臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第466號
上 訴 人
即 被 告 呂中發
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義
地方法院106 年度訴字第583 號中華民國107 年3 月7 日第一審
判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第5348號、
第5800號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂中發明知具殺傷力之改造手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管 制條例列管之槍、彈，未經主管機關許可不得非法持有，竟 於民國105 年3 月間某日，基於持有具殺傷力之槍、彈之犯 意，以新臺幣3 萬元之代價，經由露天拍賣網站向綽號「阿 明」之男子購買改造手槍1 支及子彈8 顆，嗣後雙方在臺南 市白河區電影文化城旁之樹林內交易，綽號「阿明」之男子 當場交付具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編 號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈7 顆（均經鑑 驗試射完畢）及1 顆經鑑驗認不具殺傷力之子彈予呂中發， 呂中發即未經許可而持有上開手槍及子彈。嗣因呂中發懷疑 其配偶何秀好與黃英琪有曖昧，而對黃英琪心生怨恨，遂基 於恐嚇危害安全之犯意，於106 年7 月14日上午7 時35分許 ，騎乘車牌號碼000-000 號、藏放有上開槍枝及子彈之普通 重型機車（下稱系爭機車）前往址設嘉義縣○○鄉○○路00 0 號之「民生護理之家」前，託人呼叫黃英琪外出見面後， 便質問其與何秀好之感情關係，並持裝填上開子彈之上開改 造手槍槍口指向黃英琪腹部，致黃英琪心生畏懼而致生危害 於生命、身體之安全。嗣因黃英琪與之拉扯中藉機奪下手槍 ，現場其他目擊者立刻報警處理，警方到場後扣得該改造手 槍1 支（含彈匣）、制式子彈8 顆，而獲知上情。二、案經黃英琪訴由嘉義縣警察局水上分局報請嘉義地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第65頁），於本 院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前 揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有非法持有前揭具殺傷力之改造手槍及子彈 之事實不諱，惟否認有何恐嚇危害安全之犯行，辯稱：我沒 有用槍指著黃英琪的腹部，而且黃英琪也沒有說「他有槍， 他要殺我」云云。經查：
㈠就非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈部分：此部分犯罪事 實，業據被告呂中發於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（見警卷一第1 至6 頁；偵卷一第10頁反面；原審卷 第86頁、第149 頁；本院卷第62頁、第107 頁、第110 頁） ，核與證人即告訴人黃英琪、目擊證人林麗玲於警詢及偵查 中證述之情節均大致相符（見警卷一第7 至16頁、偵卷一第 20至21頁），復有槍枝初步檢視報告表、扣押筆錄暨扣押物 品目錄表各1 份、監視器錄影畫面翻拍照片11張、現場照片 4 張、監視器錄影光碟1 張附卷可稽（見警卷一第19至24頁 、第26至39頁；原審卷證件存置袋）。又扣案之改造手槍 1 支、子彈8 顆，經警方送驗後，鑑定結果為：「手槍1 支（ 槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿BERETT A 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈 8 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力」等語，有內政部警政署刑事警察局106 年 8 月29日刑鑑字第1060072878號函暨鑑定書1 份可資佐憑（見 偵卷一第25至28頁）；嗣由原審復將剩餘未鑑定之子彈送驗 ，鑑定結果為：「未試射子彈5 顆，均經試射，4 顆均可擊 發，認具殺傷力；1 顆無法擊發，認不具殺傷力」等語，有 內政部警政署刑事警察局106 年11月13日刑鑑字第10680107 67號函1 紙足參（見原審卷第55頁），可見本案上開槍枝及 其中7 顆制式子彈（均為扣案後經鑑定試射），均具有殺傷 力無訛。
㈡就恐嚇危害安全部分：被告雖以前詞置辯，然查，被告於案
發當時持槍前往上開民生護理之家乙節，為被告所不爭執（ 見本院卷第65頁），稽之告訴人黃英琪於警詢及原審審理中 均指稱：呂中發案發當時請同事叫伊出來，並問伊是不是叫 英琪、是否認識他太太，伊正在想的時候，呂中發就說伊在 裝蒜，並從右側腰間拔出槍往伊左邊太陽穴敲下去，當時呂 中發是半坐在摩托車上，他拿槍敲擊伊頭部後，就用槍指著 、抵住伊腹部位置，伊為了保護自己就握住槍把要卸下彈匣 ，雙方發生拉扯等語（見警卷一第7 至11頁、原審卷第161 頁）。核與目擊證人林麗玲於警詢中證稱：案發當日伊正要 下班，在民生護理之家門口見到一名男子騎乘機車，就是呂 中發，他表示要找英琪，伊便折返回去叫黃英琪出來，後來 伊正要離去、快走到大門時，突然聽到黃英琪大喊呂中發有 槍，伊回頭就見到呂中發持槍對著黃英琪的腹部，他們2 人 在拉扯等語（見警卷一第13至16頁）如出一轍。參以案發時 被告與告訴人談話過程中，被告確實倚靠機車呈現半坐姿之 狀態，而告訴人則站立於被告身側，有前揭監視器錄影光碟 翻拍相片存卷可查（見警卷一第34頁）。是告訴人及目擊證 人供稱被告掏槍攻擊告訴人頭部後，曾將槍枝指向告訴人腹 部附近位置，亦與渠等2 人當時身處之相對位置及身體高度 相符，堪認合理，又本案告訴人、目擊證人均與被告素不相 識、亦無怨隙，告訴人甚且於原審審理中饒恕被告之犯行， 衡情渠等應無藉此構陷被告並故為虛偽陳述之必要，上開指 述及證言應可信實。被告前開辯解，應為圖卸之詞，無足憑 採。
㈢至起訴書所載被告於持槍恫嚇告訴人同時，尚有語出恐嚇之 詞乙節，業經公訴檢察官於原審當庭更正刪除（見原審卷第 87頁），併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯 行均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體 、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖 心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。所謂恐嚇， 僅以通知加害之事使人恐怖為已足，不必果有加害之意思， 更不須有實施加害之行為。蓋恐嚇罪之判斷重點，實係在於 被告之行為是否足以使人心生畏懼，致危害安全。至於被害 人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準 （最高法院75年度台上字第5480號判決、52 年台上字第751 號判例意旨參照）。查被告為質問告訴人與其配偶之關係而 持槍到場，已造成告訴人心生畏懼乙情，業據證人黃英琪指 述在卷（見警卷一第10至11頁），且衡以一般社會通念，雙
方於關係不佳時若見對方手持槍枝，在客觀上應足以造成一 般人心生恐懼之情形，堪認被告之犯行足使告訴人心生畏懼 ，致生危害於安全。是核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪、刑法第305 條之恐 嚇危害安全罪。
㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有 槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有 行為終了時為止。於最初即同時地持有之情形，如持有之客 體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體 有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生 想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地 持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定 不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意 旨參照）。是被告自105 年3 月間某日至本案查獲時止，同 時繼續持有具殺傷力子彈共7 顆之行為，屬於繼續犯，僅論 以1 個非法持有子彈罪。又被告同時持有改造手槍及子彈之 行為，係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一 情節較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又 被告持有具殺傷力改造手槍及子彈之目的，或為防身，或為 自戕，並非持有之初即意在恫嚇告訴人。是以，被告所犯上 開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢另辯護人為被告辯護稱：被告於案發期間曾因患有抑鬱症及 失眠而去醫院就診，精神狀況不佳，請將被告送精神鑑定其 有無刑法第19條第1項、第2項之減刑事由等語。然嗣經原審 函請臺中榮民總醫院嘉義分院就被告所罹患之精神疾病進行 鑑定，以釐清被告是否達於刑法上因精神障礙或其他心智缺 陷，致其就犯罪行為之辨識、控制能力缺乏或顯著降低之情 狀，而該院鑑定後函覆略以：「陸、鑑定結果：....個案雖 患有憂鬱症，但個案之認知功能僅些微受損，個案仍具基本 之判斷力及行為能力，且個案並無幻聽或妄想等精神症狀， 進而造成個案有脫離現實之情形，故推斷個案涉案當時之精 神狀態並不符合刑法第19條第1 項所定之狀態，. . . . 亦 未達到刑法第19條第2 項所定之狀態. . . . 。基於上述原 因，並不建議施予監護處分。」等語，有台中榮民總醫院嘉 義分院107 年1 月31日中總嘉精字第1072500133號函暨鑑定 書1 份附卷足參（見原審卷第119 至129 頁）。佐以被告於
本院審理中，就其涉犯上開犯行時之前因及後果均可清楚陳 述、談吐間對於本案經過亦可明辨是非，足認被告行為時並 無辨識或控制其行為之能力顯著降低、缺乏之情形，辯護人 上開所辯，實難憑採。
㈣辯護人雖為被告辯護稱：被告犯後均坦承犯行，態度良好， 且其涉犯本案係因患有重度憂鬱症，其本意在於給告訴人一 個教訓，然因告訴人否認與其配偶相識，被告始一時衝動與 告訴人發生衝突，本案應屬偶發事件，被告並非事前即有預 謀，請考量依刑法第59條酌減其刑等語。然按刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決 要旨參照）。經查，被告所涉非法持有具殺傷力槍枝罪及恐 嚇危害安全罪，衡其所犯情狀以觀，案發當時並無特殊足資 同情之處，亦尚難謂其有何情輕法重之情形，且其漠視法紀 ，持有危險武力擁槍自重，復持之威嚇他人、危害社會安寧 甚鉅，再者，其前已曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科 ，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，被告不知警惕 而再涉犯本案，儼然並無足以引起一般同情之客觀情狀而應 予以憫恕，又縱被告坦認犯行、態度良好，及其患有憂鬱症 等疾病，然前揭情事均業依刑法第57條規定審酌其科刑之輕 重，尚與本案得否酌減刑期之考量無涉，是本案尚無對被告 科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故本院認被告所犯各罪 並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分所 述，尚難採酌。
叁、上訴駁回理由：
一、原審以被告犯上開諸罪之事證明確，因予適用槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、 第305 條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第 38條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段， 並審酌被告已係智慮成熟之人，卻善妒且不思以理性方式解 決其與配偶間之感情糾紛，僅因懷疑告訴人與配偶互有聯繫 ，即以此違法武力恫嚇而造成告訴人之恐懼，嚴重缺乏法紀 觀念、危害社會治安甚鉅，自應懲儆，兼衡其犯後坦承部分 犯行之態度、告訴人願意諒解被告、被告患有憂鬱症及失眠 疾病之身心狀況等情，並斟酌被告前亦曾有違反槍砲彈藥刀
械管制條例犯罪之前科，素行不良，再考量被告係為質問、 釐清其配偶出軌疑慮而涉犯本案之犯罪動機、造成告訴人高 度恐懼之損害程度，又其持槍恐嚇之犯行顯然較一般以語言 或文字恫嚇他人所生之法益侵害程度為重等節，暨其：1.高 中肄業之智識程度，2.已婚、有3 個小孩、目前與配偶仍同 住之家庭生活狀況，3.目前無業，配偶在陽明醫院擔任看護 ，4.父母均已過世，家裡無其他人需要撫養之經濟狀況等一 切情狀，分別就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分 ，量處有期徒刑3 年6 月、併科罰金新臺幣4 萬元及就罰金 部分諭知易服勞役之折算標準；另就恐嚇危害安全罪部分， 量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。且說明扣 案之改造手槍1 支（含彈匣一個，槍枝管制編號：00000000 00號），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項宣告沒收。 至扣案之子彈8 顆，業經鑑驗機關於鑑驗時試射完畢，僅剩 餘彈殼，已失子彈之結構及性能，為廢棄之物而不具殺傷力 ，非屬違禁物，毋庸宣告沒收。
二、本院核其認事用法，均無不合。另按刑法總則及刑法施行法 關於沒收規定之部分條文，業經修正公布，並均於105 年 7 月1 日施行，是沒收乃具有獨立效果而非從刑之沒收（立法 理由參照），而無罪刑不可分之適用，從而扣案之改造手槍 1 支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），雖係 供被告犯恐嚇危害安全罪所用之物，惟亦屬違禁物，而上開 違禁物既已宣告沒收，且無罪刑不可分之適用，則原判決雖 未在被告犯恐嚇危害安全罪之主文項下重複諭知沒收，亦難 謂有何違誤，自毋庸就被告犯恐嚇危害安全罪部分予以撤銷 改判。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即 不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上 開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以 行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並 具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用 權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之 量定亦稱允當。從而被告上訴主張原審量刑過重且未依刑法 第59條酌減為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
除恐嚇罪不得上訴外，其他之罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。