臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第552號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳邦文
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林
地方法院106 年度訴字第563 號中華民國107年3月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第2521、2672
、2673、4328號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳邦文前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣雲林地方法院 （下稱雲林地院）於民國88年4 月27日，以87年度訴字第37 3 號判決，判處有期徒刑9 年、6 年，並定應執行有期徒刑 14年，經上訴後，於88年7 月28日經本院以88年度上訴字第 871 號判決上訴駁回確定，入監執行後，於99年5 月7 日縮 短刑期假釋出監付保護管束，並於102 年3 月29日假釋期滿 未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。吳邦文、陳鴻 舜（陳鴻舜本件所涉販賣甲基安非他命犯行，業經雲林地院 以106 年度訴字第563 號判決，判處應執行有期徒刑4 年確 定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有、販賣；吳邦文亦明知海洛因係毒品危害 防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍分別 從事下列販賣毒品之犯行：
㈠、吳邦文基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於105 年 11月19日下午1 時17分、19分、23分、2 時40分許，持用00 00000000、0000000000門號行動電話與持用0000000000門號 行動電話之李俊龍聯絡如附表二編號1 所示之內容後，於同 日稍後，在吳邦文位於雲林縣○○鎮○○路000 巷00號之住 處2 樓房間內，以一手交錢一手交貨之方式，販賣第一級毒 品海洛因1 包與李俊龍，並得款新臺幣（下同）18,000元（ 起訴書犯罪事實欄一、㈠之起訴事實）。
㈡、吳邦文基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，於105 年11月30日凌晨1 時36分、2 時4 分許，持用0000000000、0000000000門號行動電話與持用00 00000000門號行動電話之李俊龍聯絡如附表二編號2 所示之 內容後，於同日稍後，在吳邦文上址住處，以一手交錢一手 交貨之方式，同時販賣第一級毒品海洛因1 包與李俊龍，並 得款18,000元，及販賣第二級毒品甲基安非他命1 包與李俊
龍，並得款5,500 元（起訴書犯罪事實欄一、㈡之起訴事實 ）。
㈢、吳邦文基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 105 年12月5 日上午9 時32分、44分、11時16分許，持用00 00000000、0000000000門號行動電話與持用0000000000門號 行動電話之李俊龍聯絡如附表二編號3 所示之內容後，於同 日稍後，在吳邦文上址住處，以一手交錢一手交貨之方式， 販賣第二級毒品甲基安非他命1 包與李俊龍，並得款2,000 元（起訴書犯罪事實欄一、㈢之起訴事實）。
㈣、吳邦文基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 105 年12月25日晚間8 時12分許，持用0000000000門號行動 電話與持用0000000000門號行動電話之廖國富聯絡如附表二 編號4 所示之內容後，於同日稍後，在吳邦文上址住處外， 以一手交錢一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 1 包予廖國富，並得款1,000 元（起訴書犯罪事實欄一、㈣ 之起訴事實）。
㈤、吳邦文基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於105 年 12月31日下午3 時39分許，持用0000000000門號行動電話與 持用0000000000門號行動電話之張芳銘聯絡如附表二編號5 所示之內容後，於同日稍後，在雲林縣○○鎮○○路00號之 虎尾國小前，以一手交錢一手交貨之方式，販賣第一級毒品 海洛因1 包與張芳銘，並得款1,000 元（起訴書犯罪事實欄 一、之起訴事實）
㈥、吳邦文與陳鴻舜共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，吳邦文於106 年1 月12日下午4 時6 分、8 分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號 行動電話之陳鴻舜聯絡如附表二編號6 所示之內容，交代陳 鴻舜至吳邦文上址住處販賣第二級毒品甲基安非他命與廖國 富，吳邦文並於同日下午4 時7 分許，持用0000000000門號 行動電話與持用0000000000門號行動電話之廖國富聯絡如附 表二編號6 所示之內容，囑廖國富至吳邦文上址住處交易， 而於同日稍後，由陳鴻舜向吳邦文取得第二級毒品甲基安非 他命1 包後，在吳邦文上址住處外，以賒帳之方式，販賣價 值1,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包與廖國富（起訴 書犯罪事實欄一、㈤之起訴事實）。
㈦、吳邦文與陳鴻舜共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，吳邦文於106 年1 月13日下午2 時52分、54 分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號 行動電話之陳鴻舜聯絡如附表二編號7 所示之內容，交代陳 鴻舜至雲林縣虎尾鎮虎尾糖廠附近之安聖牙科，販賣第二級
毒品甲基安非他命與廖國富，吳邦文並於同日下午2 時10分 、14分、54分、55分許，持用0000000000（起訴書誤載為00 00000000）門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 廖國富聯絡如附表二編號7 所示之內容，告知廖國富至安聖 牙科向陳鴻舜交易第二級毒品甲基安非他命，而於同日下午 3 、4 時許，由陳鴻舜向吳邦文取得第二級毒品甲基安非他 命1 包後，在安聖牙科外，以一手交錢一手交貨之方式，將 吳邦文所有之第二級毒品甲基安非他命1 包販賣與廖國富， 並得款1,000 元，陳鴻舜嗣再將1,000 元交付給吳邦文（起 訴書犯罪事實欄一、㈥之起訴事實）。
㈧、吳邦文與陳鴻舜共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，陳鴻舜於106 年2 月2 日下午4 時6 分、54 分、5 時6 分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000 000000門號之黃柏璋（起訴書誤載為黃柏樟）聯絡如附表二 編號8 所示之內容後，先向吳邦文取得第二級毒品甲基安非 他命1 包，再於同日晚間7 、8 時（起訴書誤載為同日下午 5 、6 時）許，在黃柏璋（起訴書誤載為黃柏樟）位於雲林 縣虎尾鎮東仁路之住處附近，以一手交錢一手交貨之方式， 將吳邦文所有之第二級毒品甲基安非他命1 包販賣與黃柏璋 ，並得款1,000 元，陳鴻舜嗣再將1,000 元交付給吳邦文（ 起訴書犯罪事實欄一、㈩之起訴事實）。
㈨、吳邦文與陳鴻舜共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，陳鴻舜於106 年2 月12日下午3 時54分、4 時20分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000 門號行動電話之廖國富聯絡如附表二編號9 所示之內容後， 先向吳邦文取得第二級毒品甲基安非他命1 包，再於同日下 午5 時許，在雲林縣虎尾鎮糖廠附近之安慶郵局，以一手交 錢一手交貨之方式，將吳邦文所有之第二級毒品甲基安非他 命1 包販賣與廖國富，並得款1,500 元，陳鴻舜嗣再將1,50 0 元交付給吳邦文（起訴書犯罪事實欄一、㈦之起訴事實） 。
㈩、吳邦文與陳鴻舜共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，陳鴻舜於106 年2 月16日下午3 時、4 時30 分、51分許，持用0000000000門號行動電話與持用00000000 00門號行動電話之廖國富聯絡如附表二編號10所示之內容後 ，先向吳邦文取得第二級毒品甲基安非他命1 包，再於同日 下午5 時許，在雲林縣虎尾鎮糖廠附近之安慶郵局，以一手 交錢一手交貨之方式，將吳邦文所有之第二級毒品甲基安非 他命1 包販賣與廖國富，並得款1,000 元，陳鴻舜嗣再將1, 000 元交付給吳邦文（起訴書犯罪事實欄一、㈧之起訴事實
）。
、吳邦文與陳鴻舜共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，陳鴻舜於106 年3 月2 日凌晨0 時28分、40 分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號 行動電話之廖國富聯絡如附表二編號11所示之內容後，先向 吳邦文取得第二級毒品甲基安非他命1 包，再於同日稍後， 在雲林縣虎尾鎮糖廠附近之安慶郵局，以一手交錢一手交貨 之方式，將吳邦文所有之第二級毒品甲基安非他命1 包販賣 與廖國富，並得款1,000 元，陳鴻舜嗣再將1,000 元交付給 吳邦文（起訴書犯罪事實欄一、㈨之起訴事實）。、吳邦文基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於106 年 3 月8 日下午1 時30分、2 時3 分許，持用0000000000門號 行動電話與持用0000000000門號行動電話之張芳銘聯絡如附 表二編號12所示之內容後，於同日稍後，在雲林縣虎尾鎮虎 尾糖廠旁之堤防邊，以一手交錢一手交貨之方式，販賣第一 級毒品海洛因1 包與張芳銘，並得款1,000 元（起訴書犯罪 事實欄一、之起訴事實）。
、吳邦文基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於106 年 3 月20日上午9 時50分、52分、10時11分許，持用00000000 00門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之張芳銘聯 絡如附表二編號13所示之內容後，於同日稍後，在雲林縣斗 南鎮台1 線公路某7-11便利商店附近，以一手交錢一手交貨 之方式，販賣第一級毒品海洛因1 包與張芳銘，並得款1,00 0 元（起訴書犯罪事實欄一、之起訴事實）。二、沈信祐（沈信祐本件所涉湮滅刑事證據犯行，業經雲林地院 以106 年度訴字第563 號判決，判處有期徒刑4 月確定）於 106 年4 月11日晚間8 時20分許，見警至吳邦文位於雲林縣 ○○鎮○○路○段000 巷0 ○00號3A房之居處執行附帶搜索 時，竟基於湮滅關係吳邦文刑事被告案件證據之犯意，將該 處屋內桌上吳邦文所有之第一級毒品海洛因1 包（送驗淨重 0.0141公克，驗餘淨重0.0126公克）、第二級毒品甲基安非 他命1 包（送驗淨重1.2527公克，驗餘淨重1.2523公克）， 從該處屋內之廁所丟出窗外，而為樓下埋伏員警查獲，並扣 得上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 包 。
三、經警依雲林地院所核發之105 年聲監續字第1506號通訊監察 書，對李俊龍所持用之0000000000門號行動電話執行通訊監 察；依雲林地院所核發之105 年聲監字第1205號、106 年聲 監續字第25號、106 年聲監續字第166 號、106 年聲監續字 第340 號通訊監察書，對吳邦文所持用之0000000000、0000
000000、0000000000、0000000000門號行動電話執行通訊監 察；依雲林地院所核發之106 年聲監字第63號、106 年聲監 續字第232 號通訊監察書，對陳鴻舜所持用之0000000000門 號行動電話執行通訊監察；並於106 年4 月11日晚間7 時5 分許，持雲林地院核發之106 年聲搜字第286 號搜索票，至 陳鴻舜位於雲林縣○○鎮○○里○○○00號之6 住處執行搜 索，扣得ASUS牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張）；於106 年4 月11日晚間8 時20分許，在吳邦文位於雲 林縣○○鎮○○路○段000 巷0 ○00號3A房之居處，對吳邦 文執行附帶搜索時，扣得第一級毒品海洛因1 包（送驗淨重 0.4176公克，驗餘淨重0.4137公克）、第二級毒品甲基安非 他命6 包（送驗淨重共80.8568 公克，驗餘淨重共80.8252 公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分之毒咖啡 包9 包、OPPO牌行動電話1 支（含0000000000、0000000000 門號SIM 卡各1 張）、iPhone行動電話1 支（含0000000000 門號SIM 卡1 張）、吸食器1 組、注射針筒3 支、塑膠鏟管 3 支、玻璃球吸食器1 支、夾鏈袋1 包、電子磅秤2 臺等物 ，而查悉上情。
四、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告吳邦文及其辯護人於本院審理中 均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第 156-160 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據 ，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭 執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本 件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不 諱（見106 偵2673卷第5-14、74-77 頁；原審卷第134 、13 8-140 、323 、353-354 頁；本院卷第154-155 、165 、19 0 頁），核與證人即同案被告陳鴻舜於偵查及原審之證述（ 見106 偵2672卷第47-49 頁；原審卷第125 、323 、353-35 4 頁），及證人李俊龍、廖國富、張芳銘、黃柏璋於警詢及 偵查中之證述大致相符（見106 他156 卷第62-69 、87-90 、93-96 、108-109 、112-115 、132-134 頁；106 他461 卷第10-12 、28-29 頁）【「安非他命」係屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，「甲基安非他 命」則屬同條項款附表所載之相類製品，二者雖多為硫酸鹽 或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑 量及致死劑量，仍屬有別，故安非他命與甲基安非他命，係 毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現的都為甲基安非 他命之鹽酸鹽，此業據行政院衛生署管制藥品管理局分別於 93年2 月9 日以管宣字第0930001092號、93年12月22日以管 宣字第0930012251號函示在案（詳參法官辦理刑事案件參考 手冊㈠第282 、292 、293 頁），故證人李俊龍、廖國富、 黃柏璋證稱向被告取得「安非他命」部分，依上開函示，應 認證人所證稱之「安非他命」，實係指「甲基安非他命」】 。此外，並有如附表二所示之通訊監察譯文、雲林地院106 年聲搜字第286 號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄（警 方於106 年4 月11日晚間8 時20分許，至被告位於雲林縣○ ○鎮○○路○段000 巷0 ○00號3A房之居處執行附帶搜索； 於同年4 月11日晚間7 時5 分許，至陳鴻舜位於雲林縣虎尾 鎮五間厝34號之6 住處執行搜索）、扣押物品目錄表（見警 卷第41-46 、49-52 頁）、衛生福利部草屯療養院106 年5 月17日草療鑑字第1060500157號鑑驗書、106 年5 月24日草 療鑑字第1060500304號鑑驗書（見106 偵2673卷第112 頁； 106 偵2521卷第48頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（ 見原審卷第63-64 、241-242 頁）在卷可稽，且有扣案之第 一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重共0.4263公克，即沈信祐丟 出之1 包及被告經查扣之1 包）、第二級毒品甲基安非他命 7 包（驗餘淨重共82.0775 公克，即沈信祐丟出之1 包及被 告經查扣之6 包）、OPPO牌行動電話1 支（含0000000000門 號SIM 卡1 張）、ASUS牌行動電話1 支（含0000000000門號 SIM 卡1 張）可資佐證。綜上，堪認被告上開自白與事實相 符，應屬可信。
㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告 與毒品買受人李俊龍、廖國富、黃柏璋、張芳銘，並非至親 或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等 情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品海洛因、甲基安 非他命之違法行為。況被告於原審已供承：本案販賣第一級 毒品獲利大約為販賣價額之3 成，販賣第二級毒品獲利大約 為販賣價額之2 成等語（見原審卷第353 頁），且於原審及 本院審理時均供承其意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命，是被告販賣毒品海洛因及甲基安非 他命，及與證人陳鴻舜共同販賣毒品甲基安非他命，確係有 利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣毒品海洛因及 甲基安非他命，及與證人陳鴻舜共同販賣毒品甲基安非他命 之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別係第一級、第二級毒品，毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定甚明。是核 被告就事實欄一、㈠、㈤、、所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈡所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第 一、二級毒品罪；就事實欄一、㈢、㈣、㈥至所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告 販賣前持有第一、二級毒品之低度行為、本案最後1 次販賣 後所剩餘持有之第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一、㈡所為，係以 一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之
販賣第一、二級毒品罪，應依刑法第55條想像競合規定，從 一重論以毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 。被告與證人陳鴻舜就事實欄一、㈥至所述之犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告所犯之上開 數罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。㈡、刑之加重、減輕事由：
１、累犯部分：
被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經雲林地院於88年4 月 27日，以87年度訴字第373 號判決，判處有期徒刑9 年、6 年，並定應執行有期徒刑14年，經上訴後，於88年7 月28日 經本院以88年度上訴字第871 號判決上訴駁回確定，入監執 行後，於99年5 月7 日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於 102 年3 月29日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以 已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本 院卷第213-223 頁）在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，惟 僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（因販賣第一級毒品法 定本刑為死刑或無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定本刑為 無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、65條第1 項之規定， 不得加重）。
２、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法 院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告雖於偵 查中供稱其本案毒品來源者為綽號「阿展」之葉士銓等語（ 見106 偵2521卷第51-54 頁）。惟經原審函詢彰化縣警察局 、臺灣雲林地方檢察署，確認有無因被告供述而查獲其本案 毒品來源係綽號「阿展」之葉士銓，均獲函覆稱綽號「阿展 」之葉士銓非因被告供述而查獲等情，有彰化縣警察局106 年11月21日彰警刑字第1060088738號函暨所附之刑事案件移 送書、臺灣雲林地方檢察署106 年12月5 日雲檢銘玄106 偵 2521字第1069911261號函各1 份（見原審卷第149-153 頁） 附卷可參。是本案並無因被告供出毒品來源因而查獲正犯或 共犯之情形，自不得依上揭規定減輕其刑。
３、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查 及審判中均自白本件各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命犯 行，已如前述，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑，並先依累犯加重再減輕之（ 法定刑為死刑、無期徒刑部分不予加重）。
４、刑法第59條減輕其刑部分：
⑴、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。毒 品危害防制條例第4 條第1 項規定之販賣第一級毒品罪，法 定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類販賣第一級毒品罪，所設之法定最低本刑 卻為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以 上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告販賣第一級毒品之 犯行部分，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬 不當，應予非難，然被告本案販賣第一級毒品之數量非鉅， 散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，又被告 於偵查、原審及本院審理時均已自白，其對販賣毒品海洛因 之行為顯有悔意，主觀惡性未臻嚴鉅，是其惡性要非可與專 門大量走私進口或長期販賣毒品以販毒維生之大盤毒梟集團 相提並論，科以最輕之法定本刑無期徒刑，且經偵審自白而 減刑，仍顯過苛，而無從與真正大量販毒者之惡行相區別， 是被告販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般 人之同情，而有情輕法重之虞，爰就被告販賣第一級毒品之 犯行，均依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並依刑法第 70條規定，遞減輕之。檢察官上訴意旨，以被告販賣第一級 毒品之次數有5 次，每次得款1,000 元至18,000元，其情節 尚非輕微，且被告前亦曾因販賣第一級毒品案件經判刑確定 並入監執行完畢，本件又係累犯，是被告以上諸項情狀，在 客觀上顯不足以引起一般同情，而認科以最低刑度仍嫌過重 ，認被告所為販賣第一級毒品之犯行，應無刑法第59條酌減 其刑規定之適用。然刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義， 故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重
得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，是於審酌被告之 犯罪情狀是否可憫恕時，固包括刑法第57條所列舉之10款事 項，然應不得將被告在他案業經論罪科刑之其他販毒犯行一 併考量，蓋該等犯行顯非本件之犯罪情狀，且亦有違反禁止 重複評價原則之虞，是要難以被告前亦曾因販賣第一級毒品 案件經判刑確定並入監執行完畢，即據為被告應無刑法第59 條減輕其刑規定適用之依憑，且依前揭說明，檢察官此部分 之主張，尚非可採。
⑵、本件關於被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為 量刑之區間，且被告所犯販賣第二級毒品罪，本院已依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其法定刑，業如前 述，參酌被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，本院認就被告前 開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及 比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫 恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑之情狀，自不予酌 減。準此，被告及其辯護人主張被告就所犯販賣毒品甲基安 非他命部分，亦應有刑法第59條減輕其刑規定之適用，應不 足採。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前 段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法11條、第28條 、第47條第1 項、第55條、第51條5 款、第38條之1 第1 項 前段、第3 項等規定，論以被告就事實欄一、㈠、㈤、、 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪；就事實欄一、 ㈢、㈣、㈥至所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有第一、二級毒品之低 度行為、本案最後1 次販賣後所剩餘持有之第一、二級毒品 之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告 就事實欄一、㈡所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪，應依刑 法第55 條想像競合規定，從一重論以毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，被告與證人陳鴻舜就事實欄一 、㈥至所述之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共 同正犯，又被告所犯之上開數罪間，犯意各別，行為互異， 應予分論併罰之，另被告為累犯，除法定刑為死刑、無期徒
刑部分依法不得加重外，就有期徒刑、罰金部分，各應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑，又被告於偵查及審判中均自 白本件各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑，另被告所為販賣第 一級毒品罪部分，並應依刑法第59條之規定酌減其刑，並依 刑法第70條規定，遞減輕之。復爰審酌被告本案所為，未能 正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安 之危害，而恣意販賣毒品與他人，應予以非難，惟衡以被告 對上開犯行坦承不諱，且被告積極供出其毒品來源，犯後態 度良好，暨考量被告之教育程度為高中肄業，目前因另案施 用毒品案件在強制戒治中，曾開設電動遊藝場、瓦斯行，已 婚，並育有3 個兒子，但配偶已離家多年，與母親及大兒子 同住，母親中風身體狀況不佳等一切情狀，量處被告如附表 一「原審諭知罪名、主刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執 行刑為有期徒刑10年。並敘明扣案之白色粉末2 包（即沈信 祐丟出之1 包及被告經查扣之1 包），經送衛生福利部草屯 療養院鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分；扣案之透 明結晶顆粒7 包（即沈信祐丟出之1 包及被告經查扣之6 包 ），經送衛生福利部草屯療養院、憲兵指揮部刑事鑑識中心 鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，且被告供 稱上開扣案毒品為其所有，並為其本案販賣毒品所剩之毒品 ，是扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重共0.4263公克 ）、第二級毒品甲基安非他命7 包（驗餘淨重共82.0775 公 克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別 於被告本案所犯之最後1 次販賣第一級毒品、第二級毒品之 犯行下，宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋，係供 包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量 毒品沾附其上無法析離，應一併依上揭規定沒收銷燬之，而 扣案之OPPO牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張 ）、ASUS牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張） ，係分別供被告、證人陳鴻舜為本案販賣毒品聯絡使用，而 被告供稱事實欄一其各次販賣毒品時，分別所使用之000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000門號SIM 卡， 亦均係搭配上開扣案之OPPO牌行動電話使用，故於各該販賣 毒品罪刑下，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分 別宣告沒收之，惟上開未扣案之0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000門號SIM 卡，被告供稱均已不在了 ，而該等SIM 卡有極大可能已滅失，且SIM 卡本身價值輕微 ，認沒收此項供犯罪所用之物，欠缺刑法上之重要性，爰依 刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收及追徵，又被
告未經扣案之各次販賣毒品所得，亦應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定，於被告各次販賣毒品之罪刑下，分 別宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。至扣案毒咖啡包9 包，雖經憲兵指揮部 刑事鑑識中心鑑定結果，檢出均含第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮等成分，且據被告供稱均為其所有之物，然與被告本案 經諭知有罪之販賣第一、二級毒品犯行全然無關，故不得於 被告本案經判決之主刑下宣告沒收，僅能於本案判決後由檢 察官依相關沒收之規定，單獨聲請法院宣告沒收；又本案扣 案之吸食器1 組、注射針筒3 支、塑膠鏟管3 支、玻璃球吸 食器1 支、夾鏈袋1 包、電子磅秤2 臺，據被告供稱與販賣 毒品無關，是既與被告本案經諭知有罪之販賣第一、二級毒 品犯行無關，亦不得於被告本案經判決之罪刑下，宣告沒收 。本院核其認事用法並無違誤。
二、被告上訴意旨，認上開犯行原審量刑過重，又關於被告所犯 販賣第二級毒品罪部分，被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法 第59條之規定酌減其刑，請求撤銷改判較輕之刑度；檢察官 上訴意旨，則認被告所犯販賣第一級毒品罪部分，應無刑法 第59條酌減其刑規定之適用云云。惟按關於刑之量定，係實 體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所 規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事 被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法 官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之 ，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權 之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範， 若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫 用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95 年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法 第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑 度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比 例原則、平等原則之情，而原審就被告所為事實欄一、㈠、 ㈡、㈤、、之5 次販賣海洛因犯行，分別量處有期徒刑 8 年（販賣金額18,000元）、8 年6 月（販賣金額共23,500 元，且罪質包括販賣第二級毒品罪）、7 年8 月、7 年8 月 、7 年8 月（均高於減刑後最低刑度7 年6 月僅2 月）；另 原審就被告所為事實欄一、㈢、㈣、㈥至之8 次販賣甲基 安非他命犯行，均量處有期徒刑3 年8 月（均高於減刑後最 低刑度3 年6 月僅2 月），並定其應執行刑為有期徒刑10年 ，況被告又係累犯，依法就有期徒刑部分均須加重其刑，是 原判決就被告所為5 次販賣海洛因、8 次販賣甲基安非他命
犯行之量刑，難謂有輕重失衡之處，於個案裁判之妥當性無 違。是原判決量刑，亦屬妥適，至被告上訴意旨主張其所犯 販賣第二級毒品罪部分，犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59 條之規定酌減其刑，及檢察官上訴意旨，認被告所犯販賣第 一級毒品罪部分，應無刑法第59條酌減其刑規定之適用，俱 無理由，本院已指駁詳如前述。綜上，本件被告及檢察官之 上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日