臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第16號
上 訴 人 張貴富
訴訟代理人 嚴庚辰 律師
吳惠珍 律師
被 上訴人 范芳豪
訴訟代理人 吳碧娟 律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國106年11
月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第124號）提
起上訴，本院於107年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人係上訴人胞妹張瑛真之前夫，兩 造因此熟識。被上訴人於民國（下同）97年7、8月間，因欲 購買法拍屋即坐落嘉義縣○○鄉○○段00○0地號、00地號 土地及其上同段000建號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○路00 號房屋（下稱系爭房地），卻缺乏資金，因而向上訴人借款 新臺幣（下同）388萬元，作為標買價金及代書費等使用， 上訴人自得依消費借貸之法律關係，並以起訴狀繕本送達作 為請求被上訴人「應於32天」時還款之意思表示，請求被上 訴人給付388萬元及自106年3月25日起算之法定利息。原審 僅判命被上訴人給付212萬元本息，駁回上訴人其餘請求， 就駁回部分，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人應再給 付上訴人176萬元及自106年3月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：其僅向上訴人借款212萬元，並已於原審判 決後清償完畢，證人蕭淑蕊之證詞並不能證明上訴人有另交 付176萬元之借款予被上訴人，是則原審判命被上訴人給付 212萬元本息，駁回上訴人其餘請求，並無不當云云，資為 抗辯。資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第156-157頁） ㈠系爭房地係被上訴人於97年7月9日以總價888萬元向臺灣嘉 義地方法院以96年度執字第25681號債務執行強制執行事件 拍定買受。被上訴人於97年7月9日投標時提出面額152萬元 之臺北富邦商業銀行嘉義分行（下稱富邦銀行嘉義分行）支 票繳納保證金，另於97年7月14日提出面額736萬元之兆豐國 際商業銀行（下稱兆豐銀行）嘉興分行支票繳納尾款。
㈡訴外人張瑛真之富邦銀行嘉義分行000000000000帳戶於97年 7月9日轉支152萬元。（原審卷第149頁） ㈢訴外人張瑛真之富邦銀行嘉義分行000000000000帳戶於97年 7月14日匯出60萬元至被上訴人之兆豐銀行嘉興分行0000000 0000號帳戶內。（原審卷第197頁）
㈣被上訴人於97年7月14日曾以訴外人張瑛真為連帶保證人向 兆豐銀行借款520萬元。（原審卷第209-216頁） ㈤上訴人委託律師於105年3月31日以台中法院郵局第76號存證 信函催告被上訴人商討還款500萬元之時間及方式，被上訴 人並已收受。（原審卷第17-19頁）
四、兩造之爭點：
㈠上訴人有無借款388萬元予被上訴人？
㈡上訴人依消費借貸法律關係請求被上訴人再返還借款176萬 元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱消費借貸者，為 當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第 474條第1項定有明文。則當事人主張有金錢借貸關係存在 ，應由貸予人就其金錢之交付及借貸意思表示互相一致負 舉證之責任。上訴人主張被上訴人為向原審法院標買系爭房 地，而向其借貸388萬元之事實，為被上訴人所否認，辯稱 ：其僅向上訴人借貸212萬元等語，則上訴人就其有另交付 176萬元予被上訴人及兩造就該176萬元有借貸意思表示互相 一致之事實，自應負舉證之責。
㈡上訴人主張其有於97年7月14日交付176萬元借款予被上訴人 等情，無非以訴外人朱恆生與被上訴人之通訊軟體內容、被 上訴人與上訴人配偶之通訊軟體內容、訴外人蕭家聰富邦銀 行嘉義分行000000000000號帳戶明細、證人蕭淑蕊於本院之 證言及被上訴人兆豐銀行嘉興分行00000000000號帳戶明細 為證。然查：
⒈觀之訴外人蕭家聰富邦銀行嘉義分行000000000000號帳戶明 細，固有97年7月14日提領2筆現金各80萬元之紀錄（本院卷 第95頁），且被上訴人兆豐銀行嘉興分行00000000000號帳 戶明細，亦有97年7月14日現金分別存入150萬元、10萬元之 紀錄（本院卷第109頁），然前開金額係經由現金提領及現 金存入，僅2筆金額總額相同，尚無法僅憑日期及總額相同 ，即可認被上訴人兆豐銀行嘉興分行帳戶存入之160萬元即 係出自於訴外人蕭家聰富邦銀行帳戶所提領之金額。
⒉而證人蕭淑蕊雖於本院準備程序時到庭證稱：蕭家聰係其弟 弟，蕭家聰受僱於上訴人，蕭家聰上開帳戶係由上訴人使用 ，係其自蕭家聰前開帳戶提領80萬元、80萬元，要給范芳豪 ，是說要交給法院的錢不夠等語（本院卷第115-116頁）， 然據證人蕭淑蕊於原審證稱：「（問：購買系爭房子的後續 尾款如何處理？）最後是范芳豪用房子去貸款的，購屋的尾 款是張貴富匯入范芳豪帳戶，然後范芳豪用房子去辦理貸款 的。」、「（問：你怎麼知道尾款是由張貴富匯入范芳豪帳 戶的？）我是聽他們說的。（問：你是聽何人說的？）我是 聽他們講，就是張貴富、范芳豪，因為當時大家都很好。」 、「（問：系爭房屋尾款張貴富拿出多少錢來繳納，你知否 ？）蕭淑蕊答：我不了解。」、「（問：張貴富除了使用張 瑛真富邦銀行的帳戶，還有沒有使用其他銀行帳戶或其他人 的帳戶？）沒有。法院通知要繳系爭法拍屋款項，張貴富有 將款項匯入范芳豪的帳戶。」、「（問：張貴富多少錢是從 自己或張瑛真帳戶匯到范芳豪的帳戶？）我不了解。錢多少 我不清楚，我只知道張貴富匯款而已。」等語（原審卷第18 2-184頁），參諸上開蕭淑蕊於原審之證詞，上訴人除張瑛 真之帳戶外，並未使用其他銀行帳戶或其他人之帳戶，且若 蕭淑蕊有去領取數額高達160萬元之款項，且由其將前開款 項交給范芳豪，其何以於原審表示：「知道尾款是由張貴富 匯入范芳豪帳戶，是聽他們說的」等語，是其於本院之證詞 ，顯與其與原審之證詞不一。況據證人蕭淑蕊於本院準備程 序時證稱：「（問：你給范芳豪160萬元，是他跟你借錢， 或是你送給他？）是范芳豪向我借錢。」、「（問：是你個 人給范芳豪或是蕭家聰借給他？）錢是我從蕭家聰的帳戶領 出來給范芳豪，但是他向何人借錢我忘記了。」、「（問： 160萬元范芳豪借錢對象是何人？）大概是跟張貴富借錢， 我去領錢的，時間太久我忘記了。」等語（本院卷第115-11 6頁），參諸蕭淑蕊上開證詞，一會兒稱范芳豪向證人蕭淑 蕊借錢，一會兒稱范芳豪向何人借錢其忘記了，一會兒稱大 概是向張貴富借，是縱蕭淑蕊有於97年7月14日自蕭家聰前 開帳戶領取160萬元，亦難認被上訴人就此160萬元確有與上 訴人達成借貸意思表示合致之事實。且證人蕭淑蕊更於本院 證稱其不知道被上訴人於97年7月14日有於兆豐銀行嘉興分 行開戶、不知道前開2筆10萬元及150萬元現金之資金來源， 足認該10萬元、150萬元並非證人蕭淑蕊經手存入，而其於 原審所稱尾款係張貴富匯給范芳豪，亦與其於本院證稱160 萬元係由其交付范芳豪乙節顯有矛盾，則證人蕭淑蕊於本院 之證言自難遽信為 正。是以，尚難以證人蕭淑蕊於本院之
證言，認定上訴人有交付160萬元與被上訴人，且與被上訴 人就此160萬元有借貸意思表示合致之事實。 ⒊至上訴人所提出訴外人朱恆生、上訴人配偶與被上訴人之通 訊軟體對話（原審卷第83至89頁、第245頁），僅足證明上 訴人有透過朱恆生向其催討借款388萬元之事實，惟由前開 對話內容，均難認被上訴人之回覆有承認前開借款數額之意 ，自無從證明被上訴人向上訴人借貸之金額為388萬元，及 上訴人有另交付176萬元與被上訴人之事實。況上訴人所借 貸予被上訴人之212萬元，其自承係向訴外人張恆澤借貸而 來，然觀之上訴人所提出蕭家聰前開帳戶，該帳戶97年7月 14日前之存款餘額已高達5,522,482元（本院卷第95頁）， 衡情若蕭家聰之前開帳戶確係由上訴人所使用，何以其仍須 另向訴外人張恆澤借貸？再者，被上訴人為開業醫師，此為 上訴人所不爭執，而被上訴人於97年3、4、5、7、9、11月 ，每月均有匯款10幾萬元予張瑛真，有被上訴人提出之匯出 匯款申請書在卷可稽（原審卷第249-263頁），是難認被上 訴人確無自行負擔系爭房地部分價金之能力。綜上，依上訴 人所提出之證據，尚難認上訴人有另行交付176萬元借款及 與被上訴人就該176萬元借款為借貸意思表示合致之事實。 ㈢從而，應認被上訴人為購買系爭房地，僅向上訴人借款212 萬元，並非上訴人主張之388萬元。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人再 給付176萬元，及自106年3月25日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 莊俊華
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出
理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 陳筱婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。