臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第276號
上 訴 人 文港圍
訴訟代理人 劉家榮律師
郭泓志律師
被上訴人 陳良興
訴訟代理人 蔡雪苓律師
温菀婷律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國106年9月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字
第1295號）提起上訴，本院於107年7月31日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠坐落臺南市○○區○○○段0000○00地號（權利範圍全部） 、0000之00地號（權利範圍68分之1）、0000地號（權利範 圍68分之1）、0000地號（權利範圍68分之1）、0000之00地 號（權利範圍68分之1）土地及其上同段000建號建物（門牌 號碼：臺南市○○區○○路000巷000號，權利範圍全部，與 前開土地以下合稱系爭房地）均為伊所有。系爭房地於民國 105年3月間遭上訴人持本票裁定聲請強制執行，惟伊並未簽 發本票予上訴人，伊因而對上訴人提起請求確認本票債權不 存在之訴【臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）105年度南 簡字第709號，下稱另案確認之訴】，於訴訟中始知悉係訴 外人即伊之胞兄陳良生利用同居之便，竊取伊之身分證、系 爭房地所有權狀、印鑑證明等，假冒伊名義，偽造伊簽名， 簽發以伊為發票人，如附表所示發票日為104年8月28日、同 年9月1日、同年月11日，面額與系爭抵押權所擔保債權同額 之本票3紙（下稱系爭本票），持向上訴人借款新臺幣（下 同）1,128,000元、282,000元、470,000元，合計1,880,000 元（下稱系爭借款），再將伊所有之身分證、系爭房地所有 權狀、印鑑證明交付訴外人程玉娟辦理設定登記共同擔保債 權金額120萬元（104年8月28日設定）、30萬元（104年9月1 日設定）、50萬元（104年9月11日設定）之普通抵押權（以 下合稱系爭抵押權），作為系爭借款債務之擔保。 ㈡伊對上訴人提起另案確認之訴，前經臺南地院以105年度南 簡字第709號民事判決伊勝訴，上訴人不服提起上訴，經臺 南地院以106年度簡上字第93號民事判決駁回上訴確定。系
爭本票係陳良生冒名偽造，伊並未向上訴人借款，亦未曾取 得上訴人任何金錢。本件與另案確認之訴之當事人同一，訴 訟標的雖與不同，但均係以上訴人系爭本票債權即系爭借款 是否存在於兩造之間為主要爭點，上訴人自應受爭點效之拘 束。該案既已確認兩造間並無消費借貸契約存在，基於抵押 權之從屬性，可認系爭抵押權所擔保之債權並不存在。系爭 抵押權之設定登記，對被上訴人所有權自有所妨害，爰依民 法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記。 ㈢於原審聲明：⒈確認兩造間就系爭房地，經臺南市歸仁地政 事務所登記以一般跨所（歸仁）字第5150號收件，於104年8 月28日所設定共同擔保債權金額120萬元、以一般跨所（歸 仁）字第5160號收件，於104年9月1日所設定共同擔保債權 金額30萬元、以一般跨所（歸仁）字第5460號收件，於104 年9月11日所設定共同擔保債權金額50萬元之抵押權所擔保 之債權均不存在。⒉上訴人應將上開抵押權登記塗銷（原審 判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴）。答辯聲 明：上訴駁回。
二、上訴人答辯：
㈠伊與被上訴人並不認識，會設定系爭抵押權是因為伊是民間 金主，伊是透過代書程玉娟辦理系爭借款及設定抵押事宜。 依程玉娟另案確認之訴之證述，其之前也不認識陳良生，是 透過第三人才認識陳良生，但陳良生當時自稱為陳良興。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權分別為兩造104年8月27日、104年8 月31日、104年9月10日訂定之金錢借貸契約所發生之債權， 並非另案判決所載之3張本票債權。伊已委由程玉娟交付系 爭借款與借款人，兩造於另案確認之訴已列入不爭執之點， 可見伊已交付系爭借款予被上訴人並由陳良生代為收受。 ㈢被上訴人主張其印鑑遺失並不可採。被上訴人確實知悉陳良 生代為辦理印鑑證明乙事，且被上訴人於100年間申請之印 鑑證明為篆書字體，於104年變更為楷書字體，於另案起訴 當天又將印鑑證明更改為先前篆書字體，顯然被上訴人之前 知道其印鑑證明有被冒用可能性，故被上訴人應負表見代理 之責，本件有民法第169條表見代理之適用。 ㈣上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地均為被上訴人所有（見原審卷第12-26頁）。 ㈡系爭房地分別於104年8月28日、9月1日、9月11日，經向臺 南市歸仁地政事務所（下稱歸仁地政事務所）申請普通抵押 權登記，該所分別以一般跨所（歸仁）字第5150、5160、 5460號收件，設定登記共同擔保債權金額之下列普通抵押權
（即系爭抵押權），權利人均為上訴人，債務人均為被上訴 人：
⒈擔保債權總金額120萬元，擔保債務人對抵押權人於104年8 月27日訂立之金錢借貸契約發生之債務。
⒉擔保債權總金額30萬元，擔保債務人對抵押權人於104年8月 31日訂立之金錢借貸契約發生之債務。
⒊擔保債權總金額50萬元，擔保債務人對抵押權人於104年9月 10日訂立之金錢借貸契約發生之債務。
（見105年度南簡字第709號卷第28-33頁） ㈢陳良興曾另案對文港圍提起確認系爭本票債權不存在之訴， 經臺南地院以105年度南簡字第709號民事判決確認文港圍所 執有經臺南地院105年度司票字第530號裁定准予強制執行如 附表所示之本票，對陳良興之本票債權不存在，文港圍不服 提起上訴，經臺南地院以106年度簡上字第93號民事判決駁 回上訴確定。
四、兩造爭執要點：
㈠臺南地院106年度簡上字第93號民事判決就借款債權存在與 否之認定，對於本件有無爭點效？
㈡被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民 法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？五、得心證之理由：
㈠按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯 而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉 證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人為 適當而完全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判決理由 所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該 重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴 訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之 一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法 所容許（最高法院103年度台上字第378號判決意旨參照）。 ㈡經查：
⒈兩造前於另案確認之訴第二審中已將「系爭本票是否為被上 訴人（按指陳良興，下同）所簽發？」、「兩造間於104年8 月28日、104年9月1日、104年9月11日有無成立消費借貸契 約？即系爭借款契約（按即系爭抵押權擔保之債權），借款 人究為被上訴人？抑或為訴外人陳良生？」、「上訴人（按 指文港圍）主張被上訴人應適用或類推適用民法第169條規 定負表見代理之授權人責任，有無理由？」列為爭點（見該
判決第12頁）。上訴人亦於該案第一審審理程序中，聲請證 人程玉娟到庭證述交付借款之經過、提出被上訴人之印鑑證 明等資料，各為充分舉證及辯論，就前開爭點進行攻防，並 經臺南地院106年度簡上字第93號判決於理由欄內詳予論斷 ：「……證人程玉娟既能明確證述被上訴人並非當時自稱陳 良興之借款人，足認與證人程玉娟洽談系爭借貸事宜、收受 借款、同意設定系爭不動產抵押設定者並非被上訴人；再參 酌原審當庭審視上訴人所提出之收受借款者之照片樣貌，與 在庭之被上訴人本人樣貌臉孔確實極相似，益徵證人程玉娟 前開證述為可採。」（該判決第14頁）、「……陳良生與被 上訴人既有兄弟之親並同居一處，再參諸前開證人程玉娟之 證詞，則被上訴人辯稱因其重要資料諸如身分證、印鑑及土 地所有權狀等均放在家中同一處，本件借貸所需之證件均係 遭陳良生所竊取盜用等語，並未悖離常情而堪採信，是以， 陳良生既已竊取被上訴人所有重要文件，則其未經被上訴人 之同意即擅自以被上訴人委託人之名義於104年9月10日辦理 被上訴人之印鑑證明，亦符合事理之常，是尚難以陳良生於 104年9月10日以委託人之名義辦理被上訴人之印鑑證明即遽 認被上訴人為系爭借貸契約之借用人。」（該判決第14頁） 、「……本件被上訴人並非係簽發系爭本票並持之向上訴人 借款之人，且當時借款人係向證人程玉娟自稱其係「陳良興 」本人，而非表示係「代理」陳良興借款，當時借款人從未 表示係「代理」他人來借款等情，業經證人程玉娟於原審證 述在卷（原審卷第59頁背面），則借款之人（即陳良生）既 未表明其係代理被上訴人借款，本件自與表見代理所欲規範 或保障之法目的有異，尚難比附援引，是上訴人主張本件應 適用或類推適用表見代理之規定云云，於法尚有誤會」（該 判決第15頁至第16頁）、「綜上所述，本件被上訴人主張系 爭本票並非其所簽發，且其亦非系爭借貸契約之借款人為可 採，上訴人辯稱被上訴人係借款人或應負表見代理之責任， 均為無可取。從而，被上訴人請求確認上訴人所持有本院10 5年度司票字第530號民事裁定准予強制執行之系爭本票債權 不存在，為有理由，應予准許。」（該判決第16頁）等語綦 詳，足見該判決已認定系爭本票債權之原因關係，亦即系爭 抵押權擔保之債權並非在於兩造之間，且無表見代理之適用 ，故上訴人對被上訴人並無系爭本票之票據權利存在。 ⒉上訴人雖辯稱系爭本票僅為債權之擔保，擔保關係與系爭借 款債權有無成立應屬二事云云。然查，另案確認之訴已將「 系爭借款債權關係是否存在於兩造間」列為重要爭點，且上 訴人於本院審理時亦表示另案確認之訴所稱之借款，與本件
系爭借款，是同一個借款行為等語（見本院卷第285至286頁 ），另案確認之訴確定判決既認定兩造間並無系爭抵押權擔 保之債權存在，且當時借款人陳良生係向證人程玉娟自稱其 係「陳良興」本人，而非表示係「代理」陳良興借款，故無 適用或類推適用表見代理規定等情，則依前開爭點效，兩造 於本件自不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。 上訴人於本件主張兩造間有系爭借款存在、被上訴人應負表 見代理之責云云，均不可採。
㈢上訴人另辯稱被上訴人知悉陳良生代為辦理印鑑證明乙事， 被上訴人於100年間申請之印鑑證明為篆書字體，於104年變 更為楷書字體，於另案起訴當天又將印鑑證明更改為先前篆 書字體，顯然被上訴人之前知道其印鑑證明有被冒用可能性 ，被上訴人主張其印鑑遺失並不可採云云，惟為被上訴人所 否認。查篆書字體或楷書字體均為一般民間印章常用之字體 ，上訴人徒以被上訴人印鑑字體之變更或申請變更印鑑證明 ，推論被上訴人主張其印鑑遺失不可採云云，顯屬其個人之 臆測，不足採信。再者，上訴人前以被上訴人有收受借款， 卻佯稱借款非其本人所為為由，對被上訴人提出刑事詐欺之 告訴，經臺灣臺南地方檢察署（即原臺灣臺南地方法院檢察 署）於107年5月7日以107年度偵字第2567號為不起訴處分， 並於檢察官不起訴處分書中說明，如附表編號3所示之50萬 元本票上之指紋，經送鑑定結果，認與「陳良生」之左拇指 指紋相符，且無證據足認陳良興與陳良生有何共同犯意之聯 絡或行為分擔之情形，難令陳良興負詐欺罪責等語（見本院 卷第243至251頁），且上訴人復未能舉證證明其所稱「被上 訴人知悉陳良生代為辦理印鑑證明」乙事，上訴人此部分答 辯，自不可採。依上開證據調查結果，被上訴人主張兩造間 並無系爭借款等語，應堪採信。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。查兩造間並無系爭抵押權擔保之債 權存在，業據本院認定說明如前，依抵押權之從屬性，抵押 權即失所依附亦不存在。而系爭房地之土地、建物登記資料 上，現仍存有系爭抵押權之登記，自屬對於被上訴人所有權 有所妨害，是被上訴人本於所有權人之地位，依民法第767 條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，依法 有據。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在， 業據兩造於另案臺南地院106年度簡上字第93號民事訴訟中 列為重要爭點，各為充分舉證及辯論，本院就前開重要爭點 之事實認定，自應受到爭點效之拘束。被上訴人提起本件訴
訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第 767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭抵押權登記塗銷 ，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 李文賢
法 官 張世展
法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
書記官 劉紀君
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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│附表： │
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│編號│發 票 日│票 面 金 額 │到 期 日│ 票據號碼 │
│ │ │（新 臺 幣）│ │ │
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│1 │104年8月28日│120萬元 │104年11月28日 │000000000 │
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│2 │104年9月1日 │30萬元 │104年12月1日 │000000000 │
├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│3 │104年9月11日│50萬元 │104年12月11日 │000000000 │
└──┴──────┴──────┴───────┴─────┘