臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第158號
上 訴 人
即 被 告 陳約麟
選任辯護人 黃慕容律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
6 年度訴字第559 號中華民國106 年12月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第3868、4555號、 106
年度毒偵字第973 、1040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二之沒收部分，均撤銷。
如附表二所示之扣案手機壹支、未扣案犯罪所得，各宣告如附表二所示之沒收，且併執行之。
其他上訴駁回（即原判決關於如附表一編號1 所示之施用第一級毒品罪、如附表二所示販賣第二級毒品各罪之宣告刑，暨定應執行刑部分）。
犯 罪 事 實
一、陳約麟前因過失致死案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度 審交易字第739 號判處有期徒刑1 年，嗣經臺灣高等法院高 雄分院以102 年度交上易字第131 號駁回上訴確定；復因施 用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103 年度易字第 682 號判處有期徒刑5 月確定。上揭2 案接續執行，甫於民 國104 年11月30日縮短刑期執行完畢出監。詎猶不知悔改， 復於下列時、地，分別為下列犯行：
㈠於106 年5 月9 日18時許，基於施用第一級毒品、第二級毒 品之犯意，在嘉義市長榮街長榮公園廁所內，以將海洛因、 甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。 ㈡於106 年5 月17日6 時許，基於施用第二級毒品之犯意，在 嘉義縣○○鄉○○路0 段000 巷00號住處廁所內，以將甲基 安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1 次（此部分業據撤回上訴）。 ㈢於106 年4 月19日21時41分許，基於幫助施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，持用0000000000號手機與許合斌持用之 00 00000000 號手機聯繫後，先在嘉義縣民雄鄉福樂新村某 處路旁，向許合斌收取新臺幣（下同）2,000 元，旋即前往 民雄鄉雙福村某處，用手機與身分不詳綽號「黑仔」及「小 漢的（台語）」之人聯絡，併同自行出資之8,000 元，向渠 等購買第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日23時許，陳約麟 再到嘉義市北門釋站附近，將上開代許合斌購買之甲基安非 他命1 包（約2 、3 公克）交給許合斌，以此方式幫助許合
斌施用第二級毒品甲基安非他命（此部分業據撤回上訴）。 ㈣於106 年4 月26日15時、16時許，基於幫助施用第二級毒品 甲基安非他命之犯意，在嘉義市○○路000 巷00號許合斌住 處，向許合斌收取1,500 元，旋即前往民雄鄉雙福村某處， 用其持用之上揭手機與向身分不詳綽號「黑仔」及「小漢的 （台語）」之人聯絡，併同自行出資之1,500 元，向渠等購 買第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日某時，陳約麟回到許 合斌住處後，便與許合斌一起施用所購得之第二級毒品甲基 安非他命，以此方式幫助許合斌施用第二級毒品甲基安非他 命。之後於同日17時25分許，許合斌以所持用之0000000000 號手機，與陳約麟持用之0000000000號手機聯繫，向陳約麟 抱怨前開施用之甲基安非他命品質不佳（此部分業據撤回上 訴）。
㈤基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，使用門號 0000000000號手機為對外聯絡販毒之器具，於附表二各編號 所示的時、地，將第二級毒品甲基安非他命販賣予林世偉、 林榮達、林燦堂（詳細販賣的時間、地點、金額、次數，如 附表二所示）。
二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局移送及嘉 義市政府警察局第二分局報請同署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、本件本院審理範圍：
本件被告陳約麟就上開犯罪事實全部提起上訴後，業於本院 準備程序中，針對犯罪事實一、㈡至㈣（即附表一編號2 至 4 ）之施用第二級毒品、幫助施用第二級毒品犯行等部分， 撤回上訴，此有被告簽署之撤回上訴聲請書1 紙在卷可稽（ 見本院卷第145 頁），是上開部分，業已確定，本件本院審 理範圍，應僅限於被告被訴犯罪事實一、㈠、㈤（即附表一 編號1 、附表二）之施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品 罪嫌等部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文之規定。又當事人已明示 同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要 件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無容許當事人 再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。 此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院 認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二 審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（參照 最高法院101 年度台上字第6378號判決）。查本判決下列所 引證人林世偉、林榮達、林燦堂於警詢之供述證據，被告及 其原審辯護人於原審同意有證據能力（見原審卷第94至95、 153 頁），被告既已於原審行使處分權，其雖於本院質疑證 人林世偉、林榮達、林燦堂警詢筆錄之證據能力，然檢察官 當庭表示不同意被告撤回其於原審之上開處分權行使（見本 院卷第140 頁），依上揭最高法院判決要旨，本院審酌上開 證人林世偉、林榮達、林燦堂警詢供述證據作成時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力， 被告撤回其於原審所為同意，應不予准許。
㈡另查本判決所引用之其他各該被告以外之人所為審判外之陳 述以及其他書面陳述（證人林世偉、林榮達、林燦堂之警詢 供述證據除外），雖屬傳聞證據，然據被告及其辯護人於本 院準備程序中表示對上開證據之證據能力均不爭執，同意列 入本案證據（見本院卷第140 頁）。而於本院審理時，經逐 一提示後，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言 詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第513 至525 頁）， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定，應認亦有證據能力。
㈢至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、認定本件犯罪事實所憑之事證及理由：
㈠犯罪事實欄一、㈠施用第一級毒品罪部分（即如附表一編號 1 所示之犯行）：
上開附表一編號1 施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被 告陳約麟於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並 有如附表一編號1 「證據名稱及出處」欄所示之證據資以佐 證，足認被告此部分之任意性自白確與事實相符，應可採信 。被告於本院辯稱係誤食云云，僅空言否認，並無實據，尚 不足採。本件如附表一編號1 所示部分之事證明確，被告施
用第一、二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈡犯罪事實欄一、㈤販賣第二級毒品罪部分（即如附表二所示 之犯行）：
⒈上揭如附表二所示之販賣第二級毒品犯行，業據被告迭於警 詢、偵訊及原審審理時均供承不諱（毒偵1040卷第8 至11頁 、偵3868卷第50、101 至103 、233 至235 頁、原審卷第91 至92、154 頁），惟被告於本院後，則翻異前詞，矢口否認 有如附表二所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：我並未販賣 第二級毒品甲基安非他命予林世偉；林榮達部分，我確實拿 過2 次安非他命給他，但非販賣；林燦堂部分，我只是有拿 過安非他命給他吸食云云（見本院卷第521 頁）。辯護人則 為被告辯護稱：①被告認為交付安非他命給林世偉不只2 次 ，但交付時間均非原審所認定的時間，林榮達、林燦堂部分 亦同，被告只是交付毒品，並非販賣，交付時只有向他們說 明價格，但並無收錢，故被告認為其行為至多只構成無償轉 讓。②證人楊耿和認為證人證稱被告販賣毒品，有挾怨報復 之可能，被告確實有轉讓毒品給林世偉、林榮達、林燦堂， 但並無從中獲利，而是供證人免費吸食，證人楊耿和亦證稱 證人均無收入，且被告亦有幫忙林燦堂照顧小孩、買便當， 故證人均無資力向被告購買安非他命。③如鈞院變更檢察官 起訴法條，改依轉讓毒品、幫助施用第二級毒品判決，應較 為合理，而被告在偵查及審判中自白，毒品危害防制條例第 17條第2 項之適用範圍應包含該條例第4 條至第8 條，故轉 讓毒品為「必減」，轉讓毒品亦包含在該條例第17條第2 項 之減刑規定中，請鈞院撤銷原判決，改依轉讓毒品、施用第 二級毒品罪，從輕量處（見本院卷第524頁）。惟查： ⑴被告於警詢、偵查及原審審理中已自白本件被訴如附表二所 示之販賣第二級毒品犯行，惟其於本院則翻供否認如附表二 所示之犯行，其前後供述大相逕庭，究以何者為可採？實乃 判斷被告是否成立此部分被訴犯行之主要爭點所在。 ⑵對於上開爭點，被告及辯護人聲請傳喚證人林世偉、林榮達 、林燦堂、許合斌、楊耿和到庭對質詰問，經本院調查後， 認被告上開前後矛盾不一之陳述，應以其於警詢、偵查及原 審審理中之自白較為可採，茲敘明理由如下：
①被告如附表二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予林世偉 、林榮達、林燦堂等犯行，業據證人林世偉、林榮達、林燦 堂分別於警詢時證稱、偵查中具結證述明確，核與被告於警 詢、偵查及原審審理時之自白相符，並有如附表二「證據名 稱及出處」欄所示之非供述證據在卷可稽，足認被告上開自 白應非憑空杜撰，而係有相關事證足資佐證。
②證人林榮達雖於本院審理時到庭具結證稱：被告確於附表二 編號3 、4 所示時、地，交付第二級毒品甲基安非他命給我 ，是被告直接拿到附表二編號3 、4 所示我所在的地點，惟 被告並未向我收錢云云（見本院卷第243 至258 頁）。惟證 人林榮達於檢察官詰問時卻證述：「（你在偵訊中說『一手 交錢一手交貨』，當時所述是否正確？）是。」等語（見本 院卷第247 頁）。足認證人林榮達於本院之證詞，就是否交 錢給被告乙節，前後供述不一，是否可信，已有疑問？參之 證人林榮達亦供述：「（審判長問：你剛才說你有拿錢給被 告，是他退回來給你，但是他說你欠他錢，有何意見？）這 部分我不清楚。（審判長問：何人所述正確？）我應該沒有 欠被告錢。」等語（見本院卷第251 頁）。關於交付本件之 毒品予證人林榮達，被告僅辯稱未向林榮達收錢，林榮達亦 未給錢，且林榮達尚欠其錢，從未提及有收到林榮達交付的 錢後再退回去，此與證人林榮達上開證詞並不符合，證人林 榮達亦否認有欠被告錢。又證人林榮達亦陳明：「（審判長 問：被告說他人在北港，當時你在溪北的何處？）新港。（ 受命法官問：你剛才說案發時，你與被告大概認識半年左右 ？）是。（受命法官問：你們認識之後有無常見面？）沒有 常常。（受命法官問：所以你與被告也沒有很熟？）是。」 等語（見本院卷第250 至252 頁）。堪認於本件案發時，被 告與證人林榮達僅認識約半年，並非多年熟識深交的朋友， 且被告如附表二編號3 、4 所示交付甲基安非他命予證人林 榮達時，證人林榮達分別在嘉義縣太保市及新港鄉，被告則 在雲林縣北港鎮，僅因一認識不久的朋友需要毒品，被告即 特別從北港開車遠赴太保及新港贈送價值昂貴的毒品，尤有 甚者，附表二編號4 贈送毒品的時間更在晚上10時許，此一 情況，實與一般常情有違，被告特意長途贈送甲基安非他命 予甫認識不久之證人林榮達，此舉不僅戕害證人林榮達，且 對自己不僅毫無好處，更使自己自攬轉讓毒品之刑責，被告 當不至於為如此損人害己之愚行，是證人林榮達上開於本院 之說詞，違情悖理，顯係事後呼應迴護被告之詞，而不足採 信；參之證人林榮達於本院審理時亦表明：「（受命法官問 ：你於警詢、偵訊中所為之陳述，是否出於你的自由意志？ ）是。（被告問：警方有無用誘導或是威脅你？）沒有誘導 ，警方就問我電話內容，我就照通聯內容說。（被告問：通 聯內容又沒有講到什麼，為何會說到你和我有毒品交易？） 警察問說我是不是向你拿毒品？我說對，警察就叫我要老實 說，不能說一些有的沒的，我就這樣說。」等語（見本院卷 第252 至254 頁），是關於證人林榮達之證詞部分，應以其
在警詢及偵查中所為的證述較為真。
③證人林燦堂於本院審理時到庭具結證述：「（檢察官問：你 於警詢中說『電話講完隔天106 年4 月30日，在嘉義市○區 ○○里00鄰○○路000 巷0 號住處，以新臺幣2000元代價， 向陳約麟購買半錢的安非他命毒品』，是否實在？）實在。 （檢察官問：你於警詢中說『一手交錢一手交貨』，有何意 見？）那就是有。（檢察官問：你於偵訊時說4 月30日下午 1 、2 點，被告有來你家，你以2,000 元向他買一包半錢的 安非他命，你把2,000 元給他，一手交錢一手交貨，是否如 此？）有這件事。」等語（見本院卷第262 至264 頁）。證 人林燦堂於本院之上揭證詞，與其於警詢、偵查中之供述互 核相符，證人林燦堂並於本院具結表明其於警詢、偵查中之 陳述均實在，益徵被告確有如附表二編號5 所示販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人林燦堂之犯行。
④被告雖指稱證人林燦堂上開證詞係對其挾怨報復，並聲請傳 喚證人許合斌證明此一挾怨報復之事實，對被告上開挾怨報 復之指控，證人林燦堂於本院審理中具結陳明：我不會誣陷 被告，因為我平常和他也不錯，他都在我那邊出入，我唯一 最不滿的就是我父親遺留的煙斗被他拿走而已，但此與我指 證向他購買甲基安非他命之兩碼子事等語（見本院卷第 265 、266 頁）。證人許合斌亦於本院審理時到庭具結證述：「 （檢察官問：林燦堂有無因為煙斗不見而說他想要報復被告 的話？）沒有，林燦堂不會為了一支煙斗而報復被告，因為 他以前的經濟很好，他只是碎念而已。（檢察官問：林燦堂 不會為了一支煙斗而報復被告？）不會。（辯護人問：你認 為林燦堂不會誣陷被告，是否你自己的判斷？）不是，因為 事發後，林燦堂與被告也是有在一起相處，以正常邏輯，如 果有糾紛，應該就不會見面、來往，但是後來這個事件過後 ，林燦堂雖然會碎念，但還是有與被告來往。（被告問：你 有無聽過林燦堂說他故意要指證我販賣毒品？）我真的沒有 聽過。」等語（見本院卷第270 至272 頁）。由上開證人林 燦堂、許合斌之證詞可知，證人林燦堂應不至於僅因被告拿 走其一支煙斗而挾怨報復，故意誣指被告販賣毒品，是被告 上開對證人林燦堂挾怨報復之指控，自屬無據，委無足採。 ⑤被告另聲請傳喚證人楊耿和到庭作證，待證事實為證人楊耿 和知道被告與林世偉、林榮達、林燦堂之關係，其等3 人無 資力向被告購買毒品。證人楊耿和於本院審理時到庭具結陳 稱：「（檢察官問：林世偉、林榮達、林燦堂他們那時候有 錢可以買毒品嗎？）因為他們賣木材，陳約麟在外面開我的 車去載木材，有時我叫他們載到我的木材廠，有時我會過去
看一下就回來，這些事情我真的不知道。（檢察官問：你知 道他們有錢可以買毒品嗎？）我不知道。（受命法官問：你 有辦法肯定這幾個人會故意誣告向被告買毒品的方式嗎？） 因為我沒有看到，我也不敢肯定。」等語（見本院卷第 506 、509 至510 頁）。證人楊耿和已明確指出其不知道證人林 世偉、林榮達、林燦堂等人是否有錢購買毒品，是其證詞亦 不足作為有利於被告之事證。
⑥至被告聲請傳喚到庭作證之證人林世偉，經本院依法傳喚 2 次均未到庭，且其並未在監、在押，有臺灣高等法院在監在 押全國紀錄表1 份附卷可考（見本院卷第317 至318 頁）， 被告聲請拘提其到案作證，經本院簽發拘票囑託嘉義縣警察 局水上分局、民雄分局拘提證人林世偉到庭（見本院卷第40 3 至405 頁），亦均無法拘提證人林世偉到庭，因證人林世 偉既經本院傳拘無著，被告當庭捨棄傳喚證人林世偉到庭作 證之聲請（見本院卷第513 頁），併此敘明。 ⑶按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信 賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機 關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風 險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用 語，來代替毒品交易之重要訊息。甚至雙方事前已有約定或 默契，只需約定見面，即可以事前約定種類、金額，進行毒 品交易。實務上，殊難期待監聽到毫無隱晦、字句明確之毒 品要約與對價承諾，乃屬當然。從而觀察通訊監察譯文，非 僅從字面上之意思，即可遽然評定，尚須綜合雙方之約定、 默契予以判斷。本件通訊監察譯文雖未明示毒品交易之種類 、暗號、數量或金額，但由本件被告與證人林世偉、林榮達 、林燦堂通聯內容顯示，足見被告與證人林世偉、林榮達、 林燦堂對於相約見面之目的（交易甲基安非他命）已有默契 、此亦據證人林世偉、林榮達、林燦堂於警詢及偵查中證述 明確。復由上開通聯內容可知，雙方主要是約定見面之情形 ，於約定會面地點後即結束通話，依對話之表面內容，尚無 從得知其見面之目的，惟販賣第二級毒品乃屬重罪，從事毒 品交易之人更當知曉迴避查緝、使用暗語進行買賣。亦即以 事先約定心照不宣之暗語或反話，而為訊息傳遞，已屬毒品 交易慣見之技倆，而無悖於常情。是通訊監察所監聽到之對 話內容，本需透過前後語意、與談情境、通聯時機等多項因 素，加上偵查機關之辦案經驗予以正確解讀。且販毒者為避 免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為 之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節， 嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述實情。是毒品
之買賣，倘交易雙方均已知悉目的為何，自無須於談話內容 中特別提及代表毒品種類、價格之暗語。本案上揭通訊監察 之內容，避談相關細節，逕以約定會面即結束通話，明顯看 出彼此已有默契之含混語意而為聯繫，藉以躲避查緝及掩飾 犯行。其固然未有購買甲基安非他命之對話內容，然參酌通 訊之內容及通聯之時間，俱有通話之一造即證人林世偉、林 榮達、林燦堂分別於警詢、偵查及本院審理中之證述情節相 互比對，而足以確認監聽內容，確係被告與證人林世偉、林 榮達、林燦堂聯絡毒品交易之通話，並無通訊監察內容無法 解讀真意之問題。被告及辯護人所稱通訊監察譯文之內容含 糊，未提及買賣毒品之種類、價金、數量，無法認定通話者 確係交易毒品云云，即非可採。綜合證人林世偉、林榮達、 林燦堂於偵、審時明確之證述，配合其等與被告間之通訊監 察譯文內容，已足以補強及擔保其證述有向被告購買甲基安 非他命毒品之真實性，可以確定被告分別於附表二所示之時 、地，販賣如附表所示金額、數量之第二級毒品甲基安非他 予證人林世偉、林榮達、林燦堂等事實，皆堪認定。 ⑷又本案既經檢警針對被告持用之行動電話實施通訊監察，嗣 查獲證人林世偉、林榮達、林燦堂後，配合其等之供述及各 該通聯內容而查悉被告本件販賣毒品犯行，並非於毒品交易 之際人贓俱獲，故未扣得毒品、分裝袋、電子磅秤等物，洵 不足為奇。且證人林燦堂於偵查中具結證稱：「（為何你跟 陳約麟在電話中沒有講到交易毒品的金額跟重量，他就知道 就給你兩千元半錢的安非他命？）電話中不敢講，我們都是 見面才講。」等語（見偵一卷第14頁）；其於本院審理時亦 具結陳明：「（你們交易的內容都是見面才講，在電話中不 敢講？）是。」等語（見本院卷第264 頁）。證人林世偉亦 於偵查中具結證稱：「（為什麼你這兩次只要電話聯絡伍仁 〈陳約麟〉他就知道你是要買毒品？）因為他之前就有跟我 說過有需要就可以跟他拿安非他命，他也說電話中不要講太 明。」等語（見偵一卷第174 頁）。證人林榮達則於偵查中 具結證稱：「（106 年4 月24日你與陳約麟上開那三通譯文 是聯絡何事？）聯絡買安非他命。我跟他講我在之前約的這 裡，就是說我在嘉義縣太保市勞工住宅路旁，他知道那個地 方，所以他就去找我，後來在當天下午3 點半，他到嘉義縣 太保市勞工住宅路邊，他有一個朋友開車載他過去，他到了 那邊之後，我在路旁等他，他在車上，我拿1 千元給他，他 就給我1 小包安非他命，重量不知道，我是伍仁〈陳約麟〉 到那邊之後，我才跟他講說我要多少安非他命，他再給我。 」等語（見偵一卷第189 頁）；其於本院審理時亦證稱：「
（所以你和被告都是約見面後，你再向他說要買多少毒品， 然後才把錢給他，他再給你毒品？）我沒有說到錢，我是說 要多少的東西，然後被告就會丟給我。」等語（見本院卷第 246 頁）。綜上，足徵被告行事謹慎，知悉電話對話內容可 能為警實施通訊監察，而於與購毒者聯繫過程中均僅約定時 間、地點，而不再敘及任何交易之細節，被告為避免不法情 事遭發覺，而與通話對象間之對話內容均避談相關細節，則 通聯譯文無具體毒品交易之內容，亦不足為有利於被告之認 定。是被告及辯護人質疑上揭通訊監察譯文之內容含糊，未 提及買賣毒品之種類、價金、數量，無法認定通話者確係交 易毒品等節，正符合一般以電話聯絡毒品交易之常情，且亦 與上述被告之行事風格及與證人林世偉、林榮達、林燦堂彼 此間之約定、默契相符，被告及辯護人此部分之辯解，自不 足採。
⑸又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165 號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健 康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販 賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且 價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無 獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格 為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而亦無公定 價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量， 亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。 從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件被告與交易之對象並無
特定親密之情誼，若非為圖販賣以賺取價差營利，並無大費 周章甘冒刑責，鋌而走險，數度向上手買入毒品之後，再以 原價多次轉讓與他人之理，是其應有從中賺取買賣價差之事 實，而從中牟利甚明。
⑹綜上所述，足認被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本 件此部分事證明確，被告如附表二所示之販賣第二級毒品犯 行皆堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠所犯罪名：
⒈犯罪事實一、㈠部分：
被告係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第 一級、第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命 之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又 其同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，應依刑法第55條從一重之施用第一級毒品罪處 斷。起訴意旨雖認被告所犯上揭2 罪，應予分論併罰，然被 告到庭辯稱係同時施用（原審卷91頁），而本件亦無證據證 明被告係分別施用，依罪疑唯輕原則，應認被告係同時施用 第一級、第二級毒品，併此敘明。
⒉犯罪事實一、㈤部分：
被告如附表二所示之5 次所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈡罪數：
被告所犯1 次施用第一級毒品、5 次販賣第二級毒品等罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因過失致死案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度審 交易字第739 號判處有期徒刑1 年，嗣經臺灣高等法院高雄 分院以102 年度交上易字第131 號駁回上訴確定；復因施用 第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103 年度易字第68 2 號判處有期徒刑5 月確定。上揭2 案接續執行，甫於 104 年11月30日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按（見本院卷第92頁），其於5 年以內， 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑（如附表二所犯各罪，就法定本刑 為無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒉被告於偵查及原審審判中均坦承本件5 次販賣第二級毒品犯 行（即犯罪事實一、㈤），均應依毒品危害防制條例第17條
第2 項規定減輕其刑。上開部分並依刑法第71條第1 項規定 ，均先加後減之。
三、被告上訴為無理由（即原判決關於如附表一編號1 所示之施 用第一級毒品罪、如附表二所示販賣第二級毒品各罪之宣告 刑，暨定應執行刑部分）：
㈠原審以被告之犯罪事證明確，應予適用毒品危害防制條例第 4條第2項、第10條、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11 條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項 之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告⑴國中肄業之 智識程度；⑵未婚無子；⑶經濟狀況小康；⑷除上述構成累 犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其自74年起， 即陸續有違反麻醉藥品管理、偽造文書、非法販賣化學合成 麻醉藥品、2 次違反槍砲彈藥刀械管制條例、傷害、妨害自 由、竊盜、多次施用毒品等犯罪前科，可謂前科累累，入出 監獄多次，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足 見其素行不佳，亦欠缺徹底戒除毒癮之決心；⑸深陷毒品泥 淖，長期為毒品所苦，當知毒品毀人一生，竟仍幫助他人施 用毒品及販賣毒品給他人，危害他人身心健康甚鉅，對於社 會秩序之安定，影響之程度不小；⑹犯後坦承犯行等一切情 狀，分別量處如附表一編號1 、附表二所示之刑，並定其應 執行有期徒刑6 年4 月，以資懲儆。
㈡經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴 否認附表二之犯行，並主張原審就其所犯附表一編號1 之施 用第一級毒品罪，量刑過重，請求再減輕其刑云云。惟查： ⒈被告確有如附表二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，業經原審及本院調查並詳述理由如上，被告原本坦承此部 分之犯行，上訴本院後始翻異前詞，矢口否認此部分之犯行 ，尚屬無據，委無足採、已如前述。
⒉按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例 意旨自明。原審就其如附表一編號1 所示刑之裁量，已詳載 審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、犯罪之 動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，即業以行為人之 責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰 目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之 衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神 ，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。是被告上訴意旨猶 指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據
以認定原判決關於此部分刑之裁量有何違誤或不當。 ⒊綜上，被告上開上訴主張均無理由，應予駁回。四、撤銷改判部分（即附表二之沒收部分）：
㈠原判決認被告如附表二所示販賣毒品之價金，迄今尚未實際 向附表二所示之購毒者收訖，業據被告供陳明確（原審卷15 5 頁），是不予宣告沒收，固非無見。惟查，被告如附表二 所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均係採「一 手交錢，一手交貨」之交易模式，業據證人林世偉、林榮達 、林燦堂分別於警詢及偵查中證述明確，且甲基安非他命價 值不菲，被告與證人林世偉、林榮達、林燦堂並非至親或深 交的朋友，加上被告本身經濟條件亦不佳，豈有一再讓證人 林世偉、林榮達、林燦堂等人賒欠購毒款項之理？是被告於 原審空言否認收到附表二所示之販毒款項，自不足採。原審 未諭知沒收被告如附表二所示之販毒所得，尚有未洽，自應 由本院將原判決附表二之沒收部分撤銷，並諭知被告如附表 二所示之各次販賣毒品所得，均未扣案，應依刑法第38條之 1 第1 項規定，於如附表二所示各罪主文項下分別宣告沒收 （詳如附表二「宣告刑」欄所載），於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵 其價額。
㈡扣案之0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 張），為被告所 有供其販賣第二級毒品所用之物（即犯罪事實一、㈤），業 據被告供陳在卷（原審卷155 頁），爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，予以宣告沒收。
㈢至扣案之電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包，被告均否認與本件犯 行有關，供稱是供其做古物回收及其他目的所用（原審卷15 5 頁），而依卷內資料，亦無證據證明上揭物品確與本件犯 行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官陳志川於原審實行公訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一、犯罪事實一、㈠至㈣之部分：
◎編號之排序與犯罪事實各次犯罪相對應，即編號1 為犯罪事實 欄一、㈠之部分，以此類推
┌──┬────────────┬──────────────────┐
│編號│證據名稱及出處 │宣告刑（罪刑及沒收） │
├──┼────────────┼──────────────────┤
│ 1 │⑴嘉義市政府警察局第二分│陳約麟施用第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ 局偵辦毒品案件採集尿液│刑拾月。 │
│ │ 送驗姓名對照表（毒偵 │ │