臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第284號
上 訴 人
即 被 告 吳文忠
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
6 年度訴字第644 號中華民國107 年1 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度毒偵字第1088號、第1418號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於㈠民國於106 年7 月21日下午3 時許，在嘉義縣○ ○鄉○○村00鄰○○○0000號之00住處，基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命放入 玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。嗣經警於翌日（22日）0 時50分許，在嘉義市西 區高鐵大道及福義街口執行取締酒駕勤務時將其攔查，經徵 其同意搜索後，扣得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命 1 小包、吸食器1 支，並經警於同日凌晨1 時20分許採集其 尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。另於㈡106 年7 月18日晚間11至12時許，在嘉義市湖子內某處廟宇，基於施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以 將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球 內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌日（19日）下午3 時25分許 ，為警持搜索票在其嘉義市○○路00巷00號居所搜索查獲， 經警於同日下午4 時5 分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、 可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應。二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請暨嘉義市政府警察局移 送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告甲○○雖於本院107 年7 月31日審理期日未到庭， 惟本件審理期日傳票已於107 年6 月14日合法送達被告住所 ，有本院送達證書回證在卷可稽（見本院卷第127 頁），是 本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟 法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，於本院審理時，被告雖經合法傳喚， 但無正當理由不到庭，而檢察官及辯護人對於本件判決所引 用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後 ，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能 力。
貳、實體部分：
一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭。惟上開犯罪事實， 業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（見嘉市警一偵字 第0000000000號卷第1 至5 頁，106 年度毒偵字第1418號卷 第39至43頁，106 年度毒偵字第1088號卷第17至18頁，原審 卷第54至55、140 至141 、154 頁），且經其同意於上開時 間分別為警採其尿液送驗，其於事實欄一㈠所示時間之尿液 檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；另於事實欄 一㈡所示時間之尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及 甲基安非他命陽性反應等情，此有詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告2 份、嘉義市政府警察局偵辦涉嫌毒品 案代號與真實姓名對照表、嘉義市政府警察局第一分局查獲 毒品案件採集尿液送驗姓名對照表、勘察採證同意書（見嘉 市警刑大偵四字第1061805394號卷第13至17頁，嘉市警一偵 字第1060702517號卷第15頁，106 年度毒偵字第1088號卷第 57頁）。又扣案如附表編號1 所示之物，為被告施用後所剩 餘之物，經鑑定結果為第二級毒品甲基安非他命乙情，有卷 附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見106 年度 毒偵字第1088號卷第55頁）1 份附卷可稽，足認被告上開任 意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或
強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次 刑事庭會議決議意旨參照）。查被告曾於89年間，因施用毒 品案件，經原審以89年度毒聲字第355 號裁定應送勒戒處所 觀察、勒戒，後因無繼續施用毒品傾向，由臺灣嘉義地方檢 察署檢察官於89年9 月22日以89年度毒偵緝字第193 號為不 起訴處分；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施 用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第352 號裁定應送勒戒 處所觀察、勒戒，後因有繼續施用毒品傾向，再以90年度毒 聲字第429 號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經原審以90年 度毒聲字第913 號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管 束，而於91年4 月22日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒 治期滿而執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可按。是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5 年 內再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，揆諸上揭說明，本 案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴 ，即無不合。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法 論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，核被告於 事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施 用第二級毒品罪；核被告於事實欄一㈡所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之 施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命 之低度行為，應為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告於事實欄一㈡所為，係以一施用行為而觸犯施用第一 級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書之犯罪 事實就此部分雖記載為「分別施用」，惟經本院審理結果， 認被告係「同時施用」，併此敘明。被告所為上揭2 罪間， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品
等案件，分別經原審以98年度訴字第517 號、98年度訴字第 400 號、98年度訴字第647 號判決判處有期徒刑3 月、3 月 、7 月、7 月、3 年9 月、9 月、9 月、4 月確定，並經原 審以100 年度聲字第46號裁定應執行有期徒刑5 年8 月確定 ，於104 年5 月18日縮短刑期假釋出監，並於105 年1 月19 日假釋保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後5 年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應均依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑。
四、另辯護人雖主張被告甲○○有供出上游毒品來源，請求依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定酌減其刑云云，惟按毒品 危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明 文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出 毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查並查獲者而言。即被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲 其他正犯或共犯之間，論理上須具有先後且相當之因果關係 。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已 有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則 嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當 之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院 103 年度台上字第820 號判決意旨可資參照）。查本件被告 甲○○於106 年7 月19日，為警持搜索票至其居所搜索並帶 回警局製作筆錄時，被告雖有供述所施用毒品來源為綽號「 勇仔」之蔡清勇（見106 年度毒偵字第1418號卷第39至41頁 ）。然警方係於偵辦被告甲○○涉嫌販賣毒品案時，對被告 甲○○持用之電話實施通訊監察，得知被告甲○○販賣及施 用之毒品來源為綽號「勇仔」之蔡清勇等人。嗣經警方於10 6 年7 月18日檢具相關資料經檢察官向臺灣嘉義地方法院聲 請核發甲○○及蔡清勇等11人搜索票，於106 年7 月19日15 時25分在嘉義市○區○○路00巷00號拘提被告甲○○到案， 經被告甲○○供述毒品上游為綽號「勇仔」之蔡清勇，並稱 蔡清勇居住於嘉義市西區民生南路「水德寺」旁等情。經警 方依被告甲○○供述，派員於106 年7 月20日14時50分，在 嘉義市西區新民路186 巷87號附2 （即水德寺旁）緝獲蔡清 勇到案等情，有嘉義市政府警察局106 年12月5 日嘉市警刑 大偵四字第1060093914號函、嘉義市政府警察局107 年7 月 9 日嘉市警刑大偵四字第1071803720號函檢附之嘉義市政府 警察局刑事警察大隊職務報告敘明在卷可稽（見原審卷第69
頁，本院卷第139 至141 頁），且有被告甲○○與蔡清勇於 106 年6 月21日經警實施通訊監察錄得之雙方對話內容譯文 可憑（見原審卷第114 至115 頁），是本件嘉義市政府警察 局員警於106 年7 月19日查獲被告甲○○之前，因對被告甲 ○○持用之行動電話實施通訊監察時，即知悉被告甲○○之 毒品來源為蔡清勇，非待被告甲○○於警詢中供出才知悉， 故被告甲○○於警詢中供述其施用毒品海洛因及甲基安非他 命之來源為蔡清勇部分，與警方查獲蔡清勇販賣毒品之間並 無因果關係，本件尚無依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕其刑之適用，併此敘明。
叁、上訴駁回理由：
一、原審認被告分別犯施用第一、二級毒品罪，其罪證明確，因 予適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第 1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第2 項 、第55條（第41條第1 項前段，原判決漏載），並審酌被告 前有多次施用毒品之前科紀錄，仍未能自新、戒斷毒癮，復 先後犯本案施用毒品罪，顯無戒毒悔改之意；惟徵諸其犯罪 所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體 、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有 相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑 事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治 為宜，非難性較低；兼衡被告坦承犯行、犯後態度良好，併 參以其自述智識程度為國小畢業、從事粗工、家庭經濟狀況 為勉持、領有中低收入戶證明書、家庭生活狀況為未婚、與 女友育有一未成年子女及長期服用美沙酮等一切情狀，分別 就施用第一、二級毒品部分，依序量處有期徒刑9 月、5 月 ，並就被告施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標 準。且說明：
㈠扣案如附表編號1 所示之白色結晶1 包，經送以氣相層析質 譜儀法鑑定，確檢出甲基安非他命成分，有卷附高雄市立凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見106 年度毒偵字第1088 號卷第55頁）1 份附卷可稽，堪認如附表編號1 所示之物確 屬違禁物無訛。又附表編號1 所示之物，為被告購入並用以 施用第二級毒品甲基安非他命後所剩餘，業據被告於原審審 理中供承在案（見原審卷第159 頁），為被告於事實欄一㈠ 所示該次施用毒品後所查獲扣案，應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段之規定，於該次主文項下各自宣告沒收銷燬 之。又盛裝上開毒品之包裝袋1 只，因其上殘留之毒品難以 析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定均宣告沒收銷燬之，而鑑
驗所耗損之第二級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄 ，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。 ㈡扣案如附表編號2 所示之吸食器1 支，係被告所有供其於事 實欄一㈠所示施用該次毒品使用，業據被告自承在卷（見原 審卷第54頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，於該次 主文項下宣告沒收。
二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之 範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於 審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑 法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪 而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義 ，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定 範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨 以其有供出毒品來源應酌減其刑云云為由，因而指摘原判決 不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其他之罪，不得上訴。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│ 名 稱 │ 備 註 │
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│ 1 │第二級毒品甲基安非│1、檢驗前淨重0.113 公克，驗餘淨重0.103 │
│ │他命1 包（含包裝袋│ 公克。 │
│ │1 只，白色結晶） │2、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定 │
│ │ │ 書（見106 年度毒偵字第1088號卷第55頁 │
│ │ │ ）。 │
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│ 2 │吸食器1 支 │為被告所有供本件施用毒品之用。 │
└──┴─────────┴────────────────────┘