臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第51號
上 訴 人
即 原 告 蕭金龍
訴訟代理人 王明宏 律師
上 訴 人
即 被 告 蕭銘益
蕭幸宜
蕭美雲
蕭美玉
兼上四人
訴訟代理人 蕭莉君
上 一 人
訴訟代理人 嚴庚辰 律師
嚴奇均 律師
吳惠珍 律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，兩造對於中華民國106年
12月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第426號）
，各自提起上訴，本院於107年7月26日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人蕭金龍後開第二項先位之訴部分。㈡主文第二項備位所命上訴人蕭莉君給付部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄㈠部分，被上訴人蕭莉君應將座落嘉義市○○段000地號土地上未保存登記如嘉義市地政事務所106年9月22日土地複丈成果圖代號A部分所示面積78.90平方公尺建物拆除，並將該部分土地交還予上訴人蕭金龍。
上廢棄㈡部分，上訴人蕭金龍在第一審之備位之訴駁回。蕭莉君、蕭銘益、蕭幸宜、蕭美雲、蕭美玉之上訴均駁回。廢棄㈠部分，第一、二審訴訟費用由上訴人蕭莉君負擔；廢棄㈡部分，第一、二審訴訟費用由上訴人蕭金龍負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人蕭銘益、蕭幸宜、蕭美雲、蕭美玉、蕭莉君連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人蕭金龍（下稱上訴人）起訴主張： ㈠緣坐落嘉義巿○○段000、000及000地號等3筆土地（下各稱 000、000、000地號土地）所有權，原均為伊父蕭昆旺所有 ，嗣蕭昆旺分別將上開000地號土地轉讓予蕭金樹（即伊之 兄長，已於民國《下同》100年9月8日去世，由上訴人蕭銘 益與蕭幸宜繼承）、將系爭000地號土地轉讓予伊、將000地
號土地轉讓予蕭水盛（即伊之弟弟，80年間去世，由被上訴 人蕭莉君繼承）。蕭昆旺早在58年時即在上開3筆土地上建 造未保存登記之三合院建物。蕭昆旺於104年3月12日去世後 ，該建物應由伊、及上訴人蕭銘益、蕭幸宜、蕭莉君、長女 蕭美雲、次女蕭美玉等（下稱蕭莉君等5人）繼承。先前蕭 金樹已將其取得之000地號土地上未保存登記之部分三合院 建物予以拆除，改建為水泥造四層樓房居住使用。另取得 000地號土地蕭水盛之繼承人即上訴人蕭莉君（下稱蕭莉君 ），亦將其上之部分三合院建物予以拆除，現為空地；惟在 伊所有000地號土地上之部分三合院建物，即附圖所示A部分 面積78.90平方公尺磚木造房屋（下稱A建物），該建物南面 牆壁有部分已由蕭莉君僱工拆除，僅用烤漆浪板作為圍籬， 其上與屋簷並未接合，北面部分係與四層樓房緊鄰，但未設 置北面的牆壁，另東面及西面之門或窗則亦由蕭莉君將之封 閉，整體建物老舊有頹圮之虞，亦無自來水及電力可供使用 ，已不適合人居住使用，惟蕭莉君主張其為A建物所有權人 ，且有法定地上權利。
㈡又在伊所有000地號土地上如附圖所示B部分面積42.07平方 公尺之鐵架鐵皮造棚架構造物（下稱B建物），亦係由蕭昆 旺所建造，蕭昆旺去世後應由蕭金樹、伊、蕭水盛、蕭美雲 及蕭美玉等繼承，詎蕭莉君等5人竟辯稱，B建物為兩造公同 共有，亦有法定地上權。
㈢為此，伊基於000地號土地所有權人之地位，先位聲明依民 法第767條之規定請求⒈蕭莉君等5人應將坐落系爭000地號 土地上未保存登記如附圖所示A建物、B建物拆除，將系爭00 0地號土地全部交還予上訴人。若認A、B建物占用000地號土 地符合民法第425條之1第1項之法定租賃要件，則備位聲明 請求蕭莉君等5人應自最後收受起訴狀繕本翌日（即自106年 6月17日）起，至拆除前開A、B建物，將全部土地交還予上 訴人之日止，按年給付新台幣（下同）17,962或22,452元。 （原審判決：⒈蕭莉君等5人應將B建物拆除後，將該部分土 地騰空交還上訴人。⒉蕭莉君應自106年6月17日起至拆除A 建物，並將土地返還上訴人止，按年給付上訴人16,644元。 ⒊上訴人其餘之訴駁回。上訴人就原審駁回其請求蕭莉君拆 除A建物，並交還該部分土地部分提起上訴，蕭莉君等5人及 蕭莉君就原審敗訴部分均提起上訴，其餘駁回部分未據上訴 人聲明不服），上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人下開第 ２項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，蕭莉君應將A建物拆 除，並將該部分土地交還予上訴人。另對蕭莉君等5人及蕭 莉君之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、蕭莉君等5人及蕭莉君則以：
㈠蕭莉君等5人部分：
⒈按民法第425條之1規定是為了解決基地或是房屋所有權變動 ，而產生房屋所有人之基地使用權是否繼續存續的問題，非 房屋地上物因自願移轉所導致之地上物與基地異主之情形， 雖與民法第425條之1所規定之客體「房屋」不同，但基於原 立法意旨在於解決原有權占有之房屋，因為基地或房屋所有 權變動，而產生房屋所有人之基地使用權存續之問題，保護 具有一定經濟價值的房屋免於被拆除。非房屋地上物之經濟 價值未必低於房屋，且亦為了減少自行協商的交易成本，並 避免拆除非房屋地上物返還土地之社會成本，可避免有權占 有之非房屋地上物因非房屋地上物或基地移轉而使受讓非房 屋地上物的受讓人變成無權占有，使非房屋地上物與基地當 事人間之權利義務可以得到衡平，是得類推適用民法第425 條之1之規定。
⒉又就B建物而言，本具有構造上之獨立性，僅在使用功能上 ，因與原建築物係作一體利用，而欠缺使用上之獨立性，即 具有輔助房屋使用之功能，今因土地及房屋分屬不同人所有 ，就將B建物拆除，難免有減損房屋使用之一體性、完整性 ，且將使法律適用關係趨於複雜化。因蕭昆旺生前與上訴人 間即存有法定租賃權，是於蕭昆旺死亡時，因租賃權為財產 權之一種，並無專屬性，故租賃權得由其繼承人繼承之，自 屬無疑，換言之，上訴人與蕭昆旺間之租賃契約，於蕭昆旺 死亡時，當然移轉而存在於兩造間，兩造自無須另立租賃契 約，上訴人等當然承繼蕭昆旺之地位，行使或負擔由原租賃 契約所生之權利或義務。
⒊再B建物之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之，究其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍， 促進共有物之有效利用，以增進公共利益，惟依原審判決之 意旨，僅須被上訴人一己之力就可推翻此一目的，而未顧及 他公同共有人之權益，以及對於B建物未來須做何種使用之 考量，似嫌速斷等語置辯。上訴聲明：㈠原判決關於所命蕭 莉君等5人拆除B建物返還土地部分廢棄。㈡廢棄部分，上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡蕭莉君部分：
⒈原祖厝三合院坐落於系爭000、000、000地號土地上，為蕭 昆旺於日據時期所建，其雖將上開000、000、000地號土地 分別移轉予蕭金樹、上訴人與蕭水盛。然對三合院祖厝蕭昆 旺仍保有房屋所有權與地上權；渠3人受讓時亦同意三合院 祖厝房屋仍為蕭昆旺所有，且全部同意蕭昆旺有無償繼續使
用之全部權利，無須因移轉土地所有權而反致背負繳交地租 之責。且仍與除上訴人外之家人共同居住當地至104年3月12 日去世為止，顯係蕭昆旺於分配移轉系爭000地號土地與被 上訴人時，其真意乃為保留A建物所有權與成立地上權，俾 利自己與其他家屬繼續居住與利用。嗣後蕭昆旺同意贈予移 轉000地號土地上部分祖厝房屋予蕭金樹、朱水蓮(即蕭金樹 配偶)，並允許其新建房屋，但多次明言剩餘000、000地號 之祖厝房屋贈予伊，並將A建物之電錶及自來水用戶辦理變 更為伊名義，且於99年5月10日自行將000、000地號地上祖 厝辦理建物變更納稅義務人為伊迄今，而於移轉情形附記「 包含未保存部分並同移轉」等文字。復於99年6月2日依法申 報贈與，伊自受讓A建物時起，即取得該建物之所有權與可 無償繼續使用之地上權。
⒉證人朱水蓮於原審證述，其夫蕭金樹亦事先徵得蕭昆旺同意 後，方始拆除其000地號上部分祖厝房屋，另為改建。足證 蕭昆旺移轉土地所有權時，其三子皆同意該祖厝仍為蕭昆旺 所有，土地上之祖厝建物，若有任何得喪變更之處分，都須 經蕭昆旺同意後始可為之，蕭昆旺與其子間就建物於該受讓 土地上之使用成立地上權。再者蕭昆旺去世前遺願，同意伊 可部分整建祖厝，但應保留000地號土地部分之地上磚造祖 厝（即A建物）以茲紀念，並要求伊妥善修繕保存。 ⒊又A建物原為祖厝三合院之一部分，蕭昆旺分別將A建物過戶 予伊，將000地號土地移轉登記予上訴人，依民法第425條之 1規定，應認伊所有之A建物對上訴人之000地號土地有法定 承租權存在。再A建物仍有裝置水錶及電錶，因伊暫時住在 北部，為恐系爭建物內發生電線走火釀災，乃暫時將房屋內 部之水電線剪掉，但仍持續繳納水電之基本費，隨時接上電 線即可恢復供電。至於原審履勘現場時發現A建物天花板與 屋頂連接處有部分小缺口，係因伊原本計劃要修繕A建物， 但上訴人再三阻擾，伊乃以存證信函通知上訴人說明有權利 修繕，是上訴人主張A建物已不堪居住使用，伊為無權占有 應拆屋還地云云，自與法不合，應予駁回等語置辯。 ⒋至於法定租金多寡應依照人口密度、地點等因素考量，不應 超過申報地價之年息百分之5。上訴聲明：⒈原判決關於主 文第二項所命蕭莉君給付法定租金部分廢棄。⒉上廢棄部分 ，上訴人在第一審之訴駁回；另對上訴人之上訴，答辯聲明 ：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：
㈠不爭執事實：
1.000、000、000地號土地原均為上訴人之父蕭昆旺所有，蕭
昆旺並於上開土地上建造未辦理保存登記之三合院。嗣蕭昆 旺將系爭000地號土地轉讓予蕭金樹（即上訴人之兄，100年 9月8日死亡，由蕭銘益與蕭幸宜繼承）、將000地號土地轉 讓予上訴人、將000地號土地轉讓予蕭水盛（即上訴人之弟 ，80年間死亡，由蕭莉君繼承）。
2.蕭金樹於取得000地號土地所有權後，將其土地上未辦理保 存登記三合院部分予以拆除，改建四層樓水泥造樓房居住使 用。另取得同段000地號土地之蕭水盛，則將其上未辦理保 存登記三合院建物部分予以拆除，現為空地。至於上訴人取 得之000地號土地上則有A、B建物，B部分屬兩造公同共有。 ㈡爭執事項：
1.系爭A建物屬蕭莉君所有或兩造公同共有？ 2.蕭莉君、蕭莉君等5人分別就A建物、B建物可否主張對000地 號土地有民法第425條之1法定租賃權存在?A、B建物現尚有 無經濟價值？
3.上訴人可否請求相當於租金之損害，金額若干為宜?四、本院之判斷：
㈠上訴人雖主張其父蕭昆旺將000、000、000地號等3筆土地， 分別轉讓予蕭金樹、上訴人、蕭水盛之事實，即隱含由伊自 由處分000地號土地上之建物等情，惟為蕭莉君等5人及蕭莉 君所否認，是上訴人就此有利於己之事實，自應負舉證責任 ，惟上訴人僅稱其餘擁有000、000地號土地之上訴人等均已 將地上建物拆除，以此推論上訴人亦有處分000地號土地上 建物之權限。蕭莉君等5人則辯稱拆除地上建物係經蕭昆旺 之同意，而上訴人又未舉出蕭昆旺同意其自由處分地上建物 之證據，無從認定蕭昆旺於轉讓000地號土地時即同意由上 訴人自由處分地上A、B建物。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」、「土地及其土地上之房屋同屬一 人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地 及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓 人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得 使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之 限制。」，民法第767條第1項、第425條之1第1項分別定有 明文。經查上訴人主張000地號土地為其所有，蕭莉君無權 在該土地上占用A建物，另蕭莉君等5人無權使用B建物等情 ，惟蕭莉君及蕭莉君等5人則抗辯對該等建物具有民法第425 條之1之法定租賃權，上訴人不得請求拆除及要求法定租金 。
㈢A建物屬蕭莉君所有或兩造公同共有建物？
⒈上訴人主張A建物為蕭昆旺所建，亦為兩造所公同共有；蕭 莉君則抗辯蕭昆旺已於99年5月10日贈與伊，並提出財政部 台灣省南區國稅局贈與稅免稅證明書（見原審卷第95頁）及 嘉義市政府稅務局房屋稅籍證明書（見原審卷第101頁）為 證，上訴人雖不否認上開證明之形式上真正，惟主張稅籍編 號00000000000房屋並非A建物，且縱A建物即稅籍編號00000 000000房屋，蕭莉君僅取得事實上處分權，並未取得房屋所 有權等語，經查:
⑴稅籍編號00000000000房屋之門牌號碼為嘉義市○○里○ ○○00號、面積為77平方公尺，有前開房屋稅籍證明書可 憑，而A建物為78.90平方公尺，有嘉義巿地政事務所106 年9月22日土地複丈成果圖可佐，面積相近。且上訴人亦 不否認A建物之門牌號碼為嘉義市○○里○○○00號等情 （見原審卷第321頁），由上，應可認定稅籍編號0000000 0000房屋即為A建物。
⑵按房屋稅條例第3條規定：「房屋稅，以附著於土地之各 種房屋，及有關增加該房屋使用價值之建築物，為課徵對 象」，足見房屋稅係以建築物為對象所課徵之稅；同條例 第4條第4項前段規定：「房屋稅向所有人徵收之」，兩造 均不爭執A建物為蕭昆旺所建，蕭昆旺為原始所有人，蕭 昆旺雖無法辦理所有權移轉登記與蕭莉君，惟其以申報贈 與及變更納稅義務人為蕭莉君名義，自屬已將A建物之事 實上處分權移轉與蕭莉君，應認該A建物屬蕭莉君所有， 上訴人主張為兩造公同共有云云，尚非可採。
⑶至B建物部分，則兩造均同意屬公同共有（見原審卷第319 、320頁）。
2.蕭莉君及蕭莉君等5人就A建物、B建物可否主張對000地號土 地有民法425條之1法定租賃權存在?A、B建物現尚有無經濟 價值？
⑴按【民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一 人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土 地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋 受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在 房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1 項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登 記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分 權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之 權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓 與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物
受讓事實上處分權之情形，始符法意。】最高法院99年度 第1723號判決意旨參照。依上，蕭莉君雖僅取得A建物之 事實上處分權，仍可主張民法第425條之1之法定租賃權， 是上訴人認蕭莉君未取得房屋所有權，不得主張該項之法 定租賃權，應屬誤解。
⑵又上訴人主張A建物已不堪作為房屋使用等情。經查：A建 物北側前面1/3沒有牆壁，北側中間1/3為水泥牆壁，北側 後面1/3是舊有牆壁，南側前面1/3是舊有牆壁，南側後面 2/3是鐵皮浪板，屋頂為舊有之屋頂，上有舊有木頭及磚 瓦，南側後面2/3與屋頂連接處，沒有密合，現場沒有水 電等情，顯見已長久無人居住，業經原審勘驗綦詳，有勘 驗筆錄在卷可稽（見原審卷第183至186頁），並有現場相 片可按（見原審卷第195至204頁）。本院審理中蕭莉君已 展開整修，有上訴人提出之現場照片可憑（見本院卷第20 5至212、221至225、269至271頁），蕭莉君亦不否認現正 整修中。惟按：據嘉義市政府稅務局105年11月24日嘉市 稅房字第1057017917號函所示，A建物係於58年上期起課 房屋稅（見本院卷第155頁）。另據嘉義市政府稅務局房 屋稅籍證明書所載，A建物為木石磚造（雜木），現值14, 400元，折舊年數48年（見本院卷第158頁）。則就A建物 而言，自58年興建完成核課稅捐，經48年之折舊年數後， 即至106年止，該房屋之使用期限已完成，且依A建物現況 ，尚無完整之牆壁、建物結構木石磚造（雜木），牆壁與 屋頂亦無完整密合，又無水電等情，足認A建物應已無經 濟價值存在，依前揭法條規定意旨，上訴人主張A建物之 租賃關係已終了。而蕭莉君抗辯以A建物尚未至傾毀程度 ，整修後仍可使用，可繼續主張法定地上權乙節，容有誤 會。否則，如經其再整修，A建物將無限期使用000號土地 ，則上訴人僅能收取微薄之租金，對於000號土地之所有 權將形同虛有，也妨害土地之經濟效益。況且000、000地 號土地之地上物均已剷平，000地號土地上已建有四層樓 房，而獨要求000地號土地上之地上物不能除去，對上訴 人言，實乃過苛，亦顯不公平。
⑶基上說明，蕭莉君就A建物坐落000地號土地雖得主張民法 第425條之1第1項之法定租賃權，但該A建物之使用期限於 106年屆至，其租賃關係應認已終了，自不得再就A建物主 張有合法使用之權源。上訴人請求拆除於法自屬有據，應 予准許。
⑷至B建物從興建後均做為倉庫使用，為蕭莉君等5人所不爭 執之事實（見原審卷第318頁），且觀諸B建物並無門窗，
且石綿瓦牆壁與土地間上留有縫隙，有相片附卷可稽（見 原審卷第58、202頁），與房屋之定義並不相符，而以B建 物之狀況言，如謂可比照一般房屋主張對坐落土地有法定 地上權，則顯不符合土地之經濟效用，且蕭莉君等5人另 辯稱應依共有物之處分辦理，應經共有人一定比例之同意 始能處分云云。按此為B建物無權占用000地號土地，而上 訴人本於土地所有權人及公同共有人之雙重身分，遂得立 於土地所有權人之地位請求排除侵害，自無庸其他公同共 有人表決同意是否拆除，否則將永無拆除之日。是蕭莉君 等5人主張就該建物有民法第425條之1第1項之法定租賃權 云云，尚非可採。是以，蕭莉君等5人就B建物並無占用00 0地號土地之權源，則上訴人基於土地所有權人地位，依 民法第767條第1項規定請求拆除B建物，應屬有據。 ⒊按所謂客觀訴之合併中之預備合併，係指原告在同一訴訟程 序合併起訴，並就各訴之聲明定有先後順序，預慮先位之訴 無理由時請求就備位之訴為判決，如先位之訴有理由，則不 請求就備位之訴為判決。是第二審法院如認先位之訴有理由 ，自應將第一審判決（備位之訴部分）廢棄。否則將造成原 告先位之勝訴及預備之敗（勝）訴併存之情形，與預備之訴 之性質相違背。查上訴人先位聲明請求蕭莉君拆除A建物， 蕭莉君等5人拆除B建物並交還土地之先位之訴，既均有理由 ，則其備位主張蕭莉君就A建物有民法第425條之1之法定租 賃權，聲明請求按年給付法定租金乙情，自不得就備位之訴 為裁判，則上訴人提起備位之訴，請求蕭莉君給付法定租金 部分，洵非正當。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項所有權之作用，先位 聲明請求㈠蕭莉君拆除A建物，交還土地。㈡蕭莉君等5人拆 除B建物，交還土地；備位聲明則主張若無法拆除A、B建物 ，則請求法定租賃權之租金。依上說明，上訴人之先位聲明 均於法有據，應予准許。原審就㈠部分判決上訴人敗訴，而 依備位聲明判准給付法定租金，尚有未合。上訴人上訴指摘 原判決㈠部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示。蕭莉君上訴意旨指摘原判決就備 位之訴所命給付法定租金部分不當，求予廢棄改判，亦有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示；至於上開㈡應准 許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔 保後，得、免假執行，核無不合。蕭莉君等5人上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回蕭 莉君等5人之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核
於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。七、據上論結，本件上訴人及蕭莉君之上訴均有理由，蕭莉君等 5人之上訴，均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 謝麗首