臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第722號
上 訴 人
即 被 告 陳國正
選任辯護人
即法扶律師 陳明律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院
107年度訴字第53號，中華民國107年5月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第4251號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳國正前因施用毒品案件，經原審以99年度易字第663號、 第731號、99年度嘉簡字第1677號、1776號、100年度嘉簡字 第3號、第17號各判處有期徒刑6月（共4罪）、5月、4月確 定，並經原審以100年度聲字第406號裁定應執行有期徒刑2 年4月確定（下稱甲案）。復因施用毒品案件，經原審以100 年度嘉簡字第801號、第918號、100年度訴字第393號、100 年度嘉簡字第1109號、第1364號各判處有期徒刑6月（共4罪 ）、9月（共2罪）、5月確定，再經原審以100年度聲字第11 36號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（下稱乙案）。上開 甲、乙二案接續執行，於105年4月19日縮短刑期執行完畢。二、陳國正仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月17日凌晨0時57 分前某時，以其所有不詳門號之行動電話，使用通訊軟體LI NE與郭文聰持用之門號0000000000號（起訴書誤載為000000 0000號）行動電話聯絡後，於同日凌晨0時57分許，在陳國 正位於嘉義市○○街000號1樓之租屋處，以新臺幣（下同） 2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予郭文聰。嗣於同年 3月22日9時許，為警在郭文聰位於嘉義市○區○○○街0號3 樓1之租屋處內，查獲郭文聰施用甲基安非他命，經郭文聰 供稱甲基安非他命係向陳國正購得而查知上情（郭文聰施用 毒品部分，另經原審判處罪刑確定）。陳國正於偵、審中自 白上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟上開販毒所得 2,000元則未扣案。
三、案經嘉義市政府警察局移送前臺灣嘉義地方法院檢察署（下 稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下 列所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷 第177-182頁、249-250頁），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。乙、實體方面
一、前揭上訴人即被告陳國正販賣第二級毒品甲基安非他命等事 實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理理時坦承不諱（ 警卷第3頁；偵卷第79-81頁；交查卷第39-41頁；原審卷第 111、169、179頁、本院卷第176、248、262-263頁），並經 證人郭文聰於警、偵訊中指證明確（警卷43-44頁、交查卷 第15-16頁）；復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、職務報告、郭 文聰0000000000號手機LINE通訊紀錄翻拍照片、原審辦理刑 事案件電話記錄查詢表在卷可稽（警卷第54-56頁，偵卷第 101頁，原審卷第153頁）。又證人郭文聰於106年3月22日9 時20分許，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命 、愷他命陽性反應，並因施用甲基安非他命，經嘉義地檢署 檢察官以106年度毒偵字第1099號聲請簡易判決處刑，經原 審以106年度嘉簡字第1304號判決判處有期徒刑2月確定等情 ，又有尿液採證同意書、採集尿液送驗姓名對照表、聲請簡 易判決處刑書、判決、郭文聰臺灣高等法院被告前案紀錄表 、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按（ 警卷第47-48頁，偵卷第99-100頁，原審卷第87-89、91-106 、145頁）；證人郭文聰確有向被告購買甲基安非他命之需 求，足認被告之自白核與事實相符，並有相關證據足資佐證 ，其自白堪信為真實。另被告於本院審理中雖供稱其持用與 證人郭文聰通話之行動電話係0000000000號，該晶片卡（即 行動電話號碼）是朋友的，已不見，手機則放置在朋友處云 云（本院卷第263頁）；然被告於原審審理中則明確供述其 忘記使用之行動電話，晶片卡為其所有，行動電話放在朋友 家云云（原審卷第179-180頁），先後就使用之行動電話號 碼，及該晶片卡是否為其所有等節之供述有所不符，且參酌 被告確有使用多隻行動電話之號碼，為證人陳柏榕於警詢中
證述明確（警卷第23頁），被告既於原審明確陳稱已忘記使 用與證人郭文聰通話之行動電話號碼，其事後於本院陳稱係 使用0000000000號行動電話云云，難認可採，併此指明。二、按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾 何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一，是以因甲基安非他命量 微價高，販賣者率有利益可圖。茲查，被告販賣甲基安非他 命，如無利益可得，衡情豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之 風險為本件犯行。且被告供認其本次販賣甲基安非他命予證 人郭文聰，可獲取價差500元等情，又據被告於原審供認在 卷（原審卷第179頁），足證被告係從販入與賣出之價差汲 取利潤，其販賣甲基安非他命具有意圖營利之目的甚明。綜 上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，洵堪認定。
三、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前有事實欄所示經科刑執行之前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑 為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及 審判中均自白本件犯行，爰依上開規定減輕其刑。除法定刑 無期徒刑外，其餘部分因有刑之加重減輕事由，乃依法先加 重後減輕之。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項固定有明文。但該項所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動
偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查：
１被告為警查獲後，於警詢時供稱係向綽號「阿明」之男子購 買甲基安非他命，惟並未因此而查獲其他正犯或共犯，業據 原審向嘉義市政府警察局第二分局函詢明確，有該分局107 年1月25日嘉市警二偵字第1070070530號函及檢附之被告調 查筆錄在卷可參（原審卷第69、71至85頁）；嗣再經本院向 該分局函詢被告於106年3月18日警詢中有無供出上游毒品來 源而查獲一節，經該分局函覆稱：被告於106年3月18日因毒 品為本分局查獲，警詢筆錄中僅提供販毒者綽號「老仔」， 並未供出相關溯源資料，致無法追查等語，有該分局107年7 月22日嘉市警二偵字第1070005669號函及檢送之被告警詢筆 錄可按（本院卷第121-127頁）；且被告於106年3月18日經 警逮捕，除在嘉義市政府警察局第二分局長竹派出所製作筆 錄（即該分局函附之上開被告警詢筆錄）外，經該分局偵查 佐王浩倫以第二分局公文系統搜尋被告或「黃永茂」之檢舉 筆錄或指證照片，以資查明被告是否有指證其毒品上游即綽 號「老仔」之「黃永茂」結果，並未查得被告檢舉之「黃永 茂」筆錄或指證照片，又有本院107年8月1日公務電話查詢 紀錄表在卷可憑（本院卷第243頁），可見被告於106年3月 18日警詢中雖供出其毒品係向綽號「老仔」之人，但並無因 其供述而查獲綽號「老仔」之人之情事。
２再稽之被告於原審審理中供稱：其本次販賣與郭文聰毒品之 來源是「阿明」（原審卷第111頁），然嘉義市政府警察局 第二分局已明確函覆稱「未查獲被告於警詢中所稱之『阿明 』之男子」，有上開107年1月25日嘉市警二偵字第10700705 30號函在卷可按（原審卷第69頁），則被告於本院再辯稱「 其於106年3月18日警詢中指出其毒品來源綽號『老仔』之人 （即黃永茂）云云，已難憑採；況被告所稱之綽號「老仔」 （黃永茂），又核與其於原審所稱之「阿明」，或嘉義市政 府警察局第二分局107年1月25日嘉市警二偵字第1070070530 號函檢附之被告警詢筆錄中之「阿明」，難認係屬同一人。 被告先後供述其毒品來源或是綽號「阿明」之人，或綽號「 老仔」之人，其供述已先後不一。且又查無被告有因供出其 毒品來源而查獲毒品上手之情事，尚難依上揭規定減輕其刑 ，被告及其辯護人所辯被告供出毒品來源，應依上開規定減 輕其刑云云，尚無可採。
㈤被告辯護人雖以被告販賣甲基安非他命之犯行僅有1次，販 賣對象僅郭文聰1人，販賣之數量及金額亦甚少，其情節較 之一般大盤毒梟，應可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其 刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特
殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44 年台上字第413號判例、51年台上字第899號判例意旨參照） 。經查，被告為思慮成熟之成年人，未慮及販賣甲基安非他 命對社會、國人之不良影響，仍執意販毒，客觀上並無何特 殊之原因與環境，足以引起一般同情，認即予科以該罪之最 低度刑，仍有猶嫌過重之情形存在；且被告本件販賣第二級 毒品之犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後，其法定有期徒刑最低度刑已為3年6月，亦無對其 科以減輕後之法定最低度刑猶嫌過重之情形，是本院認無適 用刑法第59條規定酌減其刑，被告辯護人所辯，難謂可採。四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第 1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定； 並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟販賣甲基安 非他命，助長施用毒品之歪風，足以使購買施用者導致生理 及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心 健康，危害社會治安，惟其犯後坦承犯行，兼衡其本次販賣 毒品之金額，及其自陳國中肄業之智識程度，入監前擔任臨 時工，家中尚有祖父母等一切情狀，量處有期徒刑3年7月； 並為下列沒收之宣告：
①未扣案之行動電話1支（含不詳門號SIM卡1張），係被告 所有供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，業經被告供認 在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第 38條第4項規定，追徵其價額。
②被告販賣甲基安非他命所得2,000元，應依刑法第38條之1 第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價 額。
㈡經核其認事用法並無違誤，量刑部分亦無明顯濫用裁量之處 ，且就沒收之適用及宣告，亦無適用法律錯誤之情形。 ㈢被告上訴意旨，以其供出來源，原審未依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑；復以其販賣情節有情輕法重， 客觀上足可憫恕情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑云 云，指摘原判決不當。惟被告並無因供出毒品來源而經檢、 警查獲毒品上手之情形，其犯罪情節亦難認有情輕法重而得 適用刑法第59條酌減其刑，均如前述，被告上訴所指尚無可 採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文心
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。