臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 黃品祥
選任辯護人 林勝木律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度易字第
608 號中華民國106 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉
義地方檢察署104 年度偵字第7889號、105 年度偵字第1699、28
87號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃品祥無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠某真實姓名、年籍不詳之成年詐欺集團成員，於民國103 年 12月17日13時許，以電話向黃芷婕佯稱：伊為高雄市政府警 察局廖科長，因黃芷婕涉嫌刑事案件，須依指示至超商收取 傳真及匯款至指定帳戶云云。並將事先所偽造均署名「書記 官康敏郎」、「檢察官吳文正」且蓋有「臺灣臺北地方法院 檢察署印」公印文、日期分別為103 年3 月3 日之「臺灣臺 北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、103 年3 月12 日之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」等公文書，以超 商傳真之方式交付黃芷婕而行使之，以此方式假冒公務員身 分行使職權，致黃芷婕陷於錯誤。被告黃品祥（綽號「鱸魚 」）、吳紀寬、劉好銘（該2 人業經原審論罪科刑確定在案 ）與詐騙集團成員，意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺 取財之犯意聯絡，被告為該詐騙集團車手，其於同年月18日 某時，在臺南市成功路與西門路交岔路口某麵店，與知情之 吳紀寬一同向劉好銘收購其所有之中國信託商業銀行嘉義分 行帳號000000000000號帳戶（下稱本件帳戶）存摺、印章、 提款卡及密碼，並要求劉好銘將來須配合提領贓款，劉好銘 聞訊遂應允之，嗣於同年月19日15時9 分許，黃芷婕將新臺 幣（下同）37萬元匯入劉好銘前揭帳戶內後，由被告、吳紀 寬、劉好銘於同日15時9 分許後某時，一同前往址設臺南市 ○○區○○路0 段000 號1 樓之中國信託商業銀行西臺南分 行，由劉好銘臨櫃提領其本件帳戶內，上開黃芷婕匯款之25 萬元交付予被告，並由被告以劉好銘之提款卡及密碼，至自 動櫃員機，提領其餘12萬元款項（就黃芷婕遭詐騙部分，劉 好銘業經臺灣嘉義地方法院以104 年度易字第520 號判決判 處有期徒刑6 月確定）。
㈡某真實姓名、年籍不詳之成年詐欺集團成員，於103 年12月
24日17時12分許，以電話向張世昌佯稱：張世昌先前網路購 物付款方式設定錯誤，將遭連續扣款，須至自動櫃員機重新 設定云云。致張世昌陷於錯誤，於同年月25日14時30分許， 將100 萬元匯入劉好銘之上開帳戶內，被告、劉好銘與詐騙 集團成員，意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯 意聯絡，由被告、劉好銘於同日某時，一同前往前開中國信 託商業銀行西臺南分行，由劉好銘臨櫃提領其帳戶內之95萬 元交付予被告，被告即交付3,000 元報酬予劉好銘，並由被 告以劉好銘之提款卡及密碼，至自動櫃員機，提領其餘5 萬 元款項。因認被告涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三 人以上共同詐欺取財罪嫌。
二、證據能力之說明：
按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu e on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈 劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility）， 旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者 ，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無 傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（ impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就 此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及 公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審 判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證 人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證 明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯 罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪 事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或 減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台 上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件 判決以下所引有關上揭被告黃品祥以外之人於審判外之言詞 及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判 決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再 者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，
自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證 據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程 度者，始可據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、 40年台上字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例足資 參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高 法院92年台上字第128 號判例）。
四、檢察官認被告黃品祥涉犯上揭犯行，無非係以被告於偵查中 之供述、同案被告吳紀寬、劉好銘於偵查中之供述、被害人 黃芷婕於警詢時之證述、告訴人張世昌於警詢時之指訴、黃 芷婕之郵政跨行匯款申請書、張世昌之郵政自動櫃員機交易 明細表及存摺影本、中國信託商業銀行嘉義分行帳號000000 000000號帳戶之開戶資料、帳戶歷史交易查詢單、存款交易 明細、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」 及「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」等偽造之公文書為 其主要論據，此外別無其他積極證據。
五、訊據被告固對於被害人黃芷婕、告訴人張世昌上揭遭詐騙及 匯款之經過，均不爭執，惟堅決否認有何三人以上共同詐欺 取財之犯行，辯稱：我的綽號係「祥祥」，並非「鱸魚」， 並不認識、見過吳紀寬、劉好銘，也並未與吳紀寬一同向劉 好銘收購本件帳戶存摺、印章、提款卡及密碼後，於103 年 12月19日與吳紀寬、劉好銘一同至中國信託商業銀行西臺南 分行，及於同年月25日與劉好銘一同至上開分行，由劉好銘 分別臨櫃提款25萬元、95萬元，我並非本件外號「鱸魚」之 人等語。經查：
㈠被告是否即為本件之「鱸魚」，並參與本件犯行，依檢察官 提出之事證及原審調查結果，尚難遽予認定，茲敘明如下： ⒈同案被告吳紀寬於原審審理時證稱：黃品祥身高與「鱸魚」 身高差不多，但「鱸魚」比較胖，黃品祥比較瘦，高度差不 到5 公分等語（見原審易字第608 號卷一第451 頁）。同案 被告劉好銘於原審審理時亦供稱：「鱸魚」身高約170 公分 左右，聲音聽起來是年輕人，差不多20歲出頭，看起像23、 25歲左右，但實際年齡我不知道，黃品祥與「鱸魚」身高差
不多，但黃品祥比「鱸魚」瘦一點等語（見原審易字第 608 號卷一第411 、413 至414 頁）。足認被告身材較「鱸魚」 瘦。
⒉就被告是否為本件「鱸魚」乙節，同案被告吳紀寬於105 年 3 月31日偵查時，經檢察官提供指認照片供其確認，供稱： 我仔細確認後，指認照片檔編號3 （即被告黃品祥）比較像 「鱸魚」，如果他再胖一點或戴眼鏡會更像等語（見偵字第 1699號卷第38至39頁）。並有指認照片檔1 份在卷可稽（見 偵字第1699號卷第42頁）。惟其於原審審理時卻證稱：我不 認識黃品祥，當時我是第一次看到黃品祥，他是有點符合「 鱸魚」樣貌，可是開庭後，我確定他不是「鱸魚」等語（見 原審易字第608 號卷一第439 、441 至442 頁）。同案被告 吳紀寬上開指認已表明被告較「鱸魚」瘦，且是否戴眼鏡， 亦與「鱸魚」有別，甚至於原審表示被告並非「鱸魚」，是 其原先指認被告即本案之「鱸魚」本人，是否可信，已非無 疑。
⒊同案被告劉好銘於106 年3 月8 日原審準備程序時，命被告 黃品祥入庭，經被告劉好銘確認後，被告劉好銘尚供稱：我 與「鱸魚」見面時，「鱸魚」都有戴口罩，我不是很確定黃 品祥是否是「鱸魚」，但看眼神應該是黃品祥等語（見原審 易字第608 號卷一第251 頁）。惟其於原審審理時證稱：我 不認識黃品祥，也不確定黃品祥是否就是「鱸魚」，因為見 面時「鱸魚」會戴口罩，只露出眼睛，口鼻都遮住，眼神我 已認不出來是否為黃品祥。我並未看到「鱸魚」沒戴口罩的 模樣，當時是吳紀寬跟他講話，我從頭到尾都在旁邊玩手機 ，我真的無法認出來「鱸魚」，我不確定黃品祥是否為「鱸 魚」等語（見原審易字第608 號卷一第411 、414 至415 頁 ）。足見同案被告劉好銘前後供述不一，且僅憑面帶口罩之 眼神指認被告，容易以偏蓋全而失真，故其上開指認，是否 為真，要屬可疑。
⒋至同案被告劉好銘經送法務部調查局為測謊鑑定，經以「熟 悉測試法」（The Acquaintance Test ）檢測其生理圖譜反 應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比 對法」（The Zone Comparison Technique ）測試，所得生 理圖譜經分析比對，鑑定結果：劉好銘對於「⑴此件詐騙案 ，黃品祥有沒有參與犯案？答：沒有。⑵此案黃品祥有沒有 參與詐騙犯罪？答：沒有。」，均無不實反應等情，有法務 部調查局106 年9 月12日調科參字第10603342810 號函及所 附測謊鑑定書及測謊鑑定標準作業程序、符合「五項基本程 序要件」說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試問
卷、生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜電腦計分分析量 化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、環境 檢查紀錄、測謊準確度國外參考資料各1 份存卷可查（見原 審易字第608 號卷二第133 至161 頁）。足認同案被告劉好 銘於接受測謊鑑定時，其陳稱被告並未參與本件詐騙犯罪， 並無不實之說謊反應，是被告是否即為本案之「鱸魚」本人 ，已令人產生合理之懷疑。
⒌同案被告吳紀寬於105 年3 月23日檢察官訊問時供稱：「鱸 魚」現在應該在南監或南所服刑，年紀未滿30歲，他是臺南 人等語（見偵四卷第23頁）。其於106 年8 月2 日原審審理 時證稱：我女友帳戶被撿到，我查到撿到的人綽號就叫「鱸 魚」，我找到「鱸魚」，我都不知道他的本名，直到我這次 執行時，我收到我女友的案件，我要去當證人的傳票，當時 我認為黃品祥就是「鱸魚」，所以我才會在嘉義地檢偵查時 說出黃品祥就是「鱸魚」，直到我上次在地院開庭時，見到 黃品祥本人，也認為跟我印象所知的「鱸魚」有點符合，直 到這次開庭之前，我有在臺南看守所去詢問「鱸魚」這個人 ，才知道我所陳述的「鱸魚」，據說在臺南監獄執行，所以 不是在庭的黃品祥等語（見原審易字第608 號卷一第440 至 441 頁）。其於106 年11月1 日原審審理時再稱：（既然你 有看過「鱸魚」本人，你於本院準備程序時看到黃品祥還會 說他是「鱸魚」？）因為時間有點太久的關係，沒有認清楚 ，之後返回看守所的時候有詢問朋友「鱸魚」現在在什麼地 方，朋友通知我說他現在在臺南監獄執行，所以後來開庭我 就說「鱸魚」與黃品祥不是同一個人等語（見原審易字第 608 號卷二第271 頁）。依同案被告吳紀寬上開所述，真正 涉犯本案之「鱸魚」本人，現應於臺南監獄或臺南看守所執 行中，惟觀之被告前案紀錄，其未曾因案入監服刑，亦未曾 因案遭羈押於看守所，據此已難遽認被告即為本案之「鱸魚 」本人。
⒍綜上，被告是否即為本件檢察官起訴所指之「鱸魚」本人， 並參與本件犯行，已難遽予認定，仍應調查其他積極證據以 佐。
㈡為進一步確認被告是否即為本件之「鱸魚」本人，本院爰依 調度司法警察條例第1 條之規定，函請臺南市政府警察局刑 事警察大隊（以下簡稱臺南市刑大）協助查明本案「鱸魚」 男子之真實身分？是否即為被告本人？經時任臺南市刑大吳 宗哲隊長調查後，函復稱：⑴詢問吳紀寬本人，指認真實姓 名「顏維辰」（男.77 年11月14日.Z000000000.南監分監受 刑人) 是「鱸魚」。⑵詢問103 年臺南市政府警察局刑事警
察大隊偵八隊移送「顏維辰」等人詐騙集團案，同案被告「 任志偉」、「李勝鴻」、「柯建弘」，陳述「顏維辰」就是 「鱸魚」，於103 年至104 年間共組詐騙集團招募車手及收 購金融帳戶等。⑶詢問「顏維辰」本人，坦承外號為「鱸魚 」，知道吳紀寬這人，惟否認透過「吳紀寬」向「劉好銘」 收購名下金融帳戶及帶領劉員提款。⑷另函詢銀行調取影像 部分，已逾保存年限，無資料可稽；另名共犯「簡信文」（ 在監) 尚未偵詢。⑸由同案共犯陳述可得「顏維辰」男子外 號「鱸魚」，並於103 年至104 年間共同從事詐欺犯行，犯 罪手法均以假冒檢察官名義致被害人將金錢匯入指定帳戶， 再由該集團成員夥同帳戶名義人前往銀行臨櫃提款，時序及 手法與待證案件相同。此有臺南市政府警察局第二分局 107 年7 月2 日南市警二偵字第1070331608號函及所附之吳宗哲 隊長職務報告、吳紀寬、任志偉、顏維辰、劉好銘之調查筆 錄存卷可參（見本院卷第269 至409 頁）。 ㈢經本院再傳喚證人吳紀寬、劉好銘、顏維辰到庭對質詰問， 審理結果如下：
⒈證人吳紀寬證稱：我不認識被告黃品祥，本件起訴書記載10 3 年12月18日我介紹「鱸魚」去收購劉好銘的存摺，還有中 國信託商業銀行嘉義分行的提款卡及密碼，起訴書所載的「 鱸魚」，並非黃品祥，黃品祥並未參與本案起訴書所載的犯 罪行為；我在嘉義地院有說過，當初因為前女友林冠伶的案 件被傳訊開庭作證，我收到的通知單上面有「黃品祥」這個 名字，所以我當時以為黃品祥就是「鱸魚」本人，因為我一 開始都不知道他們的本名，當時黃品祥和「鱸魚」並未到庭 ，我以為黃品祥和「鱸魚」是同一個人，所以第一次開庭時 我才會說黃品祥就是「鱸魚」，但後來才知道「鱸魚」並非 黃品祥，「鱸魚」比被告黃品祥胖，而且有戴眼鏡等語（見 本院卷第482 至486 頁）。證人吳紀寬並當庭指認證人顏維 辰確為本件之「鱸魚」本人，此有本院之指認筆錄附卷可考 （見本院卷第492 頁）。
⒉證人劉好銘證述：本件起訴書記載103 年12月18日「鱸魚」 向我購買中國信託銀行嘉義分行的存摺、提款卡和密碼，起 訴書所載的「鱸魚」並不是被告黃品祥，我從頭到尾都不認 識黃品祥，黃品祥並未參與本件起訴書所載的詐欺犯罪行為 ，黃品祥沒有和我到銀行提款過，是「鱸魚」和我去提款 2 次，我是經由吳紀寬介紹才認識「鱸魚」等語（見本院卷第 489 至490 頁）。證人劉好銘並當庭指認證人顏維辰為「鱸 魚」本人，表明：「（審判長問：顏維辰是不是『鱸魚』？ 顏維辰比較像『鱸魚』，還是被告比較像『鱸魚』？）顏維
辰。」等語（見本院卷第492 頁）。
⒊證人顏維辰於本院審理時亦坦承其綽號確為「鱸魚」（見本 院卷第492 頁），然矢口否認涉及本件詐欺犯行，惟證人顏 維辰涉犯本案嫌疑重大，其證詞之可信度原本即不高，故除 其自承綽號為「鱸魚」乙節外，其餘證述尚難遽予採認。 ㈣綜合上開警方調查結果及證人吳紀寬、劉好銘之指證，顯見 被告非本件檢察官起訴書所指之「鱸魚」本人。六、綜上，被告應非本案之「鱸魚」本人，是其上開所辯，應可 採信，檢察官起訴之對象確實有誤。原審疏未詳查，遽為被 告有罪之諭知，顯有違誤。被告上訴否認犯罪，並以上開情 詞指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷 ，另為被告無罪之諭知，以免冤抑。
七、至綽號「鱸魚」之證人顏維辰涉犯本案嫌疑重大，已詳如上 述，本院另函由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉達鴻提起公訴，檢察官黃久真於原審實行公訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日