檢查車輛，再到業主工地，下午5點結束後再從業主工 地返回被上訴人，並加油、檢查車輛，所以被上訴人人員工 作性質每天一定超過8個小時。一個月休假兩天，一天工作 12小時。有的時候工作比較多，有時候機械的磨損比較少， 工作配合度高，會另外給獎金。司機薪資原則上是60,000元 （月薪含所有加班費），上訴人實際領取的薪資會有不同金 額，是因為工作表現、配合度、工作量不同而有差異。超過 60,000元部分性質上是獎金」等語（見原審卷第56頁反面至 第58頁反面、第114至115頁）。參以上訴人所提出之101年 至105年間薪資明細表（見調解卷第18至33頁），上訴人每 月薪資雖非固定金額，然均在60,000元上下浮動，至104年4 月起更均記載為60,000元，是上開薪資明細表亦核與證人上 開證述之薪資計算方式大致相符，證人甲○○上開證述，應 屬可採。是依證人之證詞，可知上訴人所任司機性質，加計 出車前後之準備作業，每日工時達12小時，則其與上訴人約 定薪資時，已將延長工時工資加計在內，自符經驗法則。再 者，兩造於約定薪資時，既已言明「吃月的」，薪資每月6 萬元，上班時間自上午6時30分至晚上6時30分（含午餐1小 時）、每月休假2日等情，則對於其他每月固定之例假日仍 應加班乙情，上訴人自屬知之甚明，則上開薪資計算基準， 自包括修正前勞基法第36條所規定每週1日之法定例假日之 工資。是以，被上訴人主張給付予上訴人之薪資總額，已包 含司機之例假、延長工時工資核算在內等語，洵屬有據。上 訴人主張被上訴人所給付之每月薪資總額，僅為每日工作8 小時之勞務對價等語，尚難遽採。
3.惟每月薪資6 萬元約定，是否包含勞基法第37條休假日之工 資在內，不無疑義。因上開薪資6 萬元之約定，既以每月固 定上班日及修正前勞基法第36條之例假日，就勞資雙方之意 思表示，固屬約定之範圍，已如前述，惟對於同法第37條之 休假日（內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他 中央主管機關指定應放假日等休假日），並非每月均固定持 續發生休假日，就資方言，計算經營成本時，當無法納入每 月經營成本之銷項予以扣除，能否認為6 萬元之薪資約定， 包括勞基法第37條規定之休假日，自屬無據。是在104 年12 月19日修正前勞動基準法施行細則第23條所訂之休假日有19 日（即中華民國開國紀念日、開國紀念日翌日、農曆除夕、 春節初一、初二、初三，及和平紀念日、革命先烈紀念日、 婦幼節、民族掃墓節、勞動節、端午節、中秋節、孔子誕辰 紀念日、國慶日、臺灣光復節、先總統蔣公誕辰紀念日、國 父誕辰紀念日、行憲紀念日），或現行勞基法施行細則第23
條所訂之休假日有13日（不含修法前之中華民國開國紀念日 之翌日、革命先烈紀念日、孔子誕辰紀念日、先總統蔣公誕 辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日) 加班時，當不在 兩造約定薪資60,000元範圍，此觀卷附上訴人薪資單所載， 101年10月有法定休假日3日，但其薪資僅62,200元所載反較 同年7、8月無法定休假日之薪資63,600元、62,700元為少， 而同年9、11、12月均有1日法定休假日，然薪資分別65,200 元、62,200元、67,200元（見調解卷第17至19頁），亦無法 呈現各該月分確有呈現因法定休假日較多者，薪資應較高， 或均為6萬元之情形，其他年分亦同有此情事，被上訴人所 辯薪資60,000元，包含法定休假日，難認可採。 ⒋又按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總 時數不得超過84小時，修正前勞基法第30條第1項定有明文 。依此規定，勞工每月工作總時數不得超過168小時。又雇 主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準 加給之：一延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工 資額加給3分之1以上。二再延長工作時間在2小時以內者， 按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1、2 款亦定有明文。準此，上訴人每次出車之連續工時為12小時 ，扣除每日正常工時8小時及中午用餐1小時，即每次延長工 時3小時。上訴人在延長工時2小時以內，按平日每小時工資 額加給3分之1即1.33倍，超過2小時再延長工時部分，均按 平日每小時工資額加給3分之2即1.67倍發給，依上說明，每 月薪資包含基本薪資（30日工資）、4天例假日工資暨28日 之延長工時2小時以內及再延長工時1小時，依此計算，上訴 人此段期間以法定基本工資及加計例假日（上訴人離職時， 勞基法第36條尚無休息日之規定）暨延時工時合計之每日工 資為1,220元【計算式：60,000元÷《基本薪資（30日）+實 際上班日28日之延長工時折算之工作日15.17日（前2小時為 28日×2小時×1又1/3÷1工作日即8小時）+（後1小時為28 日×1小時×1又2/3÷1工作日8小時）+4日例假日》=1,220 元，元以下四捨五入，下同】，亦即每月月薪為36,600元（ 計算式：1,220元×30日=36,600），上訴人此段期間實際所 領取之薪資，亦未低於此時期之法定基本工資18,780元至20 ,008元。從而，被上訴人給付予上訴人之薪資數額，並無違 反勞基法之相關規定，上訴人應受此約定之拘束。 ⒌至上訴人於勞基法第37條上開休假日上班，修法前之休假日 每年19日，修法後每年為13日，已如前述，此部分上班時， 依勞基法第39條規定，工資應照給，而上訴人於101 年3 月 上班，扣除每年春節均休假4 日外，則101 年3 月至104 年
12月19日前，上訴人得請求工資加倍之休假日合計為56日（ 101 年之12日+ 102 年之15日+ 103 年之15日+ 104 年之14 日) ，加計104 年12月20日至105 年4 月26日止，上訴人得 請求工資加倍之休假日合計為4 日（詳如附表所示），共計 60日，而上訴人每日工資既為1220元，則其時薪為153 元（ 計算式：1220÷8=153 ），延長工時2 小時以內為408 元（ 計算式：153 元×2 小時×1 又1/3 ），再延長工時1 小時 為255 元（計算式：153 元×1 小時×1 又2/3 ）；又上訴 人起訴時主張加班費係始至101 年7 月，於107 年5 月31日 本院審理中擴張自101 年3 月起算，就101 年3 月至同年6 月部分之休假日加班費請求權，已罹於5 年之時效期間，被 上訴人為時效抗辯，自應扣減此期間之法定休假日5 日之加 班費（即革命先烈紀念日、婦女節及兒童節合併假日、民族 掃墓節、勞動節、端午節），則上訴人得請求上訴人給付之 休假日加倍工資為207,570 元【計算式：（60日-5日）×[ （153 元×8 小時）+408元+255元] ×2=207,570 元】。 ⒍綜上，被上訴人於上訴人任職期間每月給付上訴人之薪資總 額，既包括正常工時及延長工時、例假日之工資在內，且其 工資總和並未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延 長工時工資之總和，則兩造就該工資之約定，自不違反勞基 法之規定，雙方均應受其拘束，上訴人尚不得更行請求此段 期間之延長工時工資。至上訴人於休假日上班時，則得請求 被上訴人給付休假日工資207,570 元，逾此部分請求，則屬 無據。
㈣、依上，上訴人請求被上訴人給付資遣費118,427 元及休假日 工資207,570 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105 年8 月 18日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定利息，即屬 有據，應予准許；逾此部分之請求，於法無據，不應准許。六、綜上所述，上訴人依勞基法第14條第4項、第17條第1項規定 ，請求被上訴人給付資遣費118,427元，及依勞基法第39條 規定請求被上訴人給付休假日加班費207,570元，及均自起 訴狀繕本送達之翌日起即105年8月18日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，核屬正當，逾此部分請求，非屬正 當。從而，原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人給付11 8,427元本息，駁回其餘請求，尚有未洽，上訴論旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並 無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
勞工法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌
法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附件一：上訴人得請求資遣費部分：
1.平均工資：上訴人自【105 年4 月26日】離職日起算（該日不 計入），往前回溯6 個月止，其離職當月、前第1 、2 、3 、 4 、5 、6 月份之薪資，分別為【45,000、45,000、60,000、 60,000、60,000、60,000】元，將前第6個月份之薪資按屆滿6 個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除
以6，即為上訴人之月平均薪資。據此計算，上訴人之月平均 薪資應為【56,936】元（計算式：(45,000+45,000+60,000+6 0,000+60,000+60,000+(60,000×6÷31))÷6=56,936，元以下 四捨五入）。
2.資遣費：56,936（元）×2.08（月）＝118,427 （元，元以下 四捨五入）
附件二：上訴人在職期間之休假日一覽表
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│編號│休假日 │101 年度│102年度 │103年度 │104 年度│105年度 │
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│ 1│中華民國│ │1 月1 日│1 月1 日│1 月1 日│1 月1 日│
│ │開國紀念│ │ │ │ │ │
│ │日 │ │ │ │ │ │
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│ │中華民國│ │1月2日 │1月2日 │1月2日 │1月2日 │
│ 2│開國紀念│ │ │ │ │ │
│ │日之翌日│ │ │ │ │ │
│ │（1 月2 │ │ │ │ │ │
│ │日） │ │ │ │ │ │
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│ 3│農曆除夕│ │2月9日 │1 月30日│2月18日 │2月7日 │
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│ 4│農曆春節│ │2月10日 │1月31日 │2月19日 │2月8日 │
│ │正月初一│ │ │ │ │ │
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│ 5│農曆春節│ │2月11日 │2 月1 日│2月20日 │2 月9 日│
│ │正月初二│ │ │ │ │ │
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│ 6│農曆春節│ │2月12日 │2 月2 日│2月21日 │2月10日 │
│ │正月初三│ │ │ │ │ │
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│ 7│和平紀念│ │2月28日 │2月28日 │2月28日 │2月28日 │
│ │日 │ │ │ │ │ │
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│ 8│革命先烈│3月29日 │3月29日 │3月29日 │3月29日 │3月29日 │
│ │紀念日 │ │ │ │ │ │
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│ 9│婦女節、│4月4日 │4月4日 │4月4日 │4月4日 │4月4日 │
│ │兒童節合│ │ │ │ │ │
│ │併假日（│ │ │ │ │ │
│ │民族掃 │ │ │ │ │ │
│ │墓節前一│ │ │ │ │ │
│ │日 ）。 │ │ │ │ │ │
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│ 10│民族掃墓│4月5日 │4月5日 │4月5日 │4月5日 │4月5日 │
│ │節（農曆│ │ │ │ │ │
│ │清明節為│ │ │ │ │ │
│ │準）。 │ │ │ │ │ │
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│ 11│勞動節 │5月1日 │5月1日 │5月1日 │5月1日 │ │
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│ 12│端午節( │6月12日 │6月12日 │6 月2 日│6月20日 │ │
│ │農曆5月 │ │ │ │ │ │
│ │5 日） │ │ │ │ │ │
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│ 13│中秋節( │9月19日 │9月19日 │9 月8 日│9月27日 │ │
│ │農曆8月 │ │ │ │ │ │
│ │15日） │ │ │ │ │ │
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│ 14│孔子誕辰│9月28日 │9月28日 │9月28日 │9月28日 │ │
│ │紀念日 │ │ │ │ │ │
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│ 15│國慶日 │10月10日│10月10日│10月10日│10月10日│ │
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│ 16│台灣光復│10月25日│10月25日│10月25日│10月25日│ │
│ │節 │ │ │ │ │ │
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│ 17│先總統蔣│10月31日│10月31日│10月31日│10月31日│ │
│ │公誕辰紀│ │ │ │ │ │
│ │念日 │ │ │ │ │ │
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│ 18│國父誕辰│11月12日│11月12日│11月12日│11月12日│ │
│ │紀念日 │ │ │ │ │ │
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│ 19│行憲紀念│12月25日│12月25日│12月25日│ │ │
│ │日 │ │ │ │ │ │
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