臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第524號
上 訴 人
即 被 告 黃志明
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院106 年度訴字第1031號中華民國107 年3 月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第11392 號、106
年度毒偵字第2234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃志明販賣第二級毒品部分撤銷。
黃志明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（檢驗後淨重壹點零伍參公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。 事 實
一、黃志明曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以105年度 簡字第760號判處有期徒刑3月確定，於民國106年1月27日執 行完畢。詎黃志明於前開有期徒刑執行完畢後五年內，明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經 許可，不得持有及販賣，竟於106年6月20日上午，以通訊軟 體臉書（face book）與吳吉祥聯繫後，在臺南市○區○○ 路0號「鐵道大飯店」13樓電梯口，帶吳吉祥與方瑞龍至「 鐵道大飯店」1323號房內，意圖營利，以新台幣（下同）1, 000 元代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予吳吉祥，並 收取價金完訖。嗣經警於當日下午12時45分許，在「鐵道大 飯店」地下二樓停車場，另案對吳吉祥執行拘提，並對吳吉 祥附帶搜索，而在吳吉祥所著長褲右側口袋內，扣得第二級 毒品甲基安非他命1 包（檢驗後淨重1.053 公克），吳吉祥 當場告知該包毒品係購自黃志明而查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局警察 大隊移送偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告黃志明被訴違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第 二級毒品罪，經原審判決後，被告及檢察官均未上訴，是原 審判決關於該部分，已確定在案，不在本件審理範圍，合先 敘明。
二、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。上述規定 之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查，證人吳吉祥及方瑞龍於警 詢未經具結之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，為傳聞證據，且經被告及其辯護人主張不得作為證據（見 本院卷第58頁），而上開證人於警詢未經具結時之供述，並 未具有可信之特別情況，尚無刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項 規定，無證據能力。
㈡本件資以認定犯罪事實之各項證據中，除證人吳吉祥及方瑞 龍於警詢未經具結證述之證據能力認定，已如前述外，就其 他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於 本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均 表示同意作為證據（見本院卷第57-59頁、第153-154頁）， 且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受 調查，而有證據能力；另各非供述證據，均未經檢察官、被 告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而 取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠訊據被告固坦承其於106年6月20日上午某時，與吳吉祥以臉 書通訊軟體聯繫後，與吳吉祥及方瑞龍於當日12時22分許， 在「鐵道飯店」1323號房內見面，嗣於同日下午，其陪同吳 吉祥等人先至一樓「鐵道飯店」櫃台取得停車免費之相關證 明後，再於同日12時45分許，陪同吳吉祥等人至地下二樓停 車場。嗣後，經警另案對吳吉祥實施拘提，並對吳吉祥為附 帶搜索而扣得第二級毒品甲基安非他命1包之事實（見本院 卷第57頁），惟矢口否認有販賣第二級毒品之行為，辯稱： 當天我是想要跟吳吉祥借錢或是請他撥一點毒品讓我施用， 而且我已經欠兩天的飯店的房錢，所以希望能夠請吳吉祥借 我錢，吳吉祥身上的第二級毒品甲基安非他命，並非我賣給 他的；如果我已經把毒品賣給吳吉祥，我何必還要陪他到地 下二樓取車，也就是因為我苦苦哀求吳吉祥能夠借我錢或給 我一點毒品施用；另據我所知，吳吉祥應該是經常在幫警察
當證人云云；辯護人為被告辯護意旨略以：證人吳吉祥的身 分也是刑事訴訟法上所指的共犯、對向性共犯，應有補強證 據法則之適用，本件僅有證人吳吉祥一己之說法，別無可認 定被告販賣第二級毒品之其他證據云云。
㈡經查，被告於106年6月20日上午某時，與吳吉祥以臉書通訊 軟體聯繫後，與吳吉祥及方瑞龍於當日上午12時22分許，在 「鐵道飯店」1323號房內見面，嗣於同日下午，被告陪同吳 吉祥等人先至一樓「鐵道飯店」櫃台取得停車免費之相關證 明後，再於同日下午12時45分許，陪同吳吉祥等人至地下二 樓停車場，經警另案對吳吉祥實施拘提，並對吳吉祥為附帶 搜索而扣得第二級毒品甲基安非他命1包之事實，業據被告 自承在卷（見本院卷第57頁），核與證人吳吉祥（見偵卷1 第7-8頁；原審卷第62-77頁）、方瑞龍（見偵卷1第6-7頁） 二人證述相符；並有吳吉祥手機FB內messenger通訊軟體通 話紀錄翻拍照片4張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鐵 道飯店監視錄影器翻拍照片11張、現場蒐證照片4張在卷為 憑（見警卷1第52-57、42-48、57-58頁），又扣得之白色結 晶1包，經高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）、 氣相層析串聯質譜法（GC/MSMS）鑑定，結果為送驗1包白色 結晶為甲基安非他命（檢驗前淨重為1.065公克；檢驗後淨 重1.053公克）等情，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品 檢驗鑑定書影本1紙可佐（見偵卷1第26頁），上開部分之事 實，應可認定。
㈢證人吳吉祥於偵查時結證稱：警察於106年3月20日到鐵道飯 店地下室二樓拘提我，在我身上扣到一包安非他命，那包安 非他命是我當天剛跟黃志明購買的，然後就被警方查到；我 在1323號房裡拿1,000元給黃志明，黃志明先拿扣案的安非 他命給我，我就拿1,000元給他。我在106年6月20日上午11 點多，先用臉書通訊軟體打給黃志明，但是他沒有接，之後 黃志明回撥給我，問我有什麼事，我問他有沒有，他知道是 在問安非他命，他就說有，並跟我說他在鐵道飯店，我之前 因為有遇過他，知道他住在鐵道飯店的13樓，到了鐵道飯店 之後，我就又用臉書打電話給黃志明，要他來電梯口帶我， 他就帶我到1323號房間；我之所以知道黃志明有在賣安非他 命，是因為三個星期前，我在永康抬轎的時候有遇到他，他 說他有在賣安非他命，說我有需要時可以跟他買；黃志明之 所以會跟我們到地下室二樓停車場，是因為我跟方瑞龍是開 車停在地下室，有車費的問題，黃志明他們是住宿在那邊， 停車有優惠，所以他跟我們下去等語（見偵卷1第6-8頁）； 於原審結證稱：我於警詢、偵訊所述確實屬實，我確實是向
被告購買毒品的等語（見原審卷第76頁反面）；於本院結證 稱：我跟方瑞龍去鐵道飯店找被告一次，那一次是我約方瑞 龍的。目的是要跟被告買安非他命，我是問被告有沒有安非 他命可以拿，我到鐵道飯店之前，有跟方瑞龍說我要去問被 告有無安非他命，在要開車過去鐵道飯店的時候就有跟他講 了。我到被告所住的房間以後，我先進去，方瑞龍在我後面 進去，進去以後有問被告有無安非他命，他說還要問他朋友 ，剛好他朋友有在場。我去找被告的時候，房間裡除了我們 三位以外，還有其他的人，那些人我不認識。我問被告有無 安非他命以後，剛好他朋友在旁邊，他就私下問他朋友，我 也沒有聽到他們在講什麼。被告的安非他命是向他的朋友拿 的，不是他的。我跟被告拿一包，半錢左右，用夾鍊袋包裝 是透明的夾鍊袋，外面沒有其他包裝。我買一包，我忘了不 知道是1,000元還是1,500元。我先給他錢，還是先拿到安非 他命，也忘了。我錢是交給被告，被告再拿給他的朋友等語 （見本院卷第115-118頁）。本院審酌證人吳吉祥與被告間 為朋友關係，此為被告所是認（見原審聲羈卷第5頁），而 吳吉祥亦證稱其與被告互以臉書通訊軟體聯絡，二人是抬轎 認識的（見偵卷1第7頁反面），吳吉祥應無設詞構陷被告之 動機。
㈣證人方瑞龍於偵查中結證稱：106年6月20日警方持拘票在鐵 道飯店地下室拘提我，當時我跟吳吉祥，以及一個我不認識 的人；那天會跟吳吉祥到鐵道飯店，是因為吳吉祥叫我載他 去找他朋友，我不知道吳吉祥是去買毒品；我跟吳吉祥先坐 電梯到13樓，然後吳吉祥打電話，之後他們就出來帶我們； 在房間裡面，我有看到那個男子拿一包安非他命給吳吉祥， 就是後來吳吉祥被警方扣到的那包安非他命毒品，我沒有注 意到吳吉祥有沒有拿錢給對方等語（見偵卷1第7頁反面）； 於本院審理時結證稱：我不認識在庭被告，但見過一次，我 跟吳吉祥去鐵道飯店找他一次。吳吉祥說要去找朋友，我就 跟他去了。我跟他有進入鐵道飯店的房間，在房間內他們聊 天，我在旁邊玩手機。我看到被告給吳吉祥一包東西，不知 道是什麼，有折起來，外包裝只有一個夾鍊袋。吳吉祥給被 告1,000 元，我不知道是不是被告跟他借的，是在飯店房間 內給的等語（見本院卷第104-106 頁）。本院審酌證人方瑞 龍既不認識被告，雙方亦無嫌隙，應無甘冒偽證罪責之危險 ，而虛詞構陷被告之必要。
㈤參諸證人吳吉祥就其如何知悉被告販賣毒品訊息（二人於抬 轎時，聽聞被告主動提及）、因而決定向被告購買、毒品交 易前之聯絡方式（先以通訊軟體與被告聯繫後，被告在電梯
口將其與方瑞龍帶至飯店房內）、毒品交易方式（一手交錢 、一手交貨完成毒品買賣），嗣後為警扣得之第二級毒品甲 基安非他命1包，係甫向被告所購得，以及毒品交易後被告 陪同至地下二樓之原因（因方瑞龍駕車停放在飯店地下二樓 ，飯店對房客有停車優惠，被告因此陪同吳吉祥與方瑞龍至 櫃檯及地下二樓）等販賣第二級毒品之重要構成要件事實及 相關細節，均證述綦詳；而證人方瑞龍亦就吳吉祥身上毒品 來源（係由被告交付），其等與被告見面過程（由吳吉祥先 以電話聯絡，搭電梯至飯店13樓，被告至電梯口帶二人入內 ），以及被告陪二人至地下二樓停車場等情節，亦與證人吳 吉祥證述內容吻合，足認證人吳吉祥、方瑞龍之證述內容， 確係出於真實，要可採信。又吳吉祥於106年6月20日採尿送 驗結果有施用安非他命毒品反應，有鑑定許可書、送驗尿液 及年籍對照表、濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可稽 （見偵卷1第22-24頁），且吳吉祥於偵訊時亦坦承其有施用 安非他命等語（見偵卷1第6頁反面），足證吳吉祥有購買甲 基安非他命之需求，核與其於偵查中及本院審理時之證述相 符，可相互補強，堪信吳吉祥於上述時地與被告碰面，目的 就是要向被告購買甲基安非他命。
㈥吳吉祥雖於原審審理時另證稱：我到達鐵道飯店之後，被告 有出來帶我們進去房間。被告事先並不知道我是要去拿安非 他命，我問他在哪裡之後，就直接過去鐵道飯店找他，他再 帶我進去房間，進去房間之後我才跟他說的。我問他那邊有 沒有安非他命，他說有，我們就在房間內施用，我在房間內 待了約二十分鐘；我在房間內沒有拿錢給被告，被告原本說 要向我借1,500元，我跟他說我身上有錢，但是不夠，所以 我沒有借給他，一塊錢也沒有拿給他等語（見原審卷第63頁 反-64頁反），然原審法院請被告暫時出庭後，證人吳吉祥 即改稱：剛剛開庭前，被告一直要求我為他解套，要求我為 前開與警詢及偵查中不一樣的陳述，我壓力很大，但我真的 是向被告購買毒品，警詢及偵查中所述均是事實等語（見原 審卷第76-77頁），足認證人吳吉祥於原審審理中所為前開 證述內容，均係受制於開庭前被告施予之壓力而為虛偽陳述 ，自難採為對被告有利認定之依據。
㈦至被告辯稱如果我已經把毒品賣給吳吉祥，我何必還要陪他 到地下二樓取車，也就是因為我苦苦哀求吳吉祥能夠借我錢 或給我一點毒品施用云云，惟查，證人吳吉祥於偵查中及本 院審理時均結證稱：黃志明他們是住宿在那邊，停車有優惠 ，所以他跟我們下去等語（見偵卷1第8頁；本院卷第124頁 ），核與國賓停車場汽車臨時單所載：「⑴特約停車飯店蓋
章為憑…」等情相符（見警1卷第41頁），且參酌鐵道飯店 監視器翻拍照片（見警1卷第41頁反-44頁反），被告下樓時 乃係走在證人吳吉祥及方瑞龍前面導引，並未見被告有與證 人吳吉祥交談之情形，是被告此部分之辯詞，應非可採。 ㈧被告另辯稱：據我所知，吳吉祥應該是經常在幫警察當證人 云云，惟查，證人吳吉祥於本院結證稱：當天警察之所以會 去找我，是因為我們被榮股專案拘提：被市刑大尾隨在我們 後面，他們跟我們到鐵道飯店，我們下來之後，剛好被告走 在我們後面，因為他有看到，聽說是我打電話FB，剛好警察 有看到內容，他跟在我後面，就這樣被抓了等語（見本院卷 第122-123頁）；而證人方瑞龍於本院亦結證稱：當天我是 跟吳吉祥一起去的，在地下室時，警察有來抓。因為當時我 在工作，沒有收到通知單，所以就被拘提了。106年度偵字 第4770號案件要傳我去當證人的，因為當時我工作，沒有時 間去，就被拘提了等語（見本院卷第108-109頁），證人吳 吉祥及方瑞龍就其當日係因未到庭作證而遭檢察官派警拘提 之證言，互核一致，應可採信。而被告復未舉證證明證人吳 吉祥及方瑞龍有何為協助警方緝毒績效而設局或構詞誣陷被 告之情形，是被告空憑證人吳吉祥及方瑞龍案發當日遭拘提 即推測吳吉祥應該是經常在幫警察當證人云云，應無可採。 ㈨再按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償 轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之 社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研 判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。 又販賣甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之 ，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易 之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或 出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格， 因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出 確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉 有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委賣或轉 售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則 將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情 理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不 貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風 險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某 種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。被告與購買毒品之吳吉祥並非至親，倘無從中賺取差價
或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之 理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會 通常經驗之合理判斷。
㈩綜上所述，本案事證明確，被告有販賣第二級毒品之犯行洵 堪認定，應依法論科。至被告聲請驗扣案毒品外包裝之指紋 部分（見本院卷第60頁），惟查，該證物自查獲迄今，已逾 1年，其間可能遭承辦警員及地檢署或法院贓物庫人員等碰 觸過，案至二審，再採驗其上有無被告之指紋，經核並無意 義，且本件事證已臻明確，自無再調查之必要，附此敘明。二、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 列管之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告有事實欄所載之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑度為無期徒刑不得加重 外，餘應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告販賣第二級毒品之罪證明確而予依法論科，固非 無見，惟按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文 。原審就累犯加重部分漏未記載無期徒刑不得加重，自有未 當。本件被告矢口否認販賣第二級毒品雖無理由。然原判決 關於此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將 原判決此部分（即被告販賣第二級毒品部分），予以撤銷改 判。
㈡爰審酌被告自己亦為施用毒品人口，知悉施用甲基安非他命 對身心之危害，卻販賣甲基安非他命與人施用，戕害施用者 之身心健康，行為可議，惟本件販賣第二級毒品之次數僅有 1次、所得僅為1,000元，及犯後否認販賣毒品之態度；兼衡 被告自述其高職畢業，家裡有母親，父親已經過世，未婚， 沒有小孩，有一個姊姊，沒有住在一起，在工地工作，收入 不固定等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 ㈢扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.053公克），經送驗後 ，確檢出甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院106年8月 1日高市凱醫驗字第48574號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙存 卷可考（見偵卷1第26頁），爰依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包裝上揭毒品之包裝
袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益 與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。又被告販賣第二級 毒品所取得之1,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第 1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。