臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第555號
上 訴 人
即 被 告 謝明和
選任辯護人
即法扶律師 林媗琪 律師
上 訴 人
即 被 告 周素惠
選任辯護人
即法扶律師 蘇 暉 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方
法院一０六年度訴字第一二七九號中華民國一０七年三月二十日
第一審判決（起訴案號：前臺灣台南地方法院檢察署一０六年度
偵字第一三九一六號、一０六年度偵緝字第一００七號、一０六
年度毒偵字第二四三七號及第三三五六號；移送併辦案號：同署
一０七年度偵字第三九二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○所犯如附表一編號１號及２號所示之罪與沒收部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號１號及２號所示之罪，各處如附表一編號１號及２號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、乙○○於民國八十八年間，曾因施用毒品案件，經裁定令入 戒治處所強制戒治，於民國八十九年四月十九日強制戒治執 行完畢釋放後，於五年內，又因施用毒品案件，分別經台灣 台南地方法院以九十年度訴字第三五號刑事判決及九十四年 度訴字第一一０三號刑事判決分別判處有期徒刑八月、十月 確定，又於民國一０二年間，因竊盜案件，經台灣台南地方 法院以一０二年度易字第一一六七號刑事判決判處有期徒刑 八月，上訴後經本院以一０三年度上易字第三號刑事判決駁 回上訴，於民國一０四年一月二十七日因縮刑期滿而執行完 畢。另甲○○於民國九十一年間，曾因施用毒品案件，經裁 定令入戒治處所強制戒治，於民國九十一年六月三日強制戒 治執行完畢釋放後，於五年內，又因施用毒品案件，分別經 臺灣高雄地方法院以九十一年度訴字第一二三六號刑事判決 判處有期徒刑八月確定、台灣台南地方法院以九十四年度訴 字第一０四二號刑事判決判處有期徒刑一年確定及本院以九 十五年度上易字第二九號刑事判決判處有期徒刑七月確定，
又於民國一０三年間，因偽造文書案件，經台灣台南地方法 院以一０三年度簡上字第二三０號刑事判決判處有期徒刑四 月，於民國一０四年十月二十八日執行完畢。
二、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品 ，依法不得持有、施用及販賣，詎其竟基於販賣第一級毒品 海洛因以營利之犯意，於附表一編號１號及２號所示之時地 ，販賣第一級毒品海洛因予許啟志（民國56年生）共二次； 另又基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於附表一編號５號所示之時地，同時施用海洛 因及甲基安非他命一次。其餘各次毒品交易之時間、地點、 販賣金額、販賣毒品之種類、各次購買毒品之人、犯罪方法 、犯罪所得及施用毒品之時間、地點、方法等，分別詳如附 表一編號１號、２號及５號「犯罪事實」欄所示。三、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品 ，依法不得持有、施用及販賣，另甲基安非他命亦經前行政 院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第597627號公告 列為禁藥，依法亦不得轉讓，詎其竟基於幫助販賣第一級毒 品海洛因營利之犯意，以其所有之門號為0000000000號之行 動電話作為聯絡工具，於附表一編號１號及２號所示之時地 ，幫助乙○○販賣第一級毒品海洛因予許啟志共二次；另又 基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一 編號３號及４號所示之時地，無償轉讓禁藥即甲基安非他命 予林曉樓（民國50年生）共二次；另又基於同時施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編 號６號所示之時地，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。 其餘各次幫助販賣毒品之時間、地點、金額、毒品種類、轉 讓禁藥之種類、各次購買毒品之人或受讓禁藥之人、犯罪方 法、使用之行動電話門號及施用毒品之時間、地點、方法等 ，分別詳如附表一編號１號至４號及６號「犯罪事實」欄所 示。
四、嗣因警察機關對甲○○所使用之門號為0000000000號之行動 電話實施監聽，並於民國106年8月2日上午7時許，持原審法 院法官所核發之搜索票，前往台南市○區○○路0段000巷00 號甲○○之住處執行搜索，當場扣得甲○○所有之供其犯上 開幫助販賣第一級毒品罪聯絡用之門號為0000000000號之行 動電話一支（含晶片卡一枚）及其所有之供其犯上開施用毒 品罪所用之吸食器二個等物品暨員警於民國106年10月3日09 時50分許，在台南市○區○○街 000巷00號前逮捕因另案遭
通緝之乙○○後，始查悉上情。至於乙○○所有之販賣毒品 所得新台幣（以下同）二千元則均未扣案。乙○○、甲○○ 二人於偵審中均自白其等上開販賣毒品犯行，另甲○○並供 出其毒品來源，因而查獲乙○○上開販賣毒品犯行。五、案經臺南市政府警察局新化分局移送前臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人許啟志、林曉樓、甲○○等人 於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢 察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告二 人及其等辯護人亦均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信 之情況，足見證人許啟志、林曉樓、甲○○等人於偵查中以 證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信 之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結 後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護人及檢 察官於本院審理時業已表示同意捨棄傳喚上開證人到庭詰問 （見本院卷第210頁及第257頁筆錄），併予敘明。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於許啟志、林曉樓、甲○○等人於歷次 訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第 210 頁筆錄），是本院審酌許啟志、林曉樓、甲○○等人於警詢 中所為之陳述及於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述， 均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成 交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見 其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等
自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳 述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述 ，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證 據（見本院卷第210頁至第211頁筆錄），是本院審酌上開書 面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當 之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障， 而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為 證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○分別於警偵訊中與 檢察官聲請羈押訊問時及原審與本院審理時暨上訴人即被告 甲○○分別於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，核與 證人許啟志、林曉樓等人於警偵訊中及原審審理時證述之相 關情節相符，此外並有臺灣台南地方法院106年度聲搜字第7 31號搜索票、台南市政府警察局新化分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據各一份、扣押物品照片二張（ 附於警33號卷第23頁至第28頁及第55頁）、附表一「證據名 稱」欄所載之證據資料與內容如附表二通訊監察譯文編號１ 號、２號、４號所示之通訊監察譯文等在卷及如事實欄所載 之行動電話一支與吸食器二個等扣案可稽，足證被告乙○○ 、甲○○二人上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相 關證據足以佐證，其二人上開自白自足資為其等論罪科刑之 依據。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販 賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價 差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減 少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第一 級毒品之罪屬於最輕本刑為無期徒刑之重罪，且政府為杜絕 毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設 若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒 品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被告乙 ○○、甲○○二人與許啟志之間，均無特殊情誼，衡情其等 更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定其二人販賣第 一級毒品予許啟志，其等賣出之價格必較取得毒品之價格為 高，即便其等係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或 稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符 合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因未扣得販入賣 出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其等有營利之意 圖，此外參酌被告乙○○於原審審理時亦供稱「販賣一千元 之毒品，大約賺二百元左右」等語（見原審卷第 111頁筆錄
），足見被告乙○○、甲○○販賣毒品，顯非未圖獲利，亦 堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六八三、四九六 號及一０一年度台上字第四九八三、三二九二號等判決意旨 ）。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯 」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最 高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被 告乙○○於民國八十八年間，曾因施用毒品案件，經裁定令 入戒治處所強制戒治，於民國八十九年四月十九日強制戒治 執行完畢釋放後，於五年內，又因施用毒品案件，分別經台 灣台南地方法院以九十年度訴字第三五號刑事判決及九十四 年度訴字第一一０三號刑事判決分別判處有期徒刑八月、十 月確定。另被告甲○○於民國九十一年間，曾因施用毒品案 件，經裁定令入戒治處所強制戒治，於民國九十一年六月三 日強制戒治執行完畢釋放後，於五年內，又因施用毒品案件 ，分別經臺灣高雄地方法院以九十一年度訴字第一二三六號 刑事判決判處有期徒刑八月確定、台灣台南地方法院以九十 四年度訴字第一０四二號刑事判決判處有期徒刑一年確定及 本院以九十五年度上易字第二九號刑事判決判處有期徒刑七 月確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可稽 ，足見被告乙○○、甲○○二人所犯本件施用毒品犯行，均 已屬第三次以上，且均不合於「五年後再犯」之規定，揆諸 前開說明，自均應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行處 罰。
四、是綜上所述，被告乙○○、甲○○二人罪證已明確，其等所 犯如事實欄即附表一編號１號至６號所示之犯行，洵堪認定 。茲按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二 條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，依 法不得持有、施用及販賣。另甲基安非他命雖係毒品危害防 制條例所規定之第二級毒品，惟亦經前行政院衛生署以中華 民國75年07月11日衛署藥字第597627號公告列為禁藥，是亦 屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一項第一款所 稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品），行為人明知禁藥即甲基安 非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之 轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉 讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法
條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷。茲因毒品危害防制條例第八條第二項之轉 讓第二級毒品罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第八十三 條第一項之轉讓禁藥罪，其法定本刑則為「七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲 基安非他命，若無毒品危害防制條例第八條第六項及第九條 所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪 ，應予加重其刑之情形者，因藥事法第八十三條第一項之罪 之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之罪之 法定本刑，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第 八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。是核被告乙○○、甲○ ○二人所為，其中：
㈠被告乙○○所犯如附表一編號１號及２號部分，均係犯毒品 危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，另其所犯 如附表一編號５號部分，則係犯毒品危害防制條例十條第一 項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其各 次販賣毒品前持有毒品之低度行為及施用毒品前持有毒品之 低度行為，分別為各次販賣毒品及施用毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。又其係同時施用第一級毒品及第二級毒品 ，是其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪等二罪名 ，應依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 又其所犯販賣第一級毒品罪二罪及施用第一級毒品罪一罪， 犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告甲○○所犯如附表一編號１號及２號部分，均係犯毒品 危害防制條例第四條第一項及刑法第三十條第一項之幫助販 賣第一級毒品罪，另其所犯如附表一編號６號部分，則係犯 毒品危害防制條例十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪 及施用第二級毒品罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為應 為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其係同時施 用第一級毒品及第二級毒品，是其所犯施用第一級毒品罪及 施用第二級毒品罪等二罪名，應依想像競合犯之例，從一重 之施用第一級毒品罪處斷。又被告甲○○所犯幫助販賣第一 級毒品罪二罪，均僅係幫助他人實行犯罪行為，均為幫助犯 ，爰均依刑法第三十條第二項之規定，減輕其刑。另被告甲 ○○所犯如附表一編號３號及４號部分，因證人林曉樓係於 民國50年出生乙節，有其年籍資料可稽，足見證人林曉樓乃 成年人，另本件復無任何積極證據足資證明被告甲○○所轉 讓之甲基安非他命數量已達淨重十公克以上，依有利被告甲 ○○認定之原則，自應認定被告甲○○轉讓之禁藥即第二級
毒品甲基安非他命之重量，未達淨重十公克以上，足見被告 甲○○轉讓禁藥甲基安非他命予證人林曉樓之犯行，並無毒 品危害防制條例第八條第六項或第九條所定加重其刑之適用 ，是揆諸前開說明，被告甲○○所犯如附表一編號３號至４ 號所示之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係 犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪。又藥事 法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪， 則基於不得就不同之法律為割裂適用之原則，本件被告甲○ ○所犯上開轉讓禁藥甲基安非他命犯行，既應適用藥事法第 八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪論處，自不應另行論 述其持有禁藥甲基安非他命之低度行為應為其明知為禁藥而 轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪等語，併予敘明。又被 告甲○○所犯如附表一編號１號至４號及６號所示五罪，犯 意個別，行為互殊，應分論併罰。
五、查被告乙○○於民國一０二年間，曾因竊盜案件，經台灣台 南地方法院以一０二年度易字第一一六七號刑事判決判處有 期徒刑八月，上訴後經本院以一０三年度上易字第三號刑事 判決駁回上訴，於民國一０四年一月二十七日因縮刑期滿而 執行完畢及被告甲○○於民國一０三年間，曾因偽造文書案 件，經台灣台南地方法院以一０三年度簡上字第二三０號刑 事判決判處有期徒刑四月，於民國一０四年十月二十八日執 行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷 可稽，是其等受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒 刑部分，依法不得加重其刑外，其餘均應依法加重其刑。六、又按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；又犯 第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第十七條第一項及第二項分別定有明文。 經查：被告甲○○於民國106年8月02日之警偵訊中業已主動 供出許啟志所購買之毒品海洛因係向一綽號「明和」之乙○ ○所購買，伊只是幫許啟志聯絡販毒之乙○○前來販賣毒品 海洛因予許啟志等語明確，並指認被告乙○○之照片供承辦 員警追查，員警因而查獲被告乙○○上開犯行乙節，有被告 甲○○之警偵訊筆錄在卷可稽（見警33號卷第9頁及偵字139 16號卷第5頁至第6頁筆錄），足見本件確係因被告甲○○供 出毒品來源，因而查獲共犯乙○○所犯附表一編號１號及２ 號所示之販賣第一級毒品犯行，爰就被告甲○○所犯如附表 一編號１號及２號所示之幫助販賣第一級毒品犯行，依毒品 危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，其中除法定
刑死刑、無期徒刑部分遞減之外，其餘法定刑均先加後遞減 之。次查：本件依前所述，被告乙○○就其所犯如附表一編 號１號及２號所示之販賣第一級毒品犯行，均已於檢察官聲 請羈押訊問中及原審與本院審理時自白不諱，另被告甲○○ 就其所犯如附表一編號１號及２號所示之幫助販賣第一級毒 品犯行，亦已於警偵訊中及本院審理時自白不諱，爰就其二 人所犯此部分犯行均依毒品危害防制條例第十七條第二項之 規定減輕其刑，其中除法定刑死刑、無期徒刑部分遞減之外 ，其餘法定刑均先加後遞減之。又法律之適用應為整體之適 用，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用，本 件被告甲○○所犯如附表一編號３號及４號所示之轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命之犯行，依前所述，既應論以藥 事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，則其雖於偵審中均自 白此部分之犯行，惟藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓禁 藥者，應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制 條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑之餘地，併予敘明 。
七、另按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕 重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑之由來。是立法理由中亦指出：本條所謂「犯罪之情 狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言。即最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議亦認「 刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕 其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，如其 程度達於確可憫恕，非不得予以酌減」等語。是本院審酌被 告乙○○、甲○○二人均因一時疏慮，未能權衡利害輕重， 致觸犯法定刑最輕本刑為無期徒刑之如附表一編號１號及２
號所示之販賣或幫助販賣第一級毒品之重罪，惟其等販賣或 幫助販賣第一級毒品之次數僅二次，對象亦僅一人，金額則 分別各一千元，足見其等各次販賣毒品之數量及金額非鉅， 所獲利益十分有限，另毒品之流通範圍亦不大，較諸大盤毒 梟或中盤毒梟大量長期販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施 用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，顯有差別， 此外考量被告二人自身亦染有施用毒品之惡習，其等係因購 買毒品所費不貲，始鋌而走險致觸犯販賣或幫助販賣第一級 毒品之重罪，衡情此類犯罪，其中被告乙○○依毒品危害防 制條例第十七條第二項之規定減輕其刑之後，若科以最低度 刑有期徒刑十五年，另被告甲○○依刑法第三十條第二項、 毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項之規定遞減輕其 刑之後，若科以最低度刑有期徒刑二年六月，其結果均仍有 情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上均足以引起一般人之同 情，足見其等犯罪之情狀顯可憫恕，爰就其等所犯如附表一 編號１號及２號所示之販賣或幫助販賣第一級毒品犯行，均 依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，其中除法定刑死刑 、無期徒刑部分遞減之外，其餘法定刑均先加後遞減之。至 於被告乙○○所犯如附表一編號５號所示之施用第一級毒品 犯行及被告甲○○所犯如附表一編號３號及４號所示之轉讓 禁藥犯行，則因被告乙○○所犯之施用第一級毒品罪，其法 定最低度刑為有期徒刑六月，經依累犯之規定加重其刑後， 並無若科以最低度刑有期徒刑七月及被告甲○○所犯之轉讓 禁藥罪，其法定最低度刑為有期徒刑二月，經依累犯之規定 加重其刑後，亦無若科以最低度刑有期徒刑三月，均有猶嫌 過重而在客觀上均足以引起一般同情之情形存在，則揆諸前 開說明，被告乙○○所犯如附表一編號５號所示之施用第一 級毒品犯行及被告甲○○所犯如附表一編號３號與４號所示 之轉讓禁藥犯行，自難謂有刑法第五十九條酌量減輕其刑之 適用，爰未依被告二人及其等辯護人之請求就其二人所犯此 部分犯行，另依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，併予 敘明。
八、原審以被告乙○○所犯如附表一編號１號至２號與５號所示 之犯行及被告甲○○所犯如附表一編號３號至４號與６號所 示之犯行，罪證均已明確，因而適用毒品危害防制條例第四 條第一項、第十條第一項、第二項、第十七條第二項、藥事 法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第 五十九條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十 八條第二項、第三十八條之一第一項前段、第三項之規定， 於審酌被告二人先前曾有數次施用毒品之前科，竟未能戒絕
毒品，復犯本件施用毒品犯行，所為實屬不該，被告乙○○ 為牟私利並進而販賣第一級毒品海洛因，犯罪結果戕害他人 身心健康，造成毒品氾濫，應嚴予非難，另被告甲○○無償 轉讓禁藥即甲基安非他命予他人施用，亦難輕恕，惟被告乙 ○○販賣毒品之對象僅一人，次數僅二次，各次所販賣毒品 之數量與所得利益均屬不高，犯罪情節亦非嚴重，且犯後已 坦承犯行，態度堪稱良好，另被告甲○○於警偵訊中亦已坦 承轉讓禁藥犯行，其二人對施用毒品犯行均坦承不諱，兼衡 其二人所犯施用毒品之犯行，乃戕害自身健康之行為，並未 危害他人，兼衡其等所述之智識程度、工作與家庭狀況及其 他一切情狀後，就被告乙○○所犯如附表一編號１號至２號 與５號所示之犯行及被告甲○○所犯如附表一編號３號至４ 號與６號所示之犯行，分別量處如附表一編號１號至６號「 宣告刑及沒收」欄所示之刑，並以被告乙○○所犯三罪所處 之刑，因合於數罪併罰應定執行刑之規定，爰定應執行刑為 有期徒刑八年。復敘明被告乙○○各次之販賣毒品所得各一 千元，雖均未扣案，仍應依刑法第三十八條之一第一項及第 三項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額（原判決所載「於全部或一部不能沒收時 ，追徵之」等語，雖與刑法第三十八條之一第三項法條之用 語未盡相符，惟應屬誤寫之範疇，且屬非關刑期之文字誤寫 而不影響全案情節及判決之本旨，應由原審依職權或聲請另 以裁定更正即可，併予敘明）。另敘明扣案之吸食器二個係 被告甲○○所有供其犯本件施用毒品罪所用之物，爰依刑法 第三十八條第二項前段之規定諭知沒收。經核認事用法，並 無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌 刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所 量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何過重、過輕或違 反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另所量定之執行刑亦 未逾刑法第五十一條第五款所定範圍，或有何過重、過輕或 裁量權濫用之情形，此外本院審酌被告乙○○之教育程度為 國中畢業，從事油漆工之工作，每月收入約二萬元，未婚， 沒有小孩，與母親、哥哥、嫂嫂、姪女同住，父親已過世， 家庭經濟狀況不好，身體狀況正常，於本院審理時仍坦承全 部犯行，犯罪後態度良好；另被告甲○○之教育程度為國小 畢業，經營檳榔攤營生，每月收入約二萬餘元，已婚，有小 孩四人，父親已過世，母親與姐姐同住，低收入戶，身體狀 況尚可，長子領有身心障礙手冊，於本院審理時坦承犯行， 其轉讓禁藥之對象僅一人，次數僅二次，各次轉讓之禁藥， 數量不多；另被告乙○○所犯本件販賣毒品罪二罪及施用毒
品罪一罪，三罪之罪名均與毒品有關，且三罪之犯罪期間未 及四月，犯罪後均已坦承犯行，深表悔意，原審所定執行刑 之刑期，應已足為被告及一般人之警惕，而於社會安全之防 衛無礙等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑及執行刑，足見 原審所為刑之宣告及執行刑之量定亦稱允當。被告乙○○上 訴意旨或請求從輕量刑，或請求就其所犯施用毒品罪，依刑 法第五十九條之規定減輕其刑；另被告甲○○上訴意旨或請 求從輕量刑，或請求就其所犯轉讓禁藥罪，依刑法第五十九 條之規定減輕其刑，因而指摘原判決此部分不當，依前所述 ，均無理由，其等此部分之上訴均應予駁回。
九、另原審以被告甲○○所犯如附表一編號１號及２號所示之犯 行，罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被 告甲○○於本院審理時已就其所犯如附表一編號１號及２號 所示之犯行自白不諱，原審未及審酌，因而未依毒品危害防 制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，容有未洽。是被告 甲○○上訴意旨據以指摘原判決此部分為不當，為有理由， 自應由本院將原判決此部分及執行刑部分均予以撤銷改判， 期臻妥適。爰審酌被告甲○○因一時疏慮，未能權衡利害輕 重，致觸犯本件幫助販賣第一級毒品之重罪，犯罪結果助長 毒品氾濫，戕害他人身心健康，且影響社會善良風俗甚鉅， 其所為實屬不該，惟念及其幫助販賣之對象僅一人，次數僅 二次，且購毒者所購買之毒品，其數量與金額均屬不高，其 犯後已坦承犯行，態度堪稱良好，另兼衡其教育程度為國小 畢業，經營檳榔攤營生，每月收入約二萬餘元，已婚，有小 孩四人，父親已過世，母親與姐姐同住，低收入戶，身體狀 況尚可，長子領有身心障礙手冊及其他一切情狀，就其所犯 如附表一編號１號及２號所示之罪，分別量處如附表一編號 １號及２號「宣告刑及沒收」欄所示之刑。又扣案之門號為 0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚），係供被告 甲○○犯如附表一編號１號及２號所示之幫助販賣毒品罪聯 絡所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定 ，於其所犯上開罪刑項下諭知沒收。又被告甲○○所犯如附 表一編號１號至４號及６號所示之五罪所處之刑，因合於數 罪併罰之規定，爰於審酌被告甲○○所犯上開五罪均屬與毒 品有關之罪，且所侵害之法益分別係社會法益或個人法益， 其犯罪之次數共五次，犯罪期間未及二月，其犯後已坦承全 部犯行，並深表悔意，另所定執行刑之刑期應如何始足使被 告在監接受教化，並已足為一般人之警惕，而於社會安全之 防衛無礙等情之後，定其應執行刑如主文第四項所示，並就 沒收部分諭知併執行之。
十、本件台灣台南地方檢察署檢察官一０七年度偵字第三九二七 號移送併辦意旨書所載之犯罪事實與本件起訴書所載之犯罪 事實經核係屬同一之犯罪事實，本院自應併予審理，併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項、刑法第十一條、第三十條第一項、第二項、第五十九條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第四十條第一項、第四十條之二第一項，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴及移送併辦，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
參考條文：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬────┬───────────────────┬───────┐
│編│購買者│時間、地│ 犯 罪 事 實 │ │
│ │受讓者│點及毒品├───────────────────┤宣告刑及沒收 │
│號│施毒者│種類 │ 證 據 名 稱 │ │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│１│許啟志│106年6月│乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之│乙○○販賣第一│
│ │ │03日12時│犯意，另甲○○則基於幫助乙○○販賣第一│級毒品，累犯，│
│ │ │許 │級毒品海洛因營利之犯意，於左列時間前不│處有期徒刑柒年│
│ │ ├────┤久，因甲○○以其所有之門號為0000000000│捌月，未扣案之│
│ │ │台南市○│號之行動電話與許啟志所持用之門號為0976│販賣第一級毒品│
│ │ │區○○路│000000號之行動電話聯絡，知悉許啟志欲前│所得新臺幣壹仟│
│ │ │0段000巷│來購買海洛因之後，甲○○乃聯絡乙○○前│元沒收之，於全│
│ │ │00號周素│來左列地點，嗣乙○○抵達後，即於左列時│部或一部不能沒│
│ │ │惠住處 │地，將第一級毒品海洛因一包，以新台幣（│收或不宜執行沒│
│ │ ├────┤以下同）一千元之代價販賣予許啟志，並於│收時，追徵其價│
│ │ │海洛因 │取得許啟志所交付之款項後，將上開毒品交│額。 │
│ │ │ │予許啟志而完成交易。計乙○○販賣毒品所├───────┤
│ │ │ │得共一千元，另甲○○則未分得任何販賣毒│甲○○幫助販賣│
│ │ │ │品所得。嗣許啟志依附表二通訊監察譯文編│第一級毒品，累│
│ │ │ │號１號所示之通訊監察譯文始憶及乙○○、│犯，處有期徒刑│
│ │ │ │甲○○二人此次販賣毒品海洛因之犯行。 │貳年，扣案之門│