侵占
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上易字,107年度,462號
TNHM,107,上易,462,20180828,1

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臺灣高等法院臺南分院刑事判決    107年度上易字第462號
上 訴 人
即 被 告 劉青慈
選任辯護人 王冠霖律師(法扶律師)
上列上訴人因侵占案件,不服臺灣臺南地方法院106年度易字第
490號中華民國107年4月19日第一審判決(起訴案號:臺灣臺南
地方檢察署105年度偵字第16480號),提起上訴,本院判決如下

主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉青慈因協助位於臺南市○○區○○○路00號「○○大樓」 之住戶辦理地震災後重建事宜,於民國105年6月21日介紹建 築師郭晉忠為上開住戶進行簡報後,因住戶有意委託郭晉忠 進行重建設計,劉青慈即於附表所示時、地,向附表所示之 住戶各收取新臺幣(下同)5萬元款項,俾轉交與郭晉忠作 為委託建物重建設計之定金;詎劉青慈於105年6月底得知郭 晉忠無意願接受上開住戶之委託,未立即向住戶說明上開情 形亦未應附表所示住戶要求退還前述款項,竟意圖為自己不 法之所有,以變易持有為所有之侵占犯意,將其所持有共計 15萬元定金款項(下稱系爭款項)侵占入己。二、案經羅素鑾歐雅玲盧郭秀玉訴由臺南市政府警察局歸仁 分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分(證據能力)
一、告訴人羅素鑾歐雅玲盧郭秀玉於警詢中之證述,對上訴 人即被告劉青慈(下稱被告)而言,均係被告以外之人於審 判外之陳述,且被告及其辯護人均不同意作為證據,依刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定,原則上不 得作為本案裁判基礎之證據資料;又證人歐雅玲盧郭秀玉 於原審審理中到庭證述後,檢察官並未指出證人歐雅玲、盧 郭秀玉先前於警詢中之證述,與伊等於審判中之證述相較, 具有何等較可信之特別情況,且係證明犯罪事實存否所必要 ,不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定 ,自無法回復其證據能力。
二、其餘經本判決引用為判斷基礎之下列證據,屬傳聞供述證據 部分,當事人於審判程序中均同意作為證據使用(本院卷第 284至287頁),亦未於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌 該等證據作成時情況,並無違法或不當取證,亦無顯不可信 或證明力過低情事,均可認為適當,依刑事訴訟法第159條



之5規定,應有證據能力;非供述證據,均依法定程序取得 ,經合法調查程序,與待證事實間復具相當關聯性,無不得 為證據情形,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,均有證據 能力。
貳、實體部分:
一、認定事實所憑證據及理由
㈠訊據被告固坦承其因協助「○○大樓」之住戶辦理地震災後 重建事宜,曾介紹建築師郭晉忠為上開住戶進行簡報,並因 告訴人羅素鑾歐雅玲盧郭秀玉等住戶有意委託郭晉忠進 行重建設計,而代為收取告訴人等如附表所示時、地交付之 系爭款項,嗣郭晉忠告知其無意接受本件重建委託等事實。 惟矢口否認涉有侵占罪嫌,辯稱:其並無侵占系爭款項之意 思,因其仍在說服郭晉忠或其他建築師接受委託,且告訴人 等均應給付其服務費用,雙方對於服務費用金額及退款金額 之意見不一致,始未能完成退款。其另以前揭定金款項與告 訴人歐雅玲盧郭秀玉應交付之服務費用債權主張抵銷,才 未為退款云云。經查:
1.告訴人羅素鑾歐雅玲盧郭秀玉等為委託郭晉忠建築師辦 理建物重建設計,乃由協助本件重建事宜之被告代收如附表 所示款項,共計15萬元。嗣告訴人等輾轉得知郭晉忠無意接 受委託,要求被告返還前揭款項,被告遲未交還,迄至本案 經檢察官提起公訴後,始於106年6月9日原審法院臺南簡易 庭調解成立時,將系爭款項返還告訴人等之客觀事實,業據 被告自承不諱,且有委託書【即委託郭晉忠建築師辦理重建 設計案之委託書,下同】、「○○大樓」繳費紀錄單、調解 筆錄附卷可稽(警卷第22頁,偵查卷第35至37頁、第41頁, 原審卷一第60頁),上開事實首堪認定。
2.告訴人等交付系爭款項,為委託建築師郭晉忠辦理本件重建 設計之定金,分據證人即告訴人歐雅玲於偵查及審理中證稱 :「伊將5萬元交給被告,是要給建築師的定金。被告只是 代收」、「是單純要給郭晉忠建築師的簽約定金,與被告的 服務沒有關係」(偵查卷第6頁反面、原審卷一第79、82頁 );證人即告訴人盧郭秀玉於偵查、審判中證稱:「被告說 因為土地沒有分割,要先索取5萬元當定金給建築師」、「 被告向伊拿5萬元,說是要給郭晉忠建築師的定金(偵卷第7 頁、原審卷一第88頁)、證人即○○大樓住戶黃楷文於偵查 中亦肯認「住戶交付30萬元是要委託郭晉忠建築師」「被告 一開始說交服務費是要跟郭晉忠建築師訂合約,我們有委託 郭晉忠,他才有資格替我們出來講話」(原審卷一第95頁反 面、第96頁反面)、證人即住戶陳錦艷之女楊淑萍於原審審



理時,亦證述「大家都說要委任這位建築師(郭晉忠)要繳 定金費用,是由被告代收」等語(原審卷一第134頁),參 酌卷附105年6月23日委託書載有「茲委託○○○建築師事務 所建築師郭晉忠全權代表本人辦理【地號】台南市○○區○ ○○段000000地號請領建築(建照)執照一切手續事宜,委 託金額台幣三十萬元整,爾後本地號正式設計合約總金額將 扣除本次委託金額,○○○建築師事務所建築師將有優先承 辦台南市○○區○○○段000000地號之建物重建之設計案, 特立委託書如上」等記載(偵卷第35至37頁),顯然告訴人 羅素鑾等人交付系爭款項,為委託郭晉忠建築師進行重建設 計事宜,乃繳交定金,方有將來設計合約總金額得扣除本次 繳納款項之約定。縱使被告協助收取告訴人等交付前揭定金 ,僅立於代收保管前揭款項之地位。況證人郭晉忠證述:105 年6月21日與住戶講解後,隔1、2天,要開本件重建協調會 之前(依被告提出重要事件表,應為6月24日,偵卷第17頁 ),想說會與其他開工協調會衝突,後續恐無法參與,明確 告知被告無法接受委託,要被告找其他人。其畫過幾張圖是 免費的,從未說過要收費(原審卷一第141、142頁、第144 頁反面)。雖證人郭晉忠不否認接過被告挽留電話,但表示 未再與被告碰面,也堅稱因故無法接受委託,被告當知悉證 人郭晉忠無接受「○○大樓」住戶重建設計委託之可能。而 系爭款項既為告訴人羅素鑾歐雅玲盧郭秀玉欲交付與郭 晉忠重建設計費用之一部,被告僅暫代保管而持有之,得知 郭晉忠無意接受委託時,被告當知無轉交款項予郭晉忠之必 要,於告訴人羅素鑾歐雅玲盧郭秀玉請求返還時,即負 有返還系爭款項之義務至明。
3.被告固以上情置辯,主張其未返還告訴人等前述款項,或事 出有因,或有正當權源,其主觀上並無不法所有之意圖云云 。然:
⑴勾稽證人等證述索還定金之過程,證人歐雅玲於偵查中證述 「被告說他已經將錢交給建築師,那是定金沒有還的。我們 透過議員幫我們聯絡上建築師,希望他能退還我們定金,郭 晉忠回答他根本沒有收到錢,也沒有要接這個案子」(偵卷 第7頁)、證人即告訴人羅素鑾之子陳清源於審理時亦證稱 :被告沒有主動說過郭晉忠建築師沒要接這個案子,事後有 議員助理親自打電話給郭晉忠建築師,郭晉忠建築師推說他 家裡有事不能接(「○○大樓」重建)這個案件,伊等才知 道郭晉忠建築師沒有受委託等語明確(原審卷一第105頁正 面)。倘被告確實將上情告知住戶,告訴人等何須透過他人 聯絡郭晉忠瞭解原委?若非告訴人等向被告索還定金未果,



告訴人等豈有向郭晉忠要求退款之可能?是告訴人等證述被 告既未主動告知郭晉忠無意接受委託,也拒絕返還系爭款項 一事,非無所憑。
⑵雖被告辯稱其於郭晉忠無意接受委託後,仍持續爭取郭晉忠 或尋求其他建築師合作云云。惟被告自承「陳清源羅素鑾 之子)於6月25日表示要退出重建」(偵卷第9頁),而被告 提出重要事件表也載明「盧郭秀玉於6月25日表示要退出重 建」乙事(偵卷第17頁),顯然被告在告訴人羅素鑾、盧郭 秀玉表意退出重建後,即無繼續占有前揭定金款項之權源。 然參酌證人歐雅玲證述「渠等要被告把5萬元全部退還,被 告說最多只能退還2萬5,000元,因她服務這麼久,至少要給 她服務費,伊等拒絕,之後被告就打了兩張服務費的內容, 算一算比5萬元還多,服務費都是被告的要求,伊等從未主 動說要給被告服務費」(原審卷一第78頁、第83頁反面)、 證人羅素鑾於偵查中證稱:「105年6月24日就感覺到不對, 因為沒有測量過土地,想說還是把5萬元要回來,不要建了 ,被告就說他已經把錢拿給建築師,我們想要向建築師拿, 被告表示他會退還2萬5,000元(偵卷第8頁);證人即羅素 鑾之子陳清源亦證述「因為被告跟我說郭晉忠建築師在那時 候有畫一張圖,多少要給郭晉忠一些費用。被告並沒有提到 服務費,說是要給郭晉忠的,因為他有設計一張圖出來,當 時我說可以,可是要2萬5,000元的金額,我還是持保留態度 。」(原審卷第102頁反面);證人盧郭秀玉於審理時則證 稱:「伊要被告退還5萬元,但被告堅持不要還,說她幫忙 做了很多事情,要拿4月至7月的服務費(原審卷一第86頁反 面至第88頁、第90頁反面至第92頁)。綜觀證人等證述被告 拒絕返還定金的原因,有稱「要扣服務費」、有說「錢已拿 給建築師」、亦有「應該要給建築師的設計圖費用」等不一 而足,均非被告所辯告訴人等仍有意委其尋求建築師進行重 建之情形。再者,證人郭晉忠既已明確證稱從未收取金錢, 也無意收取分割設計圖費用,業如前述,證人何來已轉交郭 晉忠或要支付郭晉忠費用而無法返還定金之可能?被告所辯 實難採信。
⑶被告主張自始即與告訴人等約定收取服務費乙節,固提出合 約書節本之影本及000000000群組之LINE對話內容為證(警 卷第21頁及本院卷第337頁)。觀諸該LINE對話「他們還沒 有共識說要怎麼給費用,所以才有人提議那麼先送束花、包 個紅包,補償一下你4至6月那段時間為大家奔波的開銷」, 被告亦不否認在105年6月21日收受住戶送交之花束及紅包( 本院卷第327頁),可見確有其事。倘被告與告訴人等對服



務費用早有約定,何以有「沒共識」,乃以「送束花、包個 紅包以補償被告奔波之開銷」之作法?況證人歐雅玲、盧郭 秀玉、黃楷文陳清源等均證述在被告提出載有服務費收取 方式之合約書前,雙方從未有服務費之約定(原審卷一第74 頁反面、第88頁、第93頁反面、第103頁);被告亦承於105 年7月19日、21日始向住戶歐雅玲盧郭秀玉提出簽訂合約 書(警卷第21頁,未據雙方簽名)之要約,其上列載處理重 建事宜應收取之服務費,有被告製作重要事件表及時序表可 考(偵卷第17頁、原審卷第152頁反面)。證人楊淑萍亦證 述被告是在105年7月19、21日簽合約書時,才提到要收服務 費的事(原審卷一第132、135頁反面),是以,雙方若早有 收取服務費之約定,被告何須另行向告訴人等提出合約書之 必要?況被告自始未提出已經證人歐雅玲盧郭秀玉簽名或 用印同意簽立之完整合約原本以查核符實。證人歐雅玲、盧 郭秀玉更證述「從頭到尾我們簽了好多,資料都在被告手上 ,都不知道到底簽了什麼」、「被告有拿合約書給我看,我 說我不識字,所以請被告到7-11超商影印一張讓我拿回家給 我女兒看,我女兒看完後就說合約書第二點不合理,一棟公 寓又沒有多少錢,如果我們不要蓋,還要賠償1,500萬元給 她」等語(原審卷第74、88頁背面),則告訴人歐雅玲、盧 郭秀玉究否同意前揭合約書約定條款,實值深究,自難以被 告提出合約書節本之影本,逕自認定歐雅玲盧郭秀玉業與 被告簽立合約書,並同意支付被告如合約書約定之服務費。 此外,被告亦未能提出其他事證以實其說,則證人歐雅玲等 證述渠等索還定金款項,被告始提出要收取服務費,在此之 前,被告從未提過要收取服務費乙事,確非子虛。是以,被 告於7月19、21日向告訴人等提出「合約書」之要約前,告 訴人羅素鑾盧郭秀玉在此前(6月底)既有退出重建之表 意,被告即有返還定金款項之義務,尚難憑被告事後片面主 張依慣例其已提供服務,告訴人等即應給付費用,甚而單方 以其代收保管之定金款項與服務費用兩相抵銷之理。 ⑷綜上,被告於確知郭晉忠無意接收重建設計委託,在告訴人 等索還如附表所示定金時,猶執上情拒絕退還款項之客觀表 現,甚且在雙方就是否支付服務費尚有爭議前,自承「已從 前揭定金費用扣除我平常的開銷」(偵卷第9頁),而有自 認系爭款項為其所有之處分行為,實已彰顯被告確有將本件 款項易持有為所有而侵占入己之主觀犯意。
㈡被告侵占犯行既已完成,即不因其嗣後欲返還部分款項或主 張抵銷而免於侵占罪之成立:
1.按侵占罪係即成犯,侵占行為一經完畢,罪即成立,縱於事



後將侵占之款全數吐出,或已自認賠償,亦不能解除犯罪之 責任(最高法院30年上字第2902號判例意旨參照);侵占罪 係即成犯,凡對自己持有之他人所有物,有變易持有為所有 之意思時,即應構成犯罪,縱事後將侵占之物設法歸還,亦 無解於罪名之成立(最高法院43年臺上字第675號判例意旨 及95年度臺上字第2021號判決意旨參照)。 2.被告雖辯稱證人陳清源曾主動表明退還2萬5,000元即可,其 於105年7月26日「○○大樓」住戶至臺南市政府地政局開會 時,亦準備好以紅包包裹之2萬5,000元款項及收據,欲退還 上開款項,因告訴人羅素鑾歐雅玲盧郭秀玉均不願收受 ,始未能退還等節,固提出105年7月24日「LINE」通訊款體 之群組對話紀錄:「建築設計費退款50%」、「沒異議,週 二就直接簽收據」(偵卷第84頁),且有退回金額部分原以 電腦打字記載「五萬元整」,經以手寫註記「貳萬伍元(應 為伍仟元之誤)整」之收據佐證(警卷第20頁),並舉證人 黃楷文於原審審理中證稱:陳清源說他要自願退出,要被告 退還2萬5,000元就好(原審卷一第93頁反面至第94頁正面) ;證人楊淑萍證述:被告於(105年)7月26日曾準備兩份2 萬5,000元要伊請住戶簽收,只是當時住戶不接受,就沒有 拿出來,後來就退回給被告等語為證(原審卷一第131頁) 。然證人陳清源同意退還2萬5,000元的金額,係基於該款項 為交付郭晉忠之設計費,且表明持保留態度(原審卷第102 、104頁反面),尚難認陳清源有同意被告收取服務費2萬 5,000元之意思,證人黃楷文前揭證詞非無誤解;縱被告片 面提出返還部分款項,亦未據告訴人等同意,均難憑此為被 告有利之認定。至證人陳清源於原審審理時固證稱:後來伊 等要不回5萬元的款項,被告又說要服務報酬,才在開會時 說要1戶扣除5,000元的服務費用再退款,但沒有達成共識等 語(原審卷一第103頁反面至第105頁反面),似有如被告所 謂因服務費多寡因有爭議而無從返還告訴人等之情形。然被 告在前揭協調會之前,其侵占行為已完成,縱被告有退還告 訴人等2萬5,000元或扣除5,000元後退還款項等表示,參酌 上揭判例意旨,均不因此影響其侵占罪行之成立。 ㈢從而,被告以上開情節辯稱其主觀上並無不法所有意圖及侵 占故意云云,無非臨訟飾卸之詞,委無可採。本件事證已臻 明確,被告上開犯行洵堪認定,應予依法論科。二、論罪科刑:
㈠被告於收受告訴人羅素鑾歐雅玲盧郭秀玉交付如附表所 示定金款項後,易持有為所有之意思,而將系爭款項侵占入 己,核其所為係犯刑法第335條第1項侵占罪。



㈡上訴駁回理由:
原審以被告侵占犯行事證明確,適用前揭法條予以論罪,審 酌被告不思循合法管道獲取服務費用,利用其為告訴人羅素 鑾、歐雅玲盧郭秀玉保管而持有定金款項之機會,將系爭 款項侵占入己,使告訴人等忙於地震災後重建事務之際,又 蒙受財產上之損失,所為無視法紀又侵害他人財產權益,殊 為不該,被告犯後復否認犯行,未見悔意,惟念被告前無刑 事前案紀錄,素行尚佳,且被告與告訴人等業已成立調解, 並將侵占款項返還告訴人,兼衡被告犯罪動機、過程、手段 ,暨其自陳學歷為研究所畢業,從事企劃工作,家境小康, 無人需其扶養之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀,量處 有期徒刑4月。又以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告,雖因一時失慮,致罹刑章。考量其與告訴人等均 成立調解,並獲告訴人等原諒及表明不再追究被告刑事責任 及同意被告受緩刑之宣告之意,足見被告已彌補其所為造成 之損害。堪信被告經此偵、審程序及刑之宣告,當知所警惕 ,而無再犯之虞,前揭刑之宣告,以暫不執行為適當,乃諭 知被告緩刑2年,並以被告犯後始終否認犯行,顯見其法治 觀念有所欠缺,為確保被告記取教訓,培養正確之法律觀念 ,日後得以尊重他人財產權利,並使其警惕自身行止,避免 再犯,併諭知被告應於本判決確定之日起1年內,向檢察官 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體,提供60小時之義務勞務及緩刑期間付 保護管束。復說明:被告已將侵占款項返還告訴人等,若再 予宣告沒收其犯罪所得,顯有過苛之虞,而未予宣告沒收。 經核原判決認事用法、量刑、緩刑宣告及沒收,均無不合。 被告猶執前詞否認犯行,業經本院論駁不採理由如前,其上 訴自無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。本案經檢察官呂舒雯提起公訴、檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第335條第1項




意圖為自己或第三人不法之所有,而侵占自己持有他人之物者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。┌─────────────────────────────────────┐
│附表:(金額均為新臺幣) │
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│編號│時間 │地點 │住戶姓名│實際繳款人│金額 │
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│ 1 │105年6月23日│「○○○民宿」(位於│陳金木 │羅素鑾(即│50,000元 │
│ │晚間8時許 │臺南市○○區○○○路│ │陳金木之配│ │
│ │ │0段00巷00號) │ │偶) │ │
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│ 2 │同上 │同上 │歐雅玲歐雅玲 │50,000元 │
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│ 3 │105年6月24日│臺南市政府永華市政中│盧郭秀玉盧郭秀玉 │50,000元 │
│ │下午4時30分 │心(位於臺南市○○區│ │ │ │
│ │許 │○○路0段0號)7樓 │ │ │ │
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參考資料