臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第602號
上 訴 人
即 被 告 李為龍
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
7 年度訴字第57號中華民國107 年4 月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵緝字第251 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李為龍於民國105 年11月15日中午12時許，以門號00000000 00號與張順郎所持用的門號0000000000號聯繫後，即於同日 中午12時39分56秒許稍後，在嘉義市○○路上之全聯超市， 基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，無償轉讓僅可供施用一 次重量之第一級毒品海洛因給張順郎施用（實際重量不詳， 然未超過純質淨重5 公克），因司法警察接獲線報對李為龍 上開門號實施通訊監察，因而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠本判決引用之傳聞證據，檢察官、被告於原審準備程序乃明 示同意有證據能力（原審卷第102 頁）；本院審酌該等證據 之取得過程並無違法或不當之情事，亦無顯不可信之情況， 認以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 認乃有證據能力。至於被告於本院雖改稱：伊不同意證人張 順郎於警詢、偵查筆錄的證據能力云云（本院卷第83頁）， 然查：刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所定「同意作為證據 」，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵， 且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護 訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理 （最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參 照）。被告於原審業已明示同意證人張順郎警詢、偵查筆錄 具有證據能力，亦查無任何意思表示瑕疵的情形，本院自無 許可其再行撤回同意之理，依此張順郎於警詢、偵查的筆錄 已因被告的同意而具有證據能力。至於張順郎證述的內容是 否「可信」，此應為被告於本院重行爭執的原因，然此乃屬 「證明力」的問題，與證據能力無涉，應由本院綜合卷內證 據判斷之，併此敘明。
㈡被告於本院雖又辯稱：為何張順郎沒有到法院讓其對質、詰
問，法院可以用張順郎的筆錄定其罪行，伊要求要傳喚張順 郎到庭等語。經查：
⒈被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據 者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），除客觀上不能受詰 問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」，固有司法 院釋字第582 號解釋理由可參，然本件共同被告陳○○已逃 亡，而經第一審法院通緝在案，客觀上顯有不能於審判中到 庭接受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序。且該共同被 告於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，原 審認依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，具有證據能力 ，即無違法可言（最高法院96年度台上字第5457號判決意旨 參照）。「證據能力」與「被告的反對詰問權」性質上並非 相同，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，乃刑事訴訟法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能 力之規定，姑不論被告在一審已捨棄對蔡○○反對詰問之權 利，被告嗣雖聲請重新調查，然原判決既已說明依卷內訴訟 資料，事證已明，且蔡○○另案通緝中，無再為傳喚蔡○○ 之必要而不予調查，所進行之程序，尚無違法可指（最高法 院106 年度台上字第69號判決意旨參照）。刑事訴訟法第37 9 條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」…倘該 證據已「不能調查者」，依同法第163 條之2 第2 項第1 款 規定，應認為不必要。原判決以原審及第一審已分別多次傳 喚、拘提證人許○○，惟均未能使其到庭，許○○復因另案 經發布通緝，因認本件事實上已無法使許○○於審理時到庭 具結陳述及接受交互詰問，已詳予論敘說明，尚無被告上訴 意旨所指未予其詰問許○○，妨礙其訴訟防禦權行使之情形 （最高法院106 年度台上字第356 號判決意旨參照）。 2.證人張順郎於2 次偵查中的陳述，係在檢察官面前的陳述， 且業經具結，被告無法釋明有何顯不可信之外部情況，依照 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，已有證據能力。而本 院曾於2 次審理期日先後2 次傳喚證人張順郎、1 次拘提張 順郎，張順郎均未到場，有張順郎在押紀錄、戶籍謄本、通 撤緝資料、傳票回證、拘提報告書在卷可參（本院卷第87頁 、第93頁、第97頁、第101 頁、第111 頁、第123 頁、第13 7 頁、第141 頁），因此本院事實上並無法使張順郎到場接 受被告詰問，張順郎偵查中在檢察官面前經具結後的證述， 即仍得作為被告有罪之證據。
⒊有關張順郎於警詢中的證述部分，刑事訴訟法第159 條之3 規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：… ③滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。…」，因 張順郎並無向檢察官或本院陳報稱其於警詢有何受到不正當 方法取供的情況，且觀諸其警詢筆錄，製作時間是在上午9 點31分到10點34分，製作筆錄的內容詳細清楚，衡情係在精 神狀態良好的情況下所陳述，亦查無其他不適合的外部情狀 ，該筆錄可認為具有特別可信的情形；又張順郎於警詢的證 述內容雖與嗣後在偵查中的內容大致相符，然張順郎於警詢 的證述內容畢竟是案發後第一次所製作的筆錄，且詢問過程 有經提示通訊譯文，衡情更無回答錯誤的可能，本院更可以 之判斷有無前後陳述一致的情形，因此仍認屬於證明被告犯 行存否所必要，而有證據能力。
二、訊據被告固坦認有於105 年11月15日中午12時許以上開門號 與張順郎聯繫，並有如下列通聯譯文所載的對話，惟矢口否 認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：張順郎當天向 我討第一級毒品海洛因，但我已經沒有再施用第一級毒品海 洛因了，所以我不理會張順郎，當天也沒有去全聯福利中心 和張順郎見面等語（原審卷第102 頁、第160 頁、第162 頁 、本院卷第82頁）；司法警察監聽我長達半年，如果我真的 有販賣毒品或轉讓毒品犯行，為甚麼會只有張順郎這條案子 ，海洛因是很貴的，我跟張順郎也沒有交情，怎麼有可能會 轉讓海洛因給他（原審卷第161 頁、本院卷第153頁）。三、經查，被告上開犯行有下列證據可資證明： ㈠證人張順郎於106 年4 月25日警詢、106 年4 月25日偵查（ 具結）、106 年10月30日偵查（具結）中證稱：「我於105 年11月15日中午撥打李為龍的0000000000號行動電話，要向 李為龍討第一級毒品海洛因來施用，在當天中午12時39分56 秒許稍後，我們在嘉義市○○路上之全聯超市見面，李為龍 免費給我1 小包第一級毒品海洛因，我拿到後，馬上開車到 嘉義市某停車場施用。」等語明確（他字卷第40至43頁、第 50至51頁、偵緝卷一第77頁）。
㈡其次，並有被告與張順郎當時以行動電話聯繫相約見面的通 聯譯文可資佐證（警卷第27頁以下）：
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│12時17分43秒許 │
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│張順郎傳簡訊給李為龍： │
│我現過去你那裡，回一下。 │
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│12時26分12秒許 │
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│李為龍傳簡訊給張順郎： │
│靠么！我晚10點半才會回那邊，我身上只剩1000元而已，夠借│
│你嗎？我在路邊。 │
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│12時38分7 秒許 │
├───────────────────────────┤
│張順郎：喂！大胖子你有打簡訊來，在哪我過去？ │
│李為龍：嗯啦！啊你沒看到！ │
│張順郎：現在才看到！ │
│李為龍：我講這樣你知道嗎？我剩1000元而已。 │
│張順郎：嗯啦！這樣就好，在哪？ │
│李為龍：我在南園田仔，你在哪我過去？ │
│張順郎：我們同樣來小白家。 │
│李為龍：不能去那啦！ │
│張順郎：耐斯好嗎？ │
│李為龍：全聯啦！ │
│張順郎：那全聯喔！喔！小白過去那全聯！ │
│李為龍：嗯！ │
│張順郎：好！我現在隨過去！ │
└───────────────────────────┘ ┌───────────────────────────┐
│12時39分56秒許 │
├───────────────────────────┤
│張順郎：喂！ │
│李為龍：你三小！怎那久！ │
│張順郎：我從耐斯過來，我在全聯這！ │
│李為龍：我走好幾圈啊！你騎機車喔！ │
│張順郎：嗯啦！ │
└───────────────────────────┘
㈢而被告於原審審理中自承：張順郎固定都是施用海洛因，以 前在路上相遇也有問我要不要一起去買海洛因，但我都拒絕 ，11月15日當天張順郎一直打電話給我，是要向我拿第一級 毒品海洛因來施用，但…（原審卷第164 頁）。可以證明被 告與張順郎的上開通聯譯文內容，確實就是張順郎要跟被告 討毒品海洛因無訛。
㈣其次，觀諸被告與張順郎上開通訊譯文第2 則、第3 則，被
告得知張順郎要來找自己時，雖曾回覆「我身上只剩1 千元 而已夠借你嗎？」，似係指張順郎係要向被告借錢，而非要 向被告拿毒品海洛因云云。然查，誠如上述，張順郎業已明 確證稱上開通聯譯文就是其要向被告拿毒品海洛因，被告也 坦承於此。又被告於原審審理時曾供稱：「我於102 年2 月 間出獄當年某日，曾借新臺幣（下同）500 元給張順郎，之 後即不曾再借錢給張順郎。」（原審卷第164 頁），被告於 102 年以後既然不曾再借錢給張順郎，從而被告於上開通訊 譯文中所說的「1 千元」顯非指金錢，而為某種物品（含數 量）的暗語，而證人張順郎於警詢時確即證述該「1 千元」 是指第一級毒品海洛因之重量（他字卷第42頁），故該「1 千元」顯係指為數約1 千元的第一級毒品海洛因，而被告以 簡訊回覆張順郎「自己身上只剩1 千元而已」，足見被告當 時身上尚有若干第一級毒品海洛因可供轉讓給張順郎無虞。 ㈤再觀諸被告與張順郎上開通聯譯文第3 則，張順郎知悉被告 身上還有若干第一級毒品海洛因後，仍與被告相約見面，被 告並否決張順郎原先提議的見面地點「小白家」，而主動提 議要去「小白家」過去一點的全聯福利中心，張順郎表示要 馬上動身過去。再觀諸第4 則通聯譯文，被告在電話中詢問 張順郎是否已經到達，且語氣不耐，表示自己已經等了許久 ，可知被告已先到達約定之地點，僅是身帶第一級毒品海洛 因不便停留在定點等候張順郎，而在附近多繞幾圈，至為明 顯。而張順郎面對被告的埋怨後，乃於電話中向被告答稱其 已經到達全聯福利中心，且於該通電話後2 人當日即未再連 繫，亦無取消見面之通訊，益見其等確已在該通電話稍後在 全聯福利中心見面無疑。因此被告辯稱其完全沒有前往全聯 福利中心與張順郎見面云云，並不可採。
㈥張順郎當日既是向被告索取第一級毒品海洛因，被告又告知 自己尚有若干第一級毒品海洛因，接著2 人緊接約定見面， 其等2 人約定見面意在交付第一級毒品海洛因甚為顯然，而 且之後其2 人確有碰面，足見被告已交付自己僅有之第一級 毒品海洛因給張順郎無訛。至於被告辯稱：海洛因很貴，伊 和張順郎並無深厚交情，不可能無償贈送海洛因給張順郎云 云。然查：誠如被告所言，海洛因市價不斐，常人衡情並無 任意無償贈送海洛因給他人之理，然被告坦承其與張順郎係 以前一起服刑認識的朋友，觀諸上開通聯譯文其等彼此的用 語、口氣，兩人應該也有基本的私交，則如張順郎當時如對 被告苦苦懇求，被告將些許海洛因轉讓給張順郎施用吸食， 亦非完全無可能，因此被告此部分辯詞不足為其有利之認定 。
㈦綜上，被告於前揭時地，無償轉讓第一級毒品海洛因給張順 郎之犯行，事證明確，堪予認定。
㈧至於被告於原審雖聲請調閱「全聯福利中心」附近之監錄檔 案（原審卷第102 頁），證明其有無前往現場與張順郎碰面 ，然本案於被告聲請調查的時候距離案發時已逾1 年，縱有 監錄檔案，衡情亦遭覆蓋，加上被告與張順郎既係交付毒品 ，衡情係在全聯福利中心附近交易，較無可能在全聯福利中 心店內或門口人來人往之處交易，衡情應無讓全聯福利中心 設置的監視器拍到之可能，因此縱使並無被告出現在全聯福 利中心交付毒品給張順郎毒品的監視影片，亦不足作為有利 於被告的認定，因此並無再予調查的必要（刑事訴訟法第16 3 條第2 項第3 款）。又被告於本院聲請傳喚張順郎到庭作 證，然本院業已對張順郎傳喚、拘提，張順郎均未到庭，因 此乃屬本院目前無法調查的證據（刑事訴訟法第163 條第2 項第1 款），併此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第 一級毒品罪。又被告轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行 為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因2 次施 用毒品案件，經本院以98年度聲字第236 號裁定應執行有期 徒刑1 年6 月確定；復因3 次施用毒品案件，經原審法院以 98年度聲字第1377號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定。上 揭各案接續執行，於102 年2 月25日徒刑執行完畢出監，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
五、原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體 法規，並審酌被告明知第一級毒品海洛因對於他人身心戕害 甚鉅，竟仍轉讓給張順郎施用，除害及張順郎之身心健康， 並助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛 在危害，所為並非可取，惟念被告轉讓之對象僅有1 人，轉 讓毒品之數量非鉅，既斟酌被告的犯罪之動機、目的、手段 ，自述高中畢業、從事菜市場工作、平常與母親同住、離婚 、生有1 子、小孩寄養他人家庭等一切情狀，量處有期徒刑 1 年8 月。上開被告所持用、未扣案之行動電話1 具（含SI M 卡1 枚），為被告連繫犯罪之工具，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收，並應依刑法第38條第4 項規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。經核被告上開認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被 告上訴，仍執上開情詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇玟心
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8 條第1 項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。